Una nueva visión del derecho de asociación

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(1)MONOGRAFIA DE GRADO FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.. “UNA NUEVA VISION DEL DERECHO DE ASOCIACION”.. MARIA FERNANDA QUINONES ZAPATA. LILI BESALEL CUKIERMAN.. DIRECTORA: ANA MARIA MUNOZ. DOCENTE AREA LABORAL.. BOGOTA, FEBRERO CINCO DE DOS MIL CUATRO..

(2) AGRADECIMIENTOS. Es importante mencionar en este documento a todas las personas y las instituciones que con su colaboración hicieron posible la realización de nuestra investigación y que con su orientación nos permitieron darle una estructura cada vez mas acertada a nuestro trabajo. Primero que todo, es fundamental mencionar a nuestros profesores Ana Maria Muñoz, directora de Investigación Dirigida, y al Doctor Rafael Carbonell, Director del Departamento de Recursos Humanos del Banco de la República, gracias a quienes descubrimos en el tema del derecho laboral colectivo una oportunidad para profundizar nuestros conocimientos sobre el sindicalismo y sus implicaciones en la escena política colombiana. Sus conocimientos, la forma en que nos fueron trasmitidos y su apoyo, particularmente al inicio de nuestro trabajo, fueron esenciales para darle estructura a nuestro deseo de hacer una investigación sobre este tema. Adicionalmente, queremos agradecer al Doctor Carlos Ernesto Molina M., Coordinador de gestión humana de la organización CORONA S.A. por concedernos una entrevista gracias a la cual pudimos introducirnos en el. desarrollo histórico del Derecho de. Asociación en Colombia y que por tanto nos sirvió de soporte para una efectiva recolección de información. Fue igualmente importante la colaboración prestada por el Doctor Bassam Sarkis quien nos presentó una interesante perspectiva sobre la función de la negociación colectiva en Colombia y las contradicciones que le impiden desarrollarse adecuadamente como una institución fundamental del Derecho Laboral Colectivo. El Doctor Estefano Farné, profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia, quien nos ilustró sobre la complicada situación que hay en Colombia para la recolección de datos que permitan identificar y comprender la situación de los sindicatos y de las Centrales Obreras. Fue también fundamental la ayuda del Doctor Germán Darío Gonzáles Arango, investigador del Instituto Nacional de Estudios Sociales- INES-, gracias a quien pudimos obtener información de acceso muy restringido y que nos fue verdaderamente muy útil..

(3) Igualmente, es importante mencionar a la Doctora Ana Cecilia Escorcia miembro activo de la Unión Nacional de Empleados Bancarios- UNES-, por facilitarnos bibliografía pertinente para el avance de nuestra investigación. Finalmente, es importante mencionar las siguientes instituciones que nos facilitaron la documentación, fuente de información para el desarrollo de nuestra Monografía: •. Ministerio de Protección Social.. •. Centro de Investigación y de Educación Popular, CINEP.. •. Instituto Maria Cano, ISMAC.. •. Central General de Trabajadores Democráticos, CGTD.. •. Instituto Nacional de Estudios Sociales, INES..

(4) TABLA DE CONTENIDO.. - INTRODUCCION.. 1. El Derecho de Asociación Colectiva como derecho Fundamental y la Doctrina Constitucional que ha determinado su desarrollo. 1.1. El Derecho de Asociación Sindical. 1.2. El derecho a la Negociación Colectiva. 1.3. La Convención Colectiva de Trabajo en relación con el Pacto Colectivo. 1.4. El derecho a la Huelga. 1.4.1. Huelga como derecho y los límites a éste. 1.4.2. Huelga en los servicios públicos esenciales. 2. Marco Normativo 2.1. El Marco Normativo Internacional del Derecho de Asociación y La Autonomía Sindical. 2.2. Contexto Legislativo Colombiano. 2.2.1. La ley 50 de 1990. A. Objetivo de la Reforma. B. En relación con el derecho colectivo del trabajo. 2.2.2. La ley 584 de 2000. 3. Centrales Obreras Nacionales. 3.1. Confederación de Trabajadores de Colombia. CTC. 3.1.1. 3.2. Central Unitaria de Trabajadores, CUT. 3.2.1. Confederación Nacional de Trabajadores, CGT. 3.3. Confederación General de Trabajadores Democráticos, CGTD. 3.4. Las Centrales de Hoy: Perspectivas sobre la situación actual del país y frente a la situación del Sindicalismo. 4. La Crisis de la Negociación Colectiva..

(5) 5. Entorno Económico, Político y Social. 6. Estadisticas. 6.1. Sistema de Información sobre las Relaciones Colectivas en Colombia. 6.2. Sistemas de información existente sobre sindicatos, afiliados y beneficiarios de la negociación colectiva.. - CONCLUSIONES. - BIBLIOGRAFIA..

(6) INTRODUCCIÓN. Tal vez no existan palabras más persuasivas que las concebidas por el escritor John P. Humphrey para comprender la importancia de la asociación humana: “Aislado y solo (si esto fuera posible en la sociedad contemporánea) el individuo es peligrosamente débil. Es una paradoja que los individuos deben unirse para defender sus derechos individuales. La democracia necesita partidos políticos, la religión necesita iglesias y el trabajador necesita su sindicato.. Las asociaciones de una u otra forma afectan nuestra vida. económica, científica, artística, religiosa y educativa” 1La Constitución de Colombia (Art. 38 y 39) recoge este pensamiento cuando consagra la libertad de asociación con carácter de derecho fundamental, pero al mantener restricciones que riñen con el principio de igualdad y que discriminan a los titulares de ciertas garantías (huelga en servicio público, por ejemplo) está lejos de asimilarlo en su verdadera dimensión.. La libertad de asociación. sindical puede definirse como la facultad que tienen las. personas, sean trabajadores o empleadores, para constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado. Esta libertad presenta tres formas primarias: la libertad para afiliarse a una organización sindical, la libertad para desafiliarse de la misma y la libertad para no afiliarse a ninguna. Y es juntamente en el marco de esos tres eventos básicos donde tienen lugar la diferentes problemáticas sindicales, ya sea por parte de los empleadores, ora por la de los propios sindicatos.. Nuestro trabajo busca aproximarse al contexto del sindicalismo colombiano, mediante un estudio de la jurisprudencia, la legislación y el contexto y estructura que han determinado la formación de las diferentes centrales obreras. La hipótesis que buscaremos resolver es la siguiente: ¿Por qué habiendo tantas herramientas para la creación y fortalecimiento de un sindicato ha resultado tan complicado en la vida laboral colombiana mantenerlos?. 1. ROMERO Silva Marcel, Reseña Histórica de la Autonomía del Sindicalismo Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias Políticas y sociales. 1998. Esta cita fue encontrada en el texto aquí reseñado, y fue considerada apropiada para el inicio de nuestra introducción..

