El derecho a la salud

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(1)Universidad de los Andes Facultad de Derecho Investigación dirigida. Tema: El Derecho a la Salud. Presentado por: Angélica María Caicedo. Bogotá D.C., 2006.

(2) Índice 1.. Introducción. 4-5. 2.. El Derecho a la Salud. 5-6. 2.1. Como derecho fundamental. 6 - 16. 2.2 Como Parte de los derechos económicos, sociales y culturales. 17 - 23 3.. Legislación Internacional. 24 - 25. 3.1. Organismos Internacionales. 26. 3.1.1. Organización de las Naciones Unidas. 26 – 28. 3.1.2. Organización Mundial de la Salud. 28 – 30. 3.1.3. Organización Panamericana de la Salud. 30 – 31. 3.2. Tratados Internacionales. 31. 3.2.1. Convención americana sobre Derechos Humanos. 31 – 32. 3.2.2 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, 32 – 34 Sociales y culturales, “protocolo de San Salvador” 3.2.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.. 3.2.4 3.2.5 3.2.6. Convenios de Ginebras y protocolos adicionales Convención sobre los Derechos del niño. Convenios de la OIT en relación con la salud en el trabajo.. 34 – 35. 35 35 – 36 37. Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985.. 37. 3.2.6.2 Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988.. 37. 3.2.6.1. 3.2.7. Convención sobre la eliminación de todas las formas de 37 – 38 discriminación contra la mujer.. 3.2.8. Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. 38 – 39. 1.

(3) 3.3. Normas internacionales. 39. 3.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos. 39. 3.3.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 39 Hombre. 3.3.3 Declaración del Alma-Ata sobre la Atención Primaria en 39 – 40 Salud 3.3.4 Carta de Ottawa para la Promoción de la Salud 3.3.5. 40. Declaración Universal sobre la erradicación del Hambre y la 40 – 41 malnutrición.. 3.3.6 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los 41 Derechos Humanos 3.3.7 Normas uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para 42 las personas con discapacidad. 3.3.8 Declaración de los Derechos del Retrasado Mental e 42 – 43 impedidos. 3.3.9. Declaración sobre la protección de Todas las personas 43 contra la Tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o Degradantes.. 3.3.10 Declaración sobre el derecho al desarrollo. 43 – 44. 3.3.11 Reglas y Principios básicos y mínimos para el tratamiento de 44 los reclusos 4.. Derecho a la Salud en Colombia. 44 – 49. 4.1. Disponibilidad Del Derecho. 49 – 51. 4.1.1. Protección a la oferta pública y privada. 51 – 58. 4.1.2. Disponibilidad de indicadores, información,. 58. 4.1.3. Disponibilidad de los factores determinantes de la salud. 59 – 64. 4.1.4 Obligaciones de Disponibilidad que garantizan el Derecho la 64 – 66 salud 2.

(4) 4.2. Acceso Al Derecho. 66 – 70. 4.2.1 Derecho de acceso a través del régimen contributivo. 70 – 72. 4.2.2 Derecho de acceso a través del régimen subsidiado. 73 – 75. 4.2.3 Derecho de acceso como participante vinculado. 75 – 77. 4.3. Aceptabilidad Del Derecho. 77 – 79. 4.4. Calidad Del Derecho. 80. 5.. Conclusiones. 81 – 82. 6.. Bibliografía. 83 – 84. 1. INTRODUCCIÓN. 3.

(5) Con esta monografía lo que busco es guiar al lector en el concepto del derecho a la salud y todo lo que ello implica, además del desarrollo que se le ha dado al mismo, tanto en el plano internacional como en el nacional. De tal forma que esta monografía es una laboral investigativa sobre todo lo que emana del derecho a la salud. Es en los siglos XIX y XX la salud cobro protagonismo en el mundo, más aún con el proceso de industrialización que permitió ir más allá de las enfermedades de tal manera que se establecieran medicinas y avances tecnológicos que las previnieran, asimismo, se comienza a dar un concepto más amplio al derecho a la salud tan es así que “se incorporan las condiciones sociales y ambientales que la deterioran, y en general las 1 condiciones de vida asociadas a la idea de justicia social” ello implica que. cuando se hable de salud no solo se haga referencia a la enfermedades o a la medicina, se debe ir más allá, como lo afirma Javier Hervada citado por Natalia Paredes “la salud, es el derecho del hombre a mantener y conservar del mejor modo posible su existencia humana, su vida plena, su salud corporal, su ser de hombre, que es el requisito indispensable para poder 2 llegar a ser lo que está llamado a ser” coinciden con ello la Organización. Mundial de la Salud al definir la salud como un “estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o 3. enfermedades.”. En virtud de lo anterior, la salud es uno de los derechos inherentes al ser humano más importante, de tal forma que cualquier país no importa su estructura debe desarrollar políticas que garanticen dicho derecho. Esto porque la salud es fundamental para que el ser humano se desarrolle. 1. Paredes Hernández Natalia. Derecho a la salud su situación en Colombia. Edit. CINEP. Bogotá D. C. 2003, Pág. 30 2 Paredes Natalia.2003 Pág. 30 3 Tomado de: Organización Mundial de la Salud. Recuperado en el mes de Mazo de 2006 http://www.who.int/about/es/. 4.