(7) Veremos entonces, cómo el sindicalismo está en crisis desde antes de la expedición de la Carta, es decir desde antes que se presentara la cosntitucionalización del derecho laboral colectivo. Lo cierto es que a pesar de éste avance constitucional y de los esfuerzos legislativos que se hicieron a través de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 584 de 2000 por incorporar de un manera efectiva y útil los postulados de los Convenios 87 y 98 de la OIT, no se ha conseguido que éstas herramientas le inyecten fortaleza al movimiento sindical, su existencia no ha logrado los objetivos propuestos, el sindicalismo es realmente cada vez más débil. Es importante aclarar que hablaremos de del desarrollo legislativo a partir de 1990, porque aunque anteriormente se hayan presentado avances respecto al derecho laboral colectivo, consideramos que lo desarrollado a partir de la Ley 50 está especialmente vinculado con la cosntitucionalización del derecho de asociación y por ende con el punto central de nuestra hipótesis.. En los últimos diez años en Colombia han bajado las tasas de sindicalización, aunque nunca se ha presentado una sindicalización masiva. En los mejores momentos se podría hablar de un 10%. Pero en la última década la masa sindicalizada se ha reducido ostensiblemente. En 1980 la población económicamente activa (PEA) era de 8.236.000, estaban ocupados 7.576.801, y los trabajadores sindicalizados llegaban al 15.7%; en 1985 sobre la PEA de 10.112.816 y una población empleada de 9.146.007, los sindicalizados habían descendido a 9.6%; en 1990, sobre una PEA de 12.000.000 y 11.273.000 empleados, los trabajadores sindicalizados eran el 7.8% y de conformidad con el censo sindical de 1992 las tres centrales obreras tenían 886.446 afiliados, lo que no daría más de un 5 o un 6% de sindicalizados.2. A lo largo de nuestro trabajo pretendemos entonces determinar cuál ha sido el desarrollo que ha tenido la institución del sindicato luego de que el derecho de asociación se empezara a considerar, primero a nivel internacional con los convenios de la OIT y luego a partir de la legislación y la jurisprudencia colombiana, como una libertad fundamental e inherente al ejercicio de la actividad laboral.. 2. Documento en elaboración facilitado por el Doctor Estefano Farne, Profesor Universidad Externado de Colombia..

(8) Adicionalmente consideramos necesario incluir el desenvolvimiento de ésta problemática dentro de un marco económico, político y social cuyo desarrollo ha tenido mucho que ver con la forma en que se ha comportado el fenómeno del sindicalismo en los últimos años. Es por esto que consideramos que el declive del sindicalismo no ha sido determinado por factores meramente formales, sino fundamentalmente por factores de orden histórico, como la situación de derechos humanos que deben enfrentar hoy por hoy quines buscan defender los intereses de los trabajadores, sociológico asociados con los nuevos procesos económicos que han venido implementándose en la última década, pero sobre todo estructural si consideramos por ejemplo, que no se ha conseguido que los sindicatos llenen las expectativas de vida de los trabajadores, en razón a que se han limitado a librar una lucha económica contra los patronos y en muy pocos casos han llegado a plantear soluciones de fondo a los problemas de sus asociados.. El Sindicalismo debe entonces repensarse. La marginación cultural de los cuadros sindicales frente a la reestructuración productiva, originada en la carencia de condiciones objetivas para comprender el trabajo de quienes representan, no puede continuar. La mentalidad empresarial y su práctica han tenido un fuerte desarrollo guiado por modelos diversos de cambio organizativo, social, técnico y ético. que han desplazado. injustificadamente la figura del trabajador; adicionalmente se ha venido dando una orientación hacia formas de ingeniería social y reformismo cultural, sin la adecuada contraparte en los sindicatos.. Todos estos son factores que inevitablemente han. contribuido a que el sindicato haya dejado de ser una institución indispensable en la vida jurídica de cualquier empresa y se haya convertido en un verdadero obstáculo para el desarrollo de ésta.. La emergencia de una nueva mentalidad en el tejido laboral de Colombia, resultaría determinante para el desarrollo del movimiento sindical. La dirigencia sindical colombiana no ha tenido la experiencia de concertación necesaria para diferenciar su propia concepción sobre el significado de éstos cambios. Es decir el sindicalismo debe concebirse desde una óptica de conciliación y no de confrontación..

(9) La inexistencia de espacios naturales de confrontación civilizada de tesis sobre las características y coyunturas que se presentan en la lucha sindical ha logrado, lastimosamente que los proyectos ideológicos de liderazgo laboral tiendan a hacerse ajenos respecto a las formas emergentes tanto de identidad como de representación y de pertenencia.. 1. EL DERECHO DE ASOCIACION COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL QUE. HA DETERMINADO SU. DESARROLLO.. El derecho de asociación sindical, que es un derecho llamado específico, está estrechamente relacionado con otros dos derechos colectivos de carácter general o inespecíficos: los de reunión y asociación3. La definición y ubicación de estos derechos trae aparejado otro problema que es dilucidar previamente si los derechos de reunión, de asociación y de sindicalización son derechos fundamentales. Es necesario formular esta pregunta porque estos tres derechos están localizados en el Título II, Capítulo I de la Constitución Política, que trata de los derechos fundamentales.. Hoy se podría afirmar que la teoría constitucional coincide en ubicar como fundamentales aquellos derechos y garantías que son considerados norma suprema del ordenamiento jurídico, que son inalienables, permanentes, imprescriptibles, de eficacia directa e inmediata y que, por tanto, gozan de un nivel máximo de protección constitucional mediante acciones que generan procesos especiales y sumarios como por ejemplo el amparo constitucional (España) o la tutela (Colombia). Cada ordenamiento jurídico y político define, en su momento, aquellos derechos y garantías que considera de rango. 3. Derechos inespecíficos son aquellos que se le garantizan a todos los ciudadanos y los específicos a determinados ciudadanos cuando se encuentran inmersos en una determinada relación jurídica. El ciudadano, que además es una persona asalariada, tiene el derecho de asociarse sindicalmente..

(10) fundamental y las Cortes, por la vía de la interpretación o por conexidad, le pueden dar el carácter de fundamentales a otros derechos4.. En Colombia, de acuerdo con la Constitución, los derechos fundamentales serían los enumerados en el Título II, Capítulo I (artículos 11 a 41) pero en concordancia con el artículo 5º que ordena al Estado reconocer “la primacía de los derechos inalienables de la persona”, y con el 85 que establece que los derechos del Capítulo I son de aplicación inmediata excepto los de los artículos 22, 25, 32, 35, 36, 38 y 39. El derecho de reunión estaría dentro de los de aplicación inmediata y no tendrían esa categoría los de asociación y sindicalización.. La definición constitucional del derecho de asociación tiene entonces dos elementos: uno es el derecho de las personas de asociarse libremente; otro, que es para el desarrollo de las actividades que éstas realizan en la sociedad. Como en el de reunión, éste también debe tener fines pacíficos y legales5.. Este es un derecho ampliamente reglamentado y es ejercido masivamente por los distintos sectores de la sociedad.. 4. Otro criterio sería el definido por la Constitución española que en su título I, sobre los derechos y deberes fundamentales en el artículo 10 dice: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” 5 Una vez más vale la pena comparar la norma colombiana con la española. La Constitución española en su artículo 22 dice: “1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como el delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohiben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”. Es un derecho no reglamentado. Ordena la inscripción del acta sólo para efectos de publicidad y prohibe la disolución y liquidación por la vía administrativa..

(11) 1.1. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL.. La Constitución Política de 1991 elevó entonces a canon constitucional el derecho de asociación sindical y lo consagró en el artículo 39 bajo los siguientes parámetros:. “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sindicales y gremiales, se sujetará al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública”.. El constituyente de 1991 quiso establecer un derecho de asociación sindical amplio, sin intervención del Estado ni de los empleadores, fue su intención que los trabajadores colombianos pudieran asociarse sindicalmente sin limitación de ninguna clase y por ello consagró un procedimiento simple para el reconocimiento jurídico de ese derecho de asociación sindical, como fue la simple inscripción del acta de constitución, pero mantuvo un principio universal sobre la sujeción al orden legal y a los principios democráticos en lo que se refiere a la estructura y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales. La Corte Constitucional desde sus inicios ha intentado establecer parámetros claros sobre algunos derechos en materia laboral, pero especialmente en el de asociación sindical, para lo cual ha elaborado ciertas definiciones básicas para determinar el alcance del derecho y así poder protegerlo y otorgar las garantías correspondientes. A pesar de no ser la primera que se refiere al derecho de asociación sindical, la sentencia C-272 de 1994 es la primera que expresamente define éste derecho como “una especie particular del derecho de asociación general y consiste en la garantía que se les reconoce.

(12) tanto a los trabajadores como a los empleadores de formar organizaciones con el fin de fomentar y defender intereses comunes de sus miembros que nacen de las relaciones laborales y profesionales”. Posteriormente la sentencia T-324 de 1998 lo definió así: “Consiste en la libertad que tienen los trabajadores para constituir sindicatos con completa autonomía y sin la intervención del Estado”. Sin embrago, a pesar de no existir una definición expresa en la jurisprudencia constitucional sino hasta el año de 1994, la Corte Constitucional en sentencia T-441 de 1992, estableció cuales eran las principales características del derecho de asociación sindical, calificándolo como un derecho subjetivo que constituye una vía de realización y reafirmación del estado social de derecho, debido a que permite la integración del individuo a la pluralidad, por ende es un fenómeno social cuya generación debe ser reconocido y cuyo mantenimiento debe ser promovido por toda la sociedad. Estos mismo conceptos del sindicato como un elemento fundamental en la dinámica de las relaciones laborales fueron igualmente consignados en jurisprudencias posteriores como la C-593 de 1993 y la C-377 de 1998. La Corte basándose en la jurisprudencia antes mencionada estableció en la T-526 de 1999 una premisa según la cual al defender las principales instituciones del derecho colectivo del trabajo se defiende el derecho de asociación sindical. Lo que implica a su vez proteger los valores y fundamentos de nuestro Estado social de derecho.. Tenemos entonces que la norma constitucional ha sido desarrollada y defendida por la Corte Constitucional en sentencia de inexequibilidad y de tutela, pero lo importante y novedoso de la doctrina constitucional ha sido la simbiosis que ha creado entre el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional y la defensa del derecho de asociación sindical, con lo cual ha creado a nuestro juicio una doctrina importante en la defensa del derecho de asociación sindical, pero también ha vulnerado algunos derechos constitucionales de los trabajadores no sindicalizados y de los.

(13) empleadores, en el ejercicio del derecho de uso de su propiedad, con lo cual han quedado algunas incertidumbres en el manejo de las relaciones laborales. La primera sentencia que relaciona el principio de igualdad con la protección al derecho de asociación sindical fue proferida por la Corte Constitucional en el año de 1994, T-230, de la cual fue ponente el doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, de la cual transcribimos algunos apartes con el fin de ilustrar aún más sobre el tema en comento, sentencia que obviamente en su momento era muy original, porque jurisprudencialmente no se había planteado una vinculación entre el principio de trabajo igual a salario igual y la defensa del derecho de asociación sindical. En relación con el derecho de igualdad consagrado en la Constitución Política de 1991, se establece que, no se puede subjetivamente y sin ninguna razón de carácter técnico, discriminar a los trabajadores por razón de su afiliación a las organizaciones sindicales. Esta sentencia es muy novedosa la, ya que a través de ella la Corte Constitucional, a través del mecanismo de la tutela ha continuado desarrollando y explicando la defensa del derecho de asociación sindical, para que no pueda ser vulnerado mediante la previa violación del principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Aquí la Corte Constitucional agrega un elemento, a nuestro juicio importante, en la defensa del derecho de asociación sindical a través de la violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional y es la naturaleza del estado de derecho social a que se refiere el artículo 1º. con lo cual obviamente se introduce un elemento muy importante para la defensa del derecho de asociación sindical por violación del principio de la igualdad, creemos que deben transcribirse algunos párrafos de esta sentencia que hace relación a las características del estado de derecho social. En ésta sentencia el peticionario sostiene que a partir del 1º de octubre de 1993 es objeto de discriminación por parte de su empleador, al no ser incluido dentro de la programación para trabajar en horas extras, como lo era anteriormente. Atribuye este hecho a su vinculación al sindicato. También señala que la empresa ha modificado su horario de trabajo, de tal manera que le ha suprimido su auxilio diario de alimentación..

(14) Todo ello, dice el señor Jiménez, ha representado una disminución de más del 40 % de su salario y prestaciones sociales.. Sostiene, además, que se trata de prácticas generalizadas de discriminación emprendidas por la dirección de la empresa contra todos los trabajadores sindicalizados, lo cual ha determinado la desafiliación sindical de aproximadamente 96 trabajadores.. A éste respecto la Corte hace una extensa relación de la historia constitucional colombiana, especificando la importancia que dentro de cualquier Estado de Derecho tiene el derecho a la igualdad en relación con la existencia de condiciones que hagan posible y efectiva la libertad de asociación. Dentro de éste nuevo contexto constitucional se plantean así “las características esenciales de esta nueva concepción de las relaciones obrero-patronales: 1. Percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2. Carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3. Excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la protección especial de los intereses de los trabajadores.. “El derecho de los trabajadores a fundar sindicatos, es una parte cardinal de la legislación laboral del Estado social, consagrado en el artículo 39 de la Carta como un derecho de naturaleza fundamental de aplicación inmediata y- aunque autónomo e independiente – derivado del derecho genérico de libertad de asociación del artículo 38 constitucional.” Además de definir la esencia fundamental del derecho de asociación la Corte consideró pertinente hacer una precisa relación entre su contenido y el derecho a la sindicalización como tal es así como considera importante “resaltar la especificidad del derecho sindical en relación con las demás manifestaciones del derecho de asociación. En su origen, y a través de su desarrollo, el sindicato ha obedecido a un propósito igualitario dentro de una realidad socioeconómica caracterizada por la subordinación y la dependencia. Los derechos laborales se construyeron como una respuesta del Estado a las demandas de justicia e igualdad provenientes de la sociedad.. El sindicato es la manifestación.