(6) plenamente, y asimismo construir una sociedad, ya que la base de la misma son las personas. No obstante, en conexidad con lo anterior y debido a la importancia de la incidencia en la sociedad que tiene el derecho a la salud, el propósito de esta investigación, es estudiar su regulación, desarrollo, disponibilidad, acceso, aceptabilidad y calidad, en Colombia, y en el plano internacional, aunque este último lo haré de forma general. 2. DERECHO A LA SALUD. A tra vés del tiempo, los derecho humanos se pueden clasificar en dos grupo o tipos, esto varía según su contenido, por un lado están los derechos civiles y políticos y por el otro los derechos económicos, sociales y culturales. “hay quienes llaman a los primeros “derechos clásicos” o “lib ertades fundamentales”, y a los segundos “derechos de la sub sistencia” o “del b ienestar social ”, puesto que busca garantizar las condiciones mínimas de existencia digna a todas las personas; tamb ién se ha denominado “derechos de primera generación” a los civiles y políticos, y “derechos de segunda generación” a los económicos , sociales y culturales, puesto que desde el punto de vista histórico, aquellos se consolidan primero en los sistemas jurídicos occidentales … hay quienes que los derechos civiles y políticos son los derechos de la lib ertad, y fueron en énfasis de los primeros sistemas modernos de protección, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales son los derechos de la igualdad y han sido promovidos en forma posterior, principalmente por influencia de los países del antiguo b loque socialista, un tercer grupo de derechos, los derechos colectivos tales como el derecho al medio amb iente sano o el derechos a la paz, cuyo desarrollo histórico es aún más 5.

(7) reciente, serían los derechos de la fraternidad, o de tercera 4 generación” (Defensoría del Pueblo, Derecho a la salud, 2004,. pág. 12) No obstante, es importante resaltar que aunque exista la clasificación estos 5 derechos son “Interdependiente e indivisibles” a partir de lo anterior entraré. a explicar el derecho a la salud desde la clasificación de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, sobre la última clasificación no haré mención. 2.1 Derecho a La Salud como parte de Los Derechos Fundamentales. A nivel internacional, solo es reconocido el derecho a la salud después de la segunda guerra mundial en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25 que señala “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” (Subrayado fuera del texto). Después de ello el mundo toma conciencia aún más de la importancia de este derecho, es por eso como en 1948 las Naciones Unidas crea la Organización Mundial de la Salud, organismo especializado que tienen como propósito lograr que todos los pueblos gocen del grado máximo de la salud que se pueda llegar a alcanzar. De esta forma se consolida en el mundo el derecho a la salud como un derecho fundamental de todo ser. 4. Colombia. Procuraduría General de la nación. Red nacional de promotores de derechos humanos. “ ”. Edit. Defensorí a del pueblo. Bogotá 2004 pág. 12 5 Ibídem. Página 12. 6.

(8) humano. Más tarde, dicho derecho es aceptado también como un derecho de segunda generación puesto que forma parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señalado como tal en su artículo 12 que establece “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Lo anterior implica que la salud se considere como un deber ser, es decir, un “objetivo orientado hacia los 6 grupos en riesgo, como un derecho humano” , es así como el derecho a la. salud es exigible por parte de la población a las estructuras políticas que hacen parte. Ahora bien, en Colombia el derecho a la salud tuvo por primera vez presencia en la Constitución Nacional de 1936, en su artículo 19 mediante la figura de asistencia pública que era considerada como una “función del Estado. Se deberá prestar a quien careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén física incapacitadas para trabajar. La ley determinará la forma como se presente la asistencia y los casos en que deba darle directamente el Estado” se puede concluir de este acto legislativo que no es un derecho exigible al Estado directamente sino 6. Paredes Natalia. Ibíd. Pág. 30. 7.