(15) organizativa del reconocimiento institucional de tales derechos y, por consiguiente, el medio a través del cual se hacen efectivos.. La esencia de este derecho está pues. íntimamente ligada al tipo de intereses de clase que se defienden y a su condición de subordinación dentro de la sociedad de mercado.. Según la Corte “Estas características son las que permiten el reconocimiento legal de sindicatos conformados por trabajadores que, a pesar de no estar vinculados por una relación de salario, se encuentran en condiciones de inferioridad respecto de ciertas manifestaciones del mercado competitivo En síntesis, el contenido esencial del derecho está delimitado por la libertad de creación, afiliación y retiro de una organización sindical concebida para la defensa de los intereses de los trabajadores y protegidos por los derechos constitucionales consagrados en los artículos 53, 54, 55,56 y 57 de la Carta.”. En relación con el principio de igualdad en materia laboral la Corte dice que “el derecho de igualdad incluye la obligación objetiva de trato semejante por parte de las autoridades públicas, así como el derecho subjetivo a ser tratado igual. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato.”. Para terminar nos parece importante resaltar que el principio de igualdad referido tiene relevancia en relación con la aplicación de las normas laborales, dice la Corte:“Nadie duda hoy en día que el Estado tiene un interés especial en la protección de las condiciones laborales de los trabajadores y que, para ello, impone el cumplimiento de unos mínimos legales que restringen el ejercicio de la libertad patronal. En estas condiciones, la empresa se convierte en mediadora de propósitos institucionales a través.

(16) de la aplicación de normas consideradas como de orden público. El empleador debe velar siempre por el estricto cumplimiento del principio de la igualdad en la aplicación de las normas laborales”.. Cuando se repasan las características esenciales del Estado social de derecho, hay que compartir lo expresado por la Corte Constitucional. En la sentencia que nos hemos permitido transcribir, la Constitución estableció la noción del Estado social de derecho como fundamento de la organización política de la República de Colombia, le dio un status de constitucionalización al derecho colectivo del trabajo especialmente en lo que se refiere a los derechos de asociación sindical y de huelga, por ello es lógica la conclusión de la sentencia cuando defiende el derecho de asociación sindical a través de la protección del derecho de igualdad, para evitar discriminaciones que pudieran vulnerar el primero de los derechos señalados.. Es importante hacer referencia a la Sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995 cuyo ponente fue el doctor Antonio Barrera Carbonell, porque allí la Corte estableció con mucha claridad la competencia del juez de tutela para conocer de algunos actos ejecutados por los empleadores y con los cuales se pretende defender derechos fundamentales como lo serían el de igualdad, el del trabajo, el de asociación sindical y el de huelga. En ésta sentencia se dice que algunos empresarios del Departamento de Antioquia mediante sutiles procedimientos utilizan la firma de pactos colectivos, previa la renuncia de los trabajadores beneficiados con el mismo al sindicato, con el fin de otorgar mejores condiciones de trabajo a los trabajadores no sindicalizados, en comparación con los trabajadores sindicalizados. Igualmente dichos empresarios crean diferentes estímulos y protegen a organizaciones y dirigentes sindicales afectos a los patronos.. En la Empresa Confecciones Leonisa S.A. según los actores "el proceso de destrucción del Sindicato ha sido muy sutil: A los trabajadores que firmaron un pacto se les aumenta desde el mes de junio en tanto que a los trabajadores sindicalizados sólo se les aumenta en septiembre. De esta manera se desestimula el derecho de asociación"..

(17) A partir de la fecha de la firma del primer pacto colectivo, los trabajadores sindicalizados han sido discriminados, pues sus aumentos salariales se realizan 84 días después que los aumentos de los trabajadores beneficiarios del pacto, aunque estén realizando los mismos oficios y sigan perteneciendo a la misma categoría.. g) Antes de la firma del pacto colectivo, el sindicato tenía afiliados 230 trabajadores; hoy, debido a la pérdida de incentivos (aumentos salariales y bonificaciones por firma de los pactos), se ha rebajado a sólo 47 socios.. A partir de la celebración del primer pacto colectivo, la inmensa mayoría de los trabajadores abandonaron su sindicato renunciando a su derecho fundamental de asociación sindical para adherirse al pacto colectivo.. Respecto del derecho de asociación sindical la sentencia establece que la tutela es el mecanismo idóneo en materia de derecho colectivo, bajo los siguientes aspectos:. “a) Cuando el patrono desconoce el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos o afiliarse a éstos o promueve su desafiliación, o entorpece o impide el cumplimiento de las gestiones propias de los representantes sindicales, o de las actividades que competen al sindicato, adopta medidas represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse al sindicato.. Igualmente,. cuando el. patrono, obstaculiza o. desconoce el ejercicio del derecho de huelga, en los casos en que ésta es permitida. El inciso 2º. del numeral 2º. del artículo 354 del C.S.T., modificado por el artículo 39 de la Ley 5ª. de 1990, hace un listado de los actos que se consideran atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador, que a juicio de la Corte es válido en la evaluación constitucional de las acciones patronales atentatorias contra dicho derecho, así: Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios..

(18) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales. Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubiera presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales. Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación. Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta norma. b) Cuando el patrono obstaculiza o impide el ejercicio del derecho a la negociación colectiva.. Aun cuando, tal derecho (art. 55 C.P.) no figura entre los derechos. fundamentales, puede ser protegido a través de la tutela, porque su desconocimiento puede implicar, la violación o amenaza de vulneración del derecho al trabajo, como también el derecho de asociación sindical, si se tiene en cuenta que una de las funciones de los sindicatos es la de presentar pliegos de peticiones que luego del trámite correspondiente conduce a la celebración de la respectiva convención colectiva de trabajo. c) Cuando las autoridades administrativas del trabajo incurren en acciones y omisiones que impiden la organización o el funcionamient.

(19) idóneo, en primer término debe ser judicial y, en segundo lugar, eficaz según la valoración que en concreto haga el juez de tutela para amparar el derecho fundamental amenazado o violado.. “De todo lo dicho se concluye que las acciones que pueden intentar ante la justicia ordinaria laboral los trabajadores que resultan perjudicados en sus derechos laborales por las disposiciones discriminatorias contenidas en el pacto colectivo, no constituyen medios alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical. Tampoco el sindicato dispone de los referidos medios para obtener el amparo reclamado. Además, la sola circunstancia de las decisiones contradictorias de los jueces laborales que juzgaron el mismo asunto, que en unos casos condenaron a la empresa aplicando el principio a trabajo igual salario igual y en otros la absolvió, es indicativo a juicio de la Corte de la falta de idoneidad y de eficacia de las acciones laborales ordinarias como mecanismo alternativo de defensa judicial en el presente caso.”. En cuanto a la libertad patronal para celebrar pactos colectivos que coexistan con convenciones colectivas ,la Corte estima que cuando ella se encuentra limitada por las normas constitucionales. En efecto, la sumisión de los patronos a la Constitución no sólo se origina y fundamente en los artículos 1º. 4º. inciso 2º. y 95 de la Constitución, en cuanto los obliga a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido, sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y de las organizaciones sindicales.. Se establece así como regla general que la libertad de los patronos para regular a través de pactos colectivos las relaciones de trabajo, cuando éstos vayan a coexistir con convenciones colectivas en la empresa, se encuentra restringida o limitada por el conjunto de derechos, valores y principios que reconoce la Constitución.. En otros.

(20) términos, la aludida libertad queda incólume y goza de la protección constitucional y legal, pero no puede ejercerse o utilizarse por el patrono para afectar los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical.. En definitiva la sentencia establece que se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racionalidad, razonabilidad y finalidad un tratamiento distinto. Así mismo se viola el derecho a la asociación sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se puede tornar en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso puede llegar a desaparecer.. De esta manera el ejercicio absoluto y sin cortapisa de de la libertad patronal para celebrar pactos colectivos se traduce en violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical. Los pactos colectivos y su coexistencia con las Convenciones deben siempre estar enmarcados dentro de lo dispuesto por la Constitución, incluso cuñado el pacto colectivo parece legal, a la postre puede resultar inconstitucional.. Considera entonces la Corte que “En este orden de ideas, es posible arribar a la conclusión de que si tanto pactos colectivos como convenciones colectivas deben regular las relaciones de trabajo de la empresa, que obliguen tanto a trabajadores no sindicalizados como sindicalizados, las condiciones o prescripciones de unos y otras deben ser iguales con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, porque éste se quebranta cuando frente a unas mismas situaciones de hecho objetivas en materia de relaciones de trabajo, se otorga un trato diferenciado que no tiene, como se dijo antes un fundamento objetivo y razonable.. En efecto, se pregunta la Sala cuál sería el. fundamento para establecer diferencias de orden laboral entre los trabajadores afiliados al sindicato y los que no se encuentran afiliados a éste?. La respuesta es que tal.

(21) fundamento no existe, a no ser que se quiera esgrimir como razón para ello la libertad y la liberalidad patronal. Sin embargo, a juicio de la Corte, dicha razón no se acompasa con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical, pues al patrono no le puede ser permitido, escudado en la libertad para convenir o contratar y para disponer libremente de su patrimonio, desconocer los derechos, principios y valores constitucionales. La discriminación que se hace entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados constituye una flagrante violación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical.”. “La violación del principio de igualdad, en las condiciones descritas, por contera apareja la violación del derecho de asociación sindical, y el de negociación colectiva que es circunstancial a éste, porque la indicada práctica desestimula la afiliación al sindicato y la permanencia de sus miembros en éste, menoscaba el ámbito de la representación de los trabajadores por el sindicato y consecuentemente su poder de negociación colectiva”.. Como se puede observar, la Corte Constitucional establece que es posible vulnerar el derecho de asociación sindical a través de la celebración válida de un pacto colectivo, si con ello se impide el ejercicio del derecho de asociación sindical por violarse el principio a la igualdad y crear un trato discriminatorio contra los trabajadores sindicalizados, a quienes no se les aplica el pacto colectivo y se les somete a un proceso de controversia administrativa laboral frente al Ministerio del Trabajo para la fijación de sus condiciones laborales y acepta la Corte que el mecanismo idóneo para amparar y proteger ese derecho de asociación sindical es la tutela, esta sentencia que fue una de las más controvertidas por la doctrina laboral, tuvo algunos salvamentos de voto en donde se sostuvo por los magistrados que los efectuaron, la incompetencia del juez de tutela para conocer de la decisión sobre la aplicación o no de un pacto colectivo a trabajadores sindicalizados que tramitaban su negociación colectiva, pero que por múltiples razones de orden jurídico nunca culminó..

(22) Reflexionando sobre esta sentencia, debe concluirse que la Corte Constitucional no se ha apartado de la naturaleza de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales como lo son el de igualdad y el de asociación sindical, y también nos explica cómo la naturaleza del Estado de derecho social corresponde a un desarrollo fundamental del derecho de asociación sindical, sin que se pueda ejercer válidamente por un empleador mecanismos de orden procesal para evitar el cumplimiento del principio de la igualdad, debemos aceptar que en un Estado social de derecho como lo es hoy la República de Colombia, no se puede vulnerar el principio de la igualdad a las condiciones laborales a través de mecanismos procesales poco claros, o que terminen impidiendo el ejercicio del derecho de asociación sindical.. La sentencia que hemos señalado, reitera la doctrina de la constitucionalidad del derecho colectivo del trabajo que se había fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C009 de 1994 que después de establecer los efectos de dicha constitucionalización, analiza las finalidades del pacto colectivo y la convención colectiva de trabajo, señalando la imposibilidad de utilizar el pacto colectivo como un instrumento jurídico de discriminación de los trabajadores sindicalizados, porque ello vulnera el principio a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional .. El demandante acusa de inconstitucional el aparte, "durante su vigencia", de la norma del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que define la convención colectiva de trabajo, por estimar que es violatorio de los artículos 4o. y 53 de la Constitución Política.. Dice el demandante que, "cuando las regulaciones convencionales o de pactos colectivos señalan beneficios mínimos para los trabajadores, así sea por mejoramiento del nivel a raíz de obtención de prerrogativas económicas y/o sociales superiores a las que la ley laboral consagra, no es posible renunciar a ellas en nueva convención colectiva o pacto de la misma índole; pues tales beneficios alcanzados quedan amparados por el principio mínimo fundamental de la "irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales" (y las convenciones y los pactos colectivos, como ya lo vimos, tienen condición de norma laboral, así como de fuente formal del derecho del trabajo).".

(23) -" Desde la vigencia de la Nueva Constitución Política los trabajadores y los patronos no tienen facultad para celebrar acuerdos que puedan implicar el desmonte o la disminución de conquistas laborales, pues la verdadera finalidad inmediata de las convenciones y pactos colectivos "es el mejoramiento de nivel de existencia de los trabajadores, obteniendo para éstos prerrogativas económicas y sociales superiores a las que consagra la ley, y superiores o iguales a las obtenidas anteriormente".. El aparte de la norma del art. 467, que se acusa, choca abiertamente contra el art. 53, por cuanto las condiciones mas favorables o los beneficios establecidos en la convención tienen la misma duración de su vigencia, lo cual se opone a la estabilidad de los derechos laborales reconocidos anteriormente, a través de la negociación colectiva.. En ésta sentencia la Corte consideró que La convención colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales. Aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las. funciones. estatales.. En ésta oportunidad la Corte consideró que la disposición que establece que acuerdos de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, no puede interpretarse en términos absolutos, en el sentido, de que por ello se impida, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, garantizado por el Art. 39 como instrumento para regular las relaciones laborales. Sostener lo contrario, sería hacer nugatoria la esencia y la finalidad de la negociación colectiva. El efecto útil que debe producir la norma del artículo aunado a la conciliación entre los derechos adquiridos por los trabajadores con el derecho de.