(9) que esté se compromete a. suministrar asistencia pública en salud, a. aquellas personas que no tienen recursos propios. Es por ello que en 1963 la asistencia pública fue de manera caritativa. Por lo mismo, en un lapso importante de tiempo en Colombia, el problema de salud era personal y su solución dependía de cada persona. Por ello, Mauricio Restrepo citado por Natalia Paredes señala que “En los orígenes de la sociedad colombiana la salud y su cuidado fueron asuntos del dominio doméstico, la preocupación de la caridad cristiana y progresivamente un servicio al arbitrio del sector privado, regido por un mercado libre. El objetivo fundamental de las políticas, en cuanto concierne a la salud, fue el cuidado de los enfermos, más que su recuperación y curación, y más específicamente, el cuidado de los 7. enfermos”. Cabe resaltar que en Colombia el derecho a la salud sufrió un cambio bastante importante con la Constitución Nacional de 1991, aunque no hace referencia textual al derecho a la salud si advierte en sus Art. 44,46,47,48,49,50 que a continuación describiré: “Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (…)” (Subrayado fuera del texto) Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.” Artículo 47 “El Estado adelantará una 7. Paredes Natalia. Ibíd. Pág. 44. 8.

(10) política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, el Artículo 49 afirma que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.. 9.

(11) Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.” Y finalmente el Artículo 50 que declara que “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” De las menciones que hace la Carta Magna colombiana sobre el derecho a la salud se puede concluir que: Primero, para lo niños hasta su primer año no importa si se encuentran afiliados o no al Sistema General de Seguridad Social en Salud gozan del derecho a la salud como un derecho fundamental. Segundo, para los adultos de la Tercera edad y las personas con discapacidades físicas el Estado le garantiza una protección especial, claro está por medio del Sistema de Seguridad Social. Tercero que el derecho a la salud y a la seguridad social es de carácter irrenunciable, Cuarto que el derecho a la salud se presta por medio del Sistema de Seguridad Social que es un servicio público de carácter obligatorio cuya dirección, control y coordinación está en cabeza del Estado, que deberá hacerlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Quinto, La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, que deberá presentar bajo los principios señalados en el punto anterior. En Colombia, “La Corte Constitucional ha distinguido entre la salud como un servicio público que genera, al mismo tiempo, derechos prestacionales y 8 derechos fundamentales” , asimismo un derecho puede ser fundamental en. los siguientes tres casos: 1. Derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales, la Corte Constitucional sea pronunciado al respecto afirmando que,. 8. El derecho a la salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 39. 10.

(12) “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los. primeros se. ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su vida. El derecho a la seguridad social está vinculado directamente con el derecho fundamental al trabajo, siendo emanación suya la pensión de vejez.”. 9. Para entender el caso del derecho a la salud es necesario citar la sentencia T-484 de 1992 de la Corte Constitucional: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que él puede reclamarlo de cualquier 9. Sentencia T-491 de 1992, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 11.

(13) institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos.” Esto en razón a que para la Corte “Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal. El primer y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana.. El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuocomunidad, la razón última de la nueva Carta Política. (…)Los valores y principios materiales de la dignidad, la personalidad jurídica y su libre desarrollo, así como los criterios de la esencialidad, la inherencia y la 10. inalienabilidad, son atributos propios de la persona” La corte reiteradamente ha señalado que:. “la salud solamente tiene carácter fundamental cuando sus titulares son los niños, pues en general es un derecho eminentemente prestacional o de segunda generación, como lo conoce la doctrina, en vista de que no es de cumplimiento inmediato, sino que su eficacia, entendiendo este término como la coincidencia entre la prescripción normativa y la realidad social, depende, fundamentalmente, de dos. factores: una. decisión política y la capacidad económica y técnica para llevar a cabo esa decisión.”. 10. Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 12.

(14) “La decisión política es la voluntad del Estado de dirigir sus esfuerzos hacia la consecución de todo lo necesario para la prestación de los servicios de salud requeridos por los asociados; la capacidad económica y técnica implica la posibilidad de hacer realidad ese deseo, lo cual solamente puede alcanzarse cuando existen los recursos suficientes para la capacitación del personal a cargo de quien estará la prestación de los servicios de salud, y para la consecución de los elementos técnicos (máquinas, laboratorios y demás herramientas requeridas) para ello.” “Así, a diferencia de los derechos de aplicación inmediata, cuya eficacia solamente depende de la existencia de su titular, los derechos sociales, económicos y culturales, como el que es objeto de estudio, dependen de factores ajenos en principio a su núcleo esencial, al punto que se ha dicho con acierto que los asociados no tienen derecho a mantenerse sanos o a la consecución de la salud, sino a un conjunto de prestaciones dirigidas a dicho objetivo.” Y. agrega. que. “la. jurisprudencia. constitucional. tiene. suficientemente claro que la acción de tutela procede para amparar derechos constitucionales que no son fundamentales, cuando su protección sea necesaria para amparar, de manera indirecta, un derecho con carácter fundamental. Por eso la jurisprudencia constitucional ha elaborado diferentes criterios para determinar si un derecho constitucional es fundamental o no y, además, si un derecho no fundamental es amparable por vía de tutela, circunstancia esta última en la cual se habla de derechos fundamentales por conexidad o asimilables a los. 13.