(24) negociación colectiva, permite colegir, que en una nueva convención colectiva puedan modificarse, sustituirse, e inclusive eliminarse derechos, que antes reconocía una convención, siempre que la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u objetivos, implique el reconocimiento de derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que sea imperiosa su revisión, debido a circunstancias excepcionales e imprevisible.. Con lo cual se considera que las normas de la convención no pueden tornarse indefinidas por cuanto ellas requieren adaptarse a las necesidades cambiantes de las relaciones laborales, aunque deben respetarse los derechos adquiridos por los trabajadores en dicha convención, según las precisiones que han quedado consignadas. El respeto de los derechos adquiridos por los trabajadores mediante una convención, no se opone a la vigencia temporal de la misma, pues la convención puede ser prorrogada expresamente por voluntad de las partes o en forma automática, cuando las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, a través de su denuncia en cuyo caso los derechos adquiridos por los trabajadores quedan incólumes.. Con esta sentencia se aceptó jurisprudencial y doctrinariamente, la posibilidad de utilizar el pacto colectivo, figura subsidiaria del derecho colectivo cuando el sindicato no agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, pero no como instrumento que crea discriminación en las condiciones laborales para trabajadores sindicalizados. Es decir la empresa, entendida como un conjunto en el cual empleador y trabajador son igualmente importantes, puede libremente definir como darle ejercicio a su derecho a la negociación colectiva, sin que esto pueda implicar la vulneración al derecho de asociación.. Para continuar con éste aspecto de la doctrina constitucional originada en las decisiones de tutela y como defensa del derecho de asociación sindical a través de la protección de la igualdad, debemos citar la Sentencia SU-169 del 17 de marzo de 1999 de la cual fue ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell..

(25) En ésta sentencia se plantea la una problemática referida a las relaciones laborales en la Fundación Clínica Abood Shaio las cuales se regían, por un lado, a través de convenciones colectivas que cobijan a trabajadores sindicalizados y, de otro, por pactos colectivos de trabajo a los cuales se adhirieron los trabajadores no sindicalizados.. La Fundación realizó actos que vulneraron el derecho de asociación sindical y que pusieron en peligro la existencia de la organización sindical en dicha empresa, que buscaron desestimular y promover la desafiliación de los trabajadores del sindicato.. Así la Corte hace los siguientes señalamientos “A los trabajadores se les reconoce el derecho fundamental de asociación sindical, conforme al cual éstos pueden constituir sindicatos o asociaciones, sin la intervención estatal. Este derecho, predicable de todos los trabajadores, actualiza su potencialidad en el acto de su ejercicio, que comporta la opción positiva de afiliarse a un sindicato o asociación. La decisión de no ejercer activamente el derecho de asociación no puede ser interferida ni estar condicionada o subordinada a la voluntad, ni dirigida por el empleador. El otorgamiento de especiales ventajas o beneficios directa o indirectamente a través del pacto colectivo, de los cuales se privan a los trabajadores sindicalizados, necesariamente conduce a la violación de los derechos. a. la. igualdad. a. la. asociación. sindical. y. a. la. libertad. Reitera la Corte Constitucional su doctrina sobre la violación de derechos fundamentales como son la igualdad y el derecho de asociación sindical, cuando un empleador discrimina a los trabajadores sindicalizados creando beneficios extralegales superiores en un pacto colectivo a los que se señalen en una convención colectiva, pero además profundiza sobre la imposibilidad de establecer condiciones de exclusividad tanto en los pactos colectivos como en los estatutos de las fundaciones o de las cooperativas, ampliando en esta forma el concepto de la defensa del principio de igualdad y la libertad sindical de afiliarse o no a una organización sindical..

(26) Existen adicionalmente otros derechos laborales, concretamente el de la Negociación colectiva y el de la huelga, que han sido protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. y cuyo tratamiento se encuentra estrechamente relacionado con la. protección del derecho se asociación sindical porque consecuencia directa o indirecta del mismo. Motivo por el cual los trataremos a continuación.. 1.2. EL DERECHO A LA NEGOCIACION COLECTIVA. El derecho de negociación colectiva es una institución del derecho colectivo del trabajo que consiste en la potestad constitucional de quienes conforman los agentes económicos, trabajadores y empleadores para discutir y crear las condiciones el contrato de trabajo y en consecuencia, permite la consecución de los fines de justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores. Esta capacidad de negociar, se concreta en la posibilidad que tienen los trabajadores, dependiendo de si están o no sindicalizados, de suscribir pactos colectivos o convenciones colectivas de trabajo, los cuales incluyen normas vinculantes, generales e impersonales.. El derecho de negociación colectiva está íntimamente relacionado con el derecho de asociación sindical, por cuanto la libertad de asociación se caracteriza porque es voluntaria, relacional e instrumental para la consecución de sus fines.. Y precisamente. entre sus fines principales, está el mejoramiento de las condiciones de trabajo, sin desatender los intereses de la empresa, es un derecho para cuyo ejercicio deben construirse, por parte de los estamentos implicados, espacios de participación activa a partir de los cuales puedan conocerse las necesidades de todos y puedan por tanto planificarse diversas alternativas para satisfacerlas.. El derecho a la asociación sindical se traduce en la libertad que tiene cada trabajador de elegir pertenecer a un sindicato o no hacerlo. La Corte a través de su jurisprudencia intenta proteger el derecho de asociación sindical y correlativamente el de negociación.

(27) colectiva de los trabajadores que por estar sindicalizados sufren un trato discriminatorio por parte de sus empleadores.. La Corte ha dicho que la negociación colectiva es un derecho inherente, en principio, al derecho de asociación sindical cuyos titulares son tanto los trabajadores como los empleadores, salvo para aquellos casos especialmente previstos por el legislador. Pese a ser de rango constitucional por estar consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política de 1991, no ostenta la calidad de derecho fundamental. Veamos entonces que ha dicho la Corte Constitucional a éste especto; por ejemplo en sentencia C-112 de 1993 Alega el demandante que el artículo 3o. de la Ley 60 de 19906 "está estableciendo en la práctica un tope máximo a las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, lo que es abiertamente contrario y, por lo mismo, inconstitucional, con lo que expresamente manda el texto constitucional del literal f) ordinal 19 del artículo 150, que autoriza al Congreso para legislar en la materia, pero solamente, en lo referente a las prestaciones mínimas de dichos trabajadores".. Agrega que como los gerentes y directores de las empresas a que alude la norma demandada son empleados públicos, esta circunstancia conduce a que "se establezca un máximo en las remuneraciones y prestaciones de los trabajadores oficiales, pues como la ley fija integramente las remuneraciones y prestaciones de los empleados públicos, está al mismo tiempo limitando en forma de tope máximo las citadas remuneraciones de los trabajadores oficiales".. Dicha actuación conlleva a que los directivos de tales entidades aduzcan que la ley no les permite conceder prestaciones sociales superiores a las fijadas para sus representantes legales, proceder que contradice abiertamente el derecho de negociación colectiva y el 6. El tenor literal del precepto demandado, es el que a continuación se transcribe: "Artículo 3o. En ningún caso podrán los directivos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, autorizar remuneraciones y prestaciones para los trabajadores oficiales de la respectiva entidad que anualmente excedan lo percibido por el representante legal de la misma"..