(15) fundamentales, en cuanto a identidad de mecanismos de 11. protección.”. 2. frente a sujetos de especial protección constitucional, es el caso del Artículo 44 citado anteriormente donde afirma que el derecho a la salud es fundamental autónomo para los niños y con mayor refuerzo para las personas discapacitadas y las de la tercera edad, ello debido a que en ocasiones son más vulnerables ante la sociedad. Por lo mismo son de contenido esencial entiendo por este el “ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión 12. sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas”. ello implica “la. obligación constitucional de satisfacer bienes no negociables (es decir, que no pueden ser subordinados por la regla de la mayoría), la paliación directa de este núcleo esencial de los derechos fundamentales de carácter prestacional sólo puede limitarse sí el Estado demuestra que, pese a todos los esfuerzos razonables, le resulta imposible atenderlos sin descuidar la protección básica de otros derechos de igual categoría. No obstante, esta situación extrema de quedar debidamente comprobada en el respectivo proceso. En efecto, en estos eventos, como en los que se refieren. a la protección del mínimo vital de la población más pobre y. marginada, le corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos 13. que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional.”. Referente a los discapacitados la Corte ha señalado que el derecho a la salud tiene una “concepción cualitativa de la salud supone una modificación 11. 12 13. Sentencia T-498 De 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero El derecho a la salud en la constitución, Ibíd. Página 43. 14.

(16) de los parámetros por medio de los cuales se determina cuándo este derecho adquiere carácter fundamental. (…) la desatención de una afectación leve o moderada de la salud, o la amenaza de este derecho, pueden no afectar su núcleo esencial cuando la persona que lo solicita se encuentra en circunstancias sociales e individuales normales, que le permiten afrontar su condición de manera autónoma. Sin embargo, esa misma desatención o amenaza pueden comprometer el núcleo esencial de manera significativa cuando a tal situación se suma la total impotencia o un alto grado de incapacidad del individuo para afrontar su propia situación. En estos casos, la pobreza, la condición física y mental, o la irregularidad de la situación familiar, entre otros, son factores que resultan determinantes al momento de establecer si una prestación de salud tiene un carácter fundamental en el caso concreto.”. 14. Respecto de los adultos de la tercera edad la Corte ha considerado que “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: "la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.”15. 14 15. Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-1081 de 2001 M.P.. 15.

(17) 3. como derecho fundamental autónomo. Sobre este punto se puede decir que “En efecto, el alto tribunal precisó que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo, “(al) adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para logar la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de Salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”. Es así como la Corte señala “tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas. –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había. pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los 16 derechos prestacionales en derechos subjetivos . “(…)La naturaleza de. derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela : violación o amenaza de un derecho fundamental. (Negrilla fuera del texto)”. 16 17. 17. Ver sentencia SU-819 de 1999. El derecho a la salud en la constitución, Ibíd. Página 45. 16.

(18) 2.2 Derecho a la Salud como parte de los Derecho Económicos Sociales y Culturales. Aunque tradicionalmente las organizaciones de derechos humanos se han enfocado a defender los derechos civiles y políticos vistos en el acápite anterior;. es a partir de 1966. con la creación del Pacto. Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y que entra a tener vigencia desde el 3 de enero de 1976, que surgen los llamados Derechos de “segunda generación”,. o “los Derechos Económicos,. Sociales y Culturales” o de “bienestar social” ya que “buscan garantizar 18 las condiciones mínimas de existencia digna a todas las personas.” .. Los Derecho Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante DESC) al igual que los derechos humanos gozan de un núcleo esencial, no obstante, tienen “un contenido mínimo que no es negociable, que se puede exigir en forma inmediata al Estado, y que puede ser objeto de mecanismos de protección constitucional y legal, sin que sea necesaria una ley que lo desarrolle para estos efectos, y (b) una zona de desarrollo progresivo, cuyo alance será ampliado gradualmente en función del equilibrio político, el debate democrático, la disponibilidad de recursos y el nivel de desarrollo de 19. cada Estado.”. Para entender aún mejor el núcleo esencial o mínimo vital es necesario citar la sentencia su-225/98 que afirma “La doctrina del mínimo vital se refiere a una institución de justicia elemental que se impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la 18. Derecho a la Salud. Derechos Económicos, sociales y culturales. Edit. Defensorí a del Pueblo, Red Promotora de Derechos Humanos. Bogotá. 2004 Pág. 11 19 Derecho a la Salud. Ibíd. Pág. 16. 17.

(19) sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la dignidad humana. La jurisprudencia de la Corte ha señalado que la flagrante violación de un derecho humano que comprometa de manera radical la existencia misma de la persona, obliga al juez a impulsar la actuación positiva del Estado.” Pacto Internacional de los DESC protege a: 1. Los derechos de la familia (Artículo 42) 2. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer (Artículo 43) 3. Los derechos económicos y sociales fundamentales de los niños (Artículo 44) 4. Los derechos de los adolescentes (Artículo 45) 5. Protección especial de la tercera edad (Artículo 46) 6. Derecho a la seguridad social (Artículo 48) 7. Derecho a la salud y el saneamiento ambiental (Artículo 49) 8. Derecho fundamental de los niños menores de un año a recibir atención gratuita en materia de salud (Artículo 50) 9. Derecho a la vivienda digna (Artículo 51) 10. Derecho. a. la. recreación,. a. la. práctica. del. deporte. y. al. aprovechamiento del tiempo libre (Artículo 52) 11. Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Artículo 53), a la capacitación laboral (Artículo 54) y a la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas (Artículo 57) 12. Derecho a la negociación laboral colectiva (Artículo 55) 13. Derecho a la huelga (Artículo 56) 14. Derecho a la propiedad privada (Artículo 58) e igualmente a la propiedad intelectual (Artículo 61) 15. Derecho a la educación (Artículo 67) y todo lo que ello implica, creación de centros educativos etc.. 18.

(20) 16. Derecho a escoger la educación de los hijos menores y a recibir una educación acorde con la propia cultura y las limitaciones. o. capacitaciones propias de cada individuo (Artículo 68) 17. Derecho a la autonomía universitaria (Artículo 69) 18. Derecho a acceder a la cultura y sus beneficios en igualdad de oportunidades (Artículo70) 19. Derecho de acceso al espectro electromagnético (Artículo 76) y a un servicio de televisión acorde con las pautas constitucionales (Artículo 77) Pese a lo anterior, la Corte ha señalado que “Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas. públicas. y de. su adecuada. instrumentación. organizativa. y. presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección 20. judicial.”. Los DESC cuenta con una restricción constitucional en el artículo 86 debido a que no son catalogados como fundamentales y por lo mismo no es procedente hacerlos valer por medio de la acción de tutela pues el alto tribunal afirma que “La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.”. 21. Sin embargo. aclara dentro de la misma sentencia que “Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con. 20 21. Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19.

(21) pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las 22 garantías constitucionales.” (Subrayado fuera del texto), lo anterior demuestra. que de alguna forma los DESC si pueden llegar a defenderse por vía de la Acción de Tutela, siempre y cuando reúnan los requisitos mencionados anteriormente. Así las cosas, la Corte Constitucional brinda la posibilidad de la procedencia de la Acción de Tutela para aquellos derechos prestacionales y no tienen carácter de fundamental como la salud bajo tres requisitos concurrentes: “(1) que la persona involucrada posee un derecho subjetivo a la prestación que solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le ha adscrito a alguna persona, pública o privada, la obligación correlativa, (2) que tal derecho, en el caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos que el ordenamiento jurídico elevó a la categoría de fundamentales y (3) que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del derecho 23. fundamental afectado o amenazado.”. Como ya se ha mencionado, se habla de la salud como un derecho e igualmente como un servicio público, sobre esto es importante recalcar que los dos son diferentes conceptos, más sin embargo, guardan una relación de independencia entre sí, ahora bien, sobre la salud como servicio público, la. 22 23. Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-348 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20.

(22) Corte Constitucional ha establecido que “La salud es un servicio público a cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al mismo para la promoción, protección y recuperación. de este derecho.. (…)Corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las competencias a cargo de los distintos órdenes, nacional, de las entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera descentralizada y participativa.”. 24. E igualmente advierte que “El servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALID AD, es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. SOLIDARID AD, Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen. de. seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán. siempre. a. los. grupos. de. población. más. vulnerables.. INTEGRALID AD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDAD, es la articulación prestaciones 24. de. políticas, instituciones, regímenes, procedimientos. para. alcanzar. los. fines. de. la. seguridad. y. social;. Sentencia T- 484 de 1992 Fabio Morón Díaz. 21.

(23) PARTICIPACION, es la intervención de la comunidad a través. de los. beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.. Estos. conceptos, sumados al de la progresividad que retoma el legislador en la ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de 25. los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social.”. Las Características de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la luz de la sentencia C-251 de 1997: •. Forman una unidad todos los derechos humanos, es decir, los derechos de primera generación son importantes sin embargo “son interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros.” Con los derechos de segunda generación ya que también es “es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad” y que además “se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social.”. •. “incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales.”. •. Imponen al Estado deberes de “realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna.”. •. “La obligación esencial que adquieren los Estados en relación con estos. derechos,. a. saber,. el. llamado. deber. de. realizar. progresivamente la plena efectividad de estos derechos. El carácter progresivo del deber de realización de estos derechos no implica que 25. Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.. 22.