(28) deber del Estado de promover la concertación pacífica de los conflictos laborales, previstos en el artículo 55 del Estatuto Supremo. La negociación colectiva, entonces no tiene sentido alguno, por la precitada limitación.. La Corte consideró que en ésta oportunidad está permitido conformar sindicatos no solo a los trabajadores del sector privado, sino también del público, cualquiera que sea su denominación (empleados públicos, trabajadores oficiales, etc.), al igual que a los empleadores o patronos, con la única salvedad de los miembros de la Fuerza Pública. Otra de las novedades de la nueva Carta en esta materia, fue la de elevar a rango constitucional los derechos inherentes o consustanciales al de sindicalización como son: el de huelga que aparece contemplado en el artículo 56, salvo en los servicios públicos "esenciales" definidos por el legislador; y el derecho de negociación colectiva a que alude el artículo 55, con las excepciones que señale la ley.. La Corporación dijo entonces: “La negociación colectiva es inherente al derecho de sindicalización y está considerada como el mecanismo idóneo para fijar las condiciones de empleo de quienes están ligados por contrato de trabajo. la Constitución Nacional garantiza el derecho de negociación colectiva de los trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la ley. Las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar dentro de los límites legales con el fin de lograr un orden económico y social más justo, en el que exista un equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y equidad. De ahí que las pretensiones laborales no puedan ser a tal punto limitadas, que conlleven al aniquilamiento de la empresa, a su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los entes estatales puedan constitucionalmente conceder salario.”7. 7. Cfr. SENTENCIA C212 del 25 de marzo de 1993 Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Página 13..

(29) Adicionalmente es importante resaltar que el proceso de negociación colectiva debe provenir de libre albedrío del titular y, no es susceptible de condicionamientos por parte de ninguno de los sujetos del conflicto, en este sentido la providencia T-602 de 1999 examina el caso de una empresa que dispuso que para adherirse a una cláusula, altamente favorable a los trabajadores, contenida en el pacto colectivo, era requisito indispensable acogerse al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, lo cual resulta evidentemente atentatorio a los principios constitucionales. En dicha oportunidad la Corte expresó lo siguiente:. “(...) Es evidente la actitud sinuosa de la empresa demandada, la cual bajo el manto de un pacto colectivo celebrado con sus trabajadores, disfraza una conducta ilegal e inconstitucional, como es la de presionar a los trabajadores que aun no se han acogido al nuevo régimen de cesantías, a que así lo hagan, y poder en consecuencia, acceder a las prerrogativas económicas que solo se conceden a quienes procedan de esa manera. (...)”.. Respecto del tema de la titularidad del derecho a la negociación colectiva la Corte ha sostenido que éste le asiste tanto a los trabajadores como a los empleadores, claro está que éstos últimos lo ejercen en condiciones diversas a la de los trabajadores, pero siempre con claras y recíprocas potestades con el fin de intervenir, en la concertación de sus intereses. Sobre el particular, se pronunció dicha corporación en sentencia SU-597 de 1992:. “(...) Esa Corte observa que en el ámbito de derecho de negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta vigente actúan como sujetos por excelencia los empleadores y los trabajadores. (...)”.. Titulares son entonces todas aquellas personas que sean parte de una relación laboral, salvo quienes hayan sido exceptuados por el legislador, por lo anterior la Corte en 1994.

(30) aclara que de acuerdo con las normas vigentes, las organizaciones sindicales, conformadas por los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones mientras que aquellas cuyos miembros tienen el carácter de trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los demás sindicatos y sus conflictos colectivos de trabajo se tramitan de acuerdo a las normas generales, aun cuando no estén facultados para declarar la huelga.. 8. Sobre el tema de la titularidad del derecho de la negociación colectiva es importante hacer alusión especial a una providencia del año 1999, en que la Corte extiende esta potestad no solo a quienes tienen un vínculo laboral en el sentido que nos impone nuestro Código Sustantivo de Trabajo sino aquellas personas que tienen una relación diversa, inclusive una de carácter puramente comercial. En efecto, la Corporación al estudiar el caso de unas personas que habían celebrado un contrato de corretaje con una empresa dedicada a la venta directa de productos cosméticos indicó que, sin dar relevancia alguna a la posible decisión de un juez laboral frente a la eventual aplicación de la teoría del contrato realidad, con independencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo y por el simple hecho de desarrollar una actividad cualquiera que, a juicio de la Corte pudiera catalogarse como trabajo, dichas personas tienen todas las prerrogativas propias del derecho laboral colectivo.. Por último resulta importante referirse al tema del alcance del ejercicio del derecho a la negociación colectiva y de su naturaleza. Sobre el particular sostiene la Corte que una vez suscrita una convención colectiva de trabajo lo allí consagrado tiene la calidad de derecho adquirido, razón por la cual no es posible modificarla arbitrariamente, ni siquiera mediante mecanismos tales como una disposición con fuerza de ley, puesto que se han.

(31) Complementando lo anterior, ha sostenido la Corte que esta connotación de derechos adquiridos propios de lo establecido en la convención implica que su contenido sea absolutamente inmutable toda vez que, como lo sostuvo la Corporación en 1994, la Convención colectiva de trabajo tiene una naturaleza especial y por tanto, es posible cambiar lo inicialmente acordado mediante un nuevo proceso de negociación.. 9. Respecto de la naturaleza de derecho fundamental o no del derecho a la negociación colectiva, la Corte ha manifestado que este es un derecho de gran relevancia para efectos de determinar los mecanismos de protección con que cuentan sus titulares en caso de una eventual vulneración del mismo y por tanto es fundamental.. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia SU-342 de 1995, cuyos antecedentes ya reseñamos previamente, señaló que esta potestad pese a encontrarse ligada a derechos fundamentales no es un derecho de carácter fundamental. Así se expresó la Corporación en esa oportunidad: “Cuando el patrono obstaculiza o impide el derecho a la organización colectiva; aun cuando tal derecho no figura entre los derechos fundamentales puede ser protegido a través de la tutela porque su desconocimiento puede implicar la violación o amenaza de vulneración de derecho al trabajo como también al derecho de asociación sindical si se tiene en cuenta que una de las funciones de los sindicatos es la de presentar pliegos de peticiones. que luego del trámite correspondiente conduce a la celebración de la. respectiva convención colectiva de trabajo”.. 9. Cfr SENTENCIA C-009 de 1994 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.

(32) 1.3. LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO EN RELACION CON PACTO COLECTIVO. Según la Corte Constitucional,. el empleador tiene la libertad de celebrar un pacto. colectivo con trabajadores no sindicalizados, el cual puede coexistir con la convención colectiva de trabajo vigente en su empresa, sin embargo, dicha libertad no puede ejercerse con el propósito de afectar los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical.. Hasta 1991 era una práctica muy común de los empleadores, celebrar pactos colectivos con los trabajadores no sindicalizados, en donde injustificadamente se pactaban beneficios laborales muy superiores a los que surgían de la convención colectiva, con el objeto no solo de desestimular la afiliación a los sindicatos existentes, sino de atacar la existencia misma del sindicato a través de deserciones que surgían de la intención de los trabajadores de acogerse al pacto colectivo, lo cual llevó en muchos caos a la disolución de las organizaciones sindicales.. A partir de la vigencia de la constitución de 1991 la Corte Constitucional ha dictado parámetros que permiten establecer límites aplicables a la libertad del empleador para celebrar este tipo de acuerdos de modo que no se atente contra la organización sindical en sí misma, ni contra el derecho fundamental a la asociación sindical.. La posición de la Corte Constitucional no ha variado considerablemente desde la primera sentencia que se refirió al tema que ahora analizamos, en la medida en que casi todas citan como fundamento de su decisión a la sentencia unificadora SU-342 de 199510, que a pesar de contar con cuatro salvamentos de voto, constituye, como dijimos anteriormente. 10. El antecedente de la SENTENCIA SU-342 de 1995 es la T-149 de 1995, que reconoce las diferencias entre Convención y Pacto Colectivo, y el alcance que tiene respecto de los trabajadores, el cambio de un régimen a otro..