(24) los Estados pueden demorar la toma de las medidas necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, el deber de adoptar todas las medidas posibles es inmediato, ya que los Estados "tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto." •. “muchos derechos considerados sociales no implican una prestación sino un deber de respeto de parte de las autoridades, (…) En estos eventos, es claro que esos derechos sociales, o ese componente de los derechos sociales, no es de realización progresiva sino de aplicación inmediata.”. •. “El deber de realización progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda haber violación de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los "derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico".”. •. “los derechos sociales orientan la actividad del Legislador, que debe entonces establecer todas las regulaciones necesarias para la realización efectiva de estos derechos.. Es más, conforme a la. jurisprudencia de la Corte, la ley juega un papel esencial, a veces ineludible, en la materialización de los derechos sociales,” •. “el deber de no discriminación, en virtud del cual los Estados se comprometen a garantizar a todas las personas los derechos económicos, sociales y culturales, por lo cual se obligan a no llevar a cabo tratos desiguales injustificados por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”. 23.

(25) 3. Legislación Internacional Para comenzar, es necesario determinar que los tratados internacionales según la Corte “son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional, establece la eficacia interna de los tratados así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere 26. determinados compromisos internacionales”. Ahora bien los tratados y en continuidad con la misma sentencia “La Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas. particulares. pues. representan elementos. constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro. país. todas. aquellas. normas. previstas. por. instrumentos. internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el 27. orden interno.”. 26 27. Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.. 24.

(26) Como lo menciono la sentencia y continuando con los mismo argumentos “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,. son. utilizados. como. parámetros. del. control. de. constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues. verdaderos. principios. y reglas. de. valor. constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al 28. de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”. No obstante, la Corte más adelante introdujo la noción de Lato sensu según el cual “El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por. las. leyes. estatutarias.”. 29. Ahora. bien, “Los. tratados. internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir convenios internacionales distintos a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo.”. 30. Sabiendo lo anterior miraremos los tratados que Colombia ha aceptado:. 28 29 30. Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 25.

(27) 3.1 Organismo Internacionales. 3.1.1. Organización de las Naciones Unidas. La ONU fue una idea que surgió durante la Segunda Guerra Mundial y se concretó con su declaración, que fue ratificada en la conferencia de aliados celebrada en Moscú en 1943. El nombre de esta organización fue propuesto por el presidente de los EE.UU., Franklin Delano Roosevelt. El 26 de junio de 1945, se firma la Carta de las Naciones Unidas por las 50 naciones representadas en la conferencia. Sin embargo, La ONU surge ante el mundo el 24 de octubre de este mismo años, después de la ratificación de la Carta por la República de China, Francia, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los EE.UU. (miembros permanentes del Consejo de Seguridad) y la gran mayoría de los otros 46 miembros. El primer período de sesiones de la Asamblea General se celebró el 10 de enero de 1946 en Central Hall Westminster (Londres). Aunque su sede actual es en la ciudad de Nueva York.. Es en 1948 que se proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos, siendo este uno de los frutos más importantes de la ONU. Una de las metas de los fundadores de la ONU básicamente es evitar. nuevas. guerras. Aunque no es una meta que se haya cumplido a cabalidad si ha logrando de alguna forma ayudar a que los países dirimas sus diferencias por las vías pacíficas, prueba de ello caída del Muro de Berlín, aunque hay que reconocer que esta labor es ardua y difícil. Es importante destacar que para hacer parte de las Naciones Unidas los Estados deben. aceptar las condiciones que establece la Carta de las 26.

(28) Naciones Unidas, que básicamente es un tratado internacional que establece los principios fundamentales de las relaciones internacionales, y cuatro objetivos primordiales que son: “mantener la paz y la seguridad internacional, fomentar entre las naciones relaciones de amistad, realizar cooperación internacional en la solución de problemas internacionales y la promoción del respeto de los derechos humanos y servir de centro que 31. armonice los esfuerzos de las naciones.”. Ahora bien cabe afirmar, que la ONU no emite leyes, aunque, proporciona elementos que brindan la posibilidad de encontrar soluciones a los conflictos internacionales por tal motivo, los conceptos emitidos por este afectan a los países miembros, claro está que cada miembro, tiene voz y voto en las emisión de estos conceptos sin importar las características individuales de los Estados miembros.. Por último, la ONU es conformada por seis órganos principales: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria y la Secretaría, se encuentran en la Sede, en Nueva York. Y la Corte Internacional de Justicia, que está ubicada en La Haya (Países Bajos). Son 193 países miembros de la ONU, incluido Colombia que ingreso el día 5 de noviembre 1945, los objetivos de dicha organización y asimismo logros son principalmente: Mantener la paz y la seguridad, Construir la paz, Promocionar la democracia, Promocionar el desarrollo, Promocionar los derechos humanos, Proteger el medio ambiente, Impedir la proliferación nuclear, Promocionar la autodeterminación y la independencia, Fortalecer la ley internacional, Pronunciarse sobre soluciones judiciales de diferencias importantes a escala internacional, Proporcionar ayuda humanitaria a las. 31. Tomado de la página web: http://www.un.org/spanish/aboutun/uninbrief/chapter1_intro.html, el día 13 de mayo de 2006. 27.

(29) víctimas de conflictos armados, Aliviar el hambre crónico y la pobreza rural en países en desarrollo, Promocionar los derechos de la mujer, Suministrar agua potable segura, Presionar para lograr la inmunización universal, Reducir la tasa de mortalidad infantil, Luchar contra enfermedades parasitarias, Promocionar la inversión en países en desarrollo, Orientar las políticas. económicas. hacia. las. necesidades. sociales,. Reducir. las. consecuencias de los desastres naturales, Suministrar alimentos a víctimas de emergencias, Eliminar las minas terrestres, Proteger la capa de ozono, Poner coto al calentamiento mundial, Evitar el agotamiento de las reservas de pesca, Limpiar la contaminación, Proteger la salud del consumidor, Reducir las tasas de fertilidad (programas de planificación familiar), Luchar contra el abuso de las drogas, Mejorar las relaciones comerciales a escala mundial, Promocionar reformas económicas, Promocionar los derechos de los trabajadores, Promocionar la estabilidad y el orden en los océanos del mundo, Mejorar la educación en los países en desarrollo, Suscitar un compromiso mundial en apoyo de las necesidades de los niños, etc.. 3.1.2. Organización Mundial de la Salud. El 7 de abril de 1948, surgió la Organización Mundial de la Salud (OMS), como un organismo especializado en salud dependiente de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), como una obra que se idealizó en julio de 1946 en la Conferencia Internacional de salud, por el Consejo Económico y Social de la ONU y donde se redactan los primeros estatutos de la OMS. 32. En el documento de la constitución de esta organización establece que algunos principios básicos que permiten una relación armónica y segura entre los Estados partes. Como así se designan en su constitución entre ellos esta:. 32. Tomado de la Página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud recuperado el día 13 de mayo de 2006. 28.

(30) “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos. La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común. El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo. La extensión a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos médicos, psicológicos y afines es esencial para alcanzar el más alto grado de salud. Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por parte del público son de importancia capital para el mejoramiento de la salud del pueblo. Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas.”. Y agrega que “con el fin de cooperar entre sí y con otras en el fomento y protección de la salud de todos los pueblos, las Partes Contratantes convienen en la presente Constitución y por este acto establecen la Organización Mundial de la Salud como organismo especializado de conformidad con los términos del artículo 57 de la Carta de las Naciones Unidas.”. Esta organización tiene como objetivos lo dispuesto en su carta de constitución en el artículo 1 “La finalidad de la Organización Mundial de la Salud será alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de 29.

(31) salud” La OMS tiene como estructura una Asamblea de la Salud del Mundo que es el cuerpo que toma las decisiones supremas, designa al director general (por el término de cinco años), supervisa las políticas financieras de la organización, revisa y aprueba el presupuesto presentado en el programa, además elige a 32 miembros que son calificados como técnicos en materia de salud (por el término de 3 años) y conforman un consejo de dirección que tiene como funciones entre otras. hacer cumplir las decisiones y políticas. dadas por la asamblea, además de aconsejar y facilitar el trabajo de esta última. Sin embargo hay que recalcar que “el trabajo cotidiano es realizado por su secretaría, que es provista de un personal de 3.500 sanitarios y otros expertos y personal de ayuda, trabajando en las jefaturas, en las seis oficinas regionales, y en países.”. 3.1.3. 33. Organización Panamericana de la Salud. La Organización Panamericana de la Salud es una oficina regional interamericano afiliada a la Organización Mundial de la Salud, desde 1949, con sede en Washington y dedicada a controlar y coordinar políticas que promuevan la salud y el bienestar en los países americanos. Creada el 2 de diciembre de 1902 en la I Convención Sanitaria Internacional celebrada en Washington D.C., siguiendo la resolución de la II Conferencia Internacional Americana. La OPS es reconocida como organismo especializado de la OEA en 1950. Denominaciones anteriores de la OPS: Oficina Sanitaria Internacional. (1902-23). y Oficina. Sanitaria. Panamericana. 1923,. 34. cambiando a su actual nombre en 1958.. 33. Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud Recuperado el día 13 de mayo de 2006 34. Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci %C3%B3n_Panamericana_de_la_Salud, recuperado en el día 23 de marzo. 30.

(32) Colombia es forma parte de esta organización a partir del 21 de junio de 1933, la cual tiene como propósito lo descrito en artículo 1 del texto de su constitución que afirma que la OPS “tendrá como propósitos fundamentales la promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del Hemisferio Occidental para combatir las enfermedades, prolongar la vida y estimular el 35. mejoramiento físico y mental de sus habitantes”. Entre los logros de la organización se encuentran: la redacción y adopción del Código Sanitario Panamericano en 1924, ratificado por todos los países americanos en 1931. Campaña para la erradicación de la viruela en 1973 y la poliomielitis en 1985. Actualmente encabeza una campaña continental para la erradicación del sarampión y promueve la introducción de nuevas vacunas para reducir los casos de meningitis e infecciones respiratorias en la zona. 3.2 Tratados Internacionales 3.2.1 Convención América sobre los Derechos Humanos: fue firmada en Octubre 22 de 1969 y ratificada en Mayo 28 de 1973 por Colombia en este tratado se refieren a la salud de manera muy general y enfocada a la salud pública o bienestar de la población como se evidencia en los “Artículo 12. (…) 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.” “Artículo 13.. Libertad de. Pensamiento y de Expresión (…) b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” “Artículo 15. Derecho de Reunión Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley,. 35. Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud el día 13 de mayo de 2006. 31.

(33) que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos. o libertades de los demás.”. “Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia (…) 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. (…)”. Como conclusión de lo anterior podemos afirmar, que los Estados partes deben buscar proteger la salud pública con todo lo que ello significa, sin vulnerar los derechos de las personas, es decir puede llegar a restringir los demás derecho en pro de la salud más moderadamente sin llegar a vulnerar los demás derechos. 3.2.2 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales, “protocolo de San Salvador”: fue ratificado por Colombia en Octubre de 1997 y su examen de constitucionalidad fue realizado por la sentencia C-251 De 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero donde se afirma entre otros que este Protocolo consagra el deber de realización progresiva por parte de los Estados acerca de los DESC “los Estados "tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto." Simplemente, teniendo en cuenta que en general los derechos sociales implican una prestación pública, la cual supone la existencia de unos determinados recursos y la necesidad de poner en marcha las instituciones prestatarias de los servicios, se reconoce que "la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá 32.

(34) lograrse en un breve período de tiempo", por lo cual la obligación de garantizarlos no puede ser inmediata, a diferencia de lo que sucede con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual "incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes". Esta norma "exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección", razón por lo cual "bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados. para la. completa. realización de los. derechos."”. Este tratado consagra el derecho salud a lo largo de todo el texto más sin embrago puntualiza acerca este en los artículos “Artículo 10 Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. Ya sabiendo que en Colombia el Derecho a la salud no solo implica el carácter 33.

(35) físico sino que va más allá también por tal motivo citaré los siguientes, Artículo 11 Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. Artículo 12 Derecho a la Alimentación 1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual. 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.”. 3.2.3. Pacto Internacional de. Derechos Económicos, Sociales. y. Culturales.: fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, básicamente consagra los deberes que tiene el Estado frente a los DESC. En particular el artículo 12 de este consagra el derecho a la salud “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” 34.

(36) Sobre este mismo punto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales desarrollo en la Observación General 3 las obligaciones de los Estados Partes y en la Observación General 14 todo lo relacionado con el derecho a la Salud, si se quiere se puede ver como un manual para los Estados acerca del derechos a la Salud donde integra los obligaciones de estos, por ende las causales de su violación. 3.2.4 Convenios de Ginebras y protocolos adicionales: a) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos. armados. internacionales (Protocolo I), fue ratificado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961. b) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II) c) Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (ConvenioIII) d) Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV). e) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos. Armados. Internacionales (ProtocoloI). f) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).. 3.2.5 Convención sobre los Derechos del niño: ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, se refiere a la salud de los niños en su artículo 25 “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar. 35.

(37) que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación. pertinente. y. reciban. apoyo. en. la. aplicación. de. esos. conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”. 36.

(38) 3.2.6 Convenios de la OIT en relación con la salud en el trabajo. -. Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985, ratificado por. Colombia el día 25 de enero de 2001, como su nombre lo indica hace referencia a los derechos que tienen los trabajadores y los deberes que tienen los empleadores respecto al derecho a la salud. -. Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988, ratificado por. Colombia el día 6 de Septiembre de 1994, al igual que su nombre, trata sobre los derechos y obligaciones que tienen tanto los empleadores como los trabajadores con respecto al derecho a la salud.. 3.2.7. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Respecto a. los. derechos. de las. mujeres. existen varios. tratados. internacionales que buscan protegerlas debido a que son seres humanos que en ocasiones son más vulnerables ante la sociedad, más me detendré en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del cual Colombia es Estado parte desde el 19 de enero de 1982;. Convención que se decide realizar debido a la preocupación que las Naciones Unidas mantienen porque a pesar de los diversos mecanismos que tienen las mujeres para su protección, ellas siguen siendo considerablemente discriminadas. y como así lo expresa la convención “Recordando que la. discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad, Preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo, así como a la satisfacción de 37.