(33) en el aparte de derecho de asociación sindical, la doctrina constitucional vigente y vinculante, para todos los jueces que hayan de fallar en casos similares.. Por su. importancia en el tema que ahora analizamos, vamos a hace una breve síntesis de las consideraciones que hizo la Sala Plena de la Corte en ese entonces, relacionadas específicamente con las implicaciones de los pactos y las convenciones:. Sabemos que los pactos y las convenciones son instrumentos o mecanismos para la negociación colectiva, destinada a dar solución y a poner fin a los conflictos colectivos de trabajo y a precaver que éstos desemboquen en la huelga. Estos instrumentos tienen como finalidad fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Es decir, que unos y otras tienen no solo un carácter normativo sino un elemento obligatorio o aspecto obligacional, con los alcances que quedaron precisados en la aludida sentencia C-009 de 1994.Ambos se rigen por normas jurídicas comunes y la diferencia entre ellos estriba en que aquellos se celebran entre los patronos y los trabajadores no sindicalizados, mientras éstas se negocian “entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales por la otra. El patrono goza de libertad para celebrar con los trabajadores no sindicalizados pactos colectivos, que pueden coexistir con convenciones colectivas de trabajo. No obstante esta regla general tiene su excepción en el Art. 70 de la Ley 50 de 1990 que dice: “Cuando el sindicato o sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, ésta no podrá suscribir pactos colectivos o prorrogar los que tenga vigentes.”. La corte consideró que “dicha excepción encuentra su justificación en la circunstancia de que cuando la convención colectiva sea parte de un sindicato cuyos afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de una empresa, aun con posterioridad a su firma, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma sean o no sindicalizados. De esta manera la ley reconoce el derecho de la mayoría de los trabajadores afiliados al sindicato para regular a través de la convención las condiciones de trabajo en la empresa, admite la preeminencia de la organización.

(34) sindical frente al resto de trabajadores no sindicalizados, y de la convención sobre el pacto, resultando en esta forma fortalecido el derecho de asociación sindical, pues evita que el patrono pueda a través de la celebración de pactos colectivos con la minoría de los trabajadores, crear condiciones de trabajo más favorables que contribuyan a desestimular la afiliación al sindicato y lo conviertan en minoritario”.. La Corte consagra a partir de las consideraciones anteriores cómo el pacto colectivo puede implicar la vulneración a los derechos de sucesión e igualdad; según la Corporación se afecta el derecho a la igualdad cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, razonabilidad y finalidad un tratamiento distinto.. Así mismo se viola el derecho a la asociación sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se pueda tornar minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso puede llegar a desaparecer.. 1.4. EL DERECHO A LA HUELGA El derecho a la huelga no es considerado como un derecho fundamental sino como un derecho social o de segunda generación que necesita un marco de acción definido y unos límites para su eficacia y ejercicio. En este sentido a través del desarrollo jurisprudencial de la huelga surge como un hilo conductor el tema de la definición de las actividades consideradas como servicio público esencial donde no está permitido este mecanismo de protesta sustentado principalmente en la prevalencia del interés público sobre el particular..

(35) A lo largo de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional se alza como un factor de gran trascendencia porque aunque no sea un derecho absoluto representa un medio legítimo de defensa de los intereses de los trabajadores que se encuentra íntimamente ligado con la protección de otros derechos y principios que requieren de la protección del Estado.. La Corte Constitucional ha tratado el tema de la huelga desde dos puntos de vista a saber:. 1.4.1. Huelga como derecho y los límites a éste. Respecto del primer tema, la Corte ha manifestado en varias ocasiones que el derecho a la huelga es una garantía para regular las relaciones laborales y así conseguir un ordenamiento. verdaderamente. democrático.. Adicionalmente. encontramos. las. limitaciones que se le han impuesto al derecho del ejercicio a la huelga, relacionadas con el ejercicio de aquellos servicios públicos que sean definidos como esenciales por el legislador.. Como primera medida la evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido que se dignifique la condición del trabajador; la Constitución Política permitió que los derechos de los trabajadores fuesen amparados y protegidos aun cuando no tuvieren el carácter de fundamental. En este sentido, en un primer fallo la Corte adujo que en caso de existir otros medios de defensa judicial no procedía la tutela, posteriormente especificó para un caso de incumplimiento de convención colectiva alegado por la Unión de Empleados Bancarios contra la Corporación de Ahorro y Vivienda CORPAVI que “es claro que no en todas las ocasiones en que una resolución administrativa sea la causante de la violación o amenaza de un derecho constitucional fundamental y que sea posible su cuestionamiento a través de las vías de los recursos ordinarios, puede el juez de tutela desechar la protección del derecho constitucional fundamental, pues es necesario realmente verificar en el caso concreto si los recursos a que alude la normatividad son verdaderos medios de defensa que le garanticen a la.

(36) persona el goce pleno de sus derechos”.. 11. Así, no sólo se cerró el camino para que se. negasen las tutelas de plano haciendo más larga y dispendiosa la búsqueda de protección de los derechos de los trabajadores, sino que se exigió que los medios resultasen idóneos y verdaderamente expeditos para reconocer dicho derecho.. Sobre esta misma línea la Corte continuó su curso en la protección de derechos mostrando que ante la confrontación de éstos, era necesario definir cuáles eran prevalentes y así, impulsar y desarrollar el concepto del servicio público esencial como base para precisar los límites del derecho a la huelga.. El artículo 36 de la carta estableció que el Congreso de la República debía elaborar una definición que clasificara aquellas actividades consideradas como servicio público esencial. Sin embargo desde la promulgación de la Constitución hasta el momento, el mencionado órgano no ha expedido ley alguna que lo defina, a raíz de esta situación sobre este punto en particular, la Corte se ha convertido más que en un parámetro de referencia, en un verdadero precedente casi de obligatorio cumplimiento para los casos que traten casos similares.. La línea que sigue la Corte en cuanto al tema de los servicios públicos esenciales conserva un esquema en el cual lo relevante para considerar a una actividad dentro de esta categoría, atiende al criterio de las finalidades de la actividad en cuestión. En este sentido los límites constitucionales al derecho de huelga deben entenderse a partir de la idea de armonizar y equilibrar los derechos de los trabajadores con aquellos de los usuarios de los servicios públicos esenciales.. Así pues la Corte continúa manifestando a través de sus sentencias lo conveniente que resulta que el legislador plantee un margen y unos límites concretos para el ejercicio del derecho a la huelga, y de esta manera permitir que los trabajadores puedan ejercer sus 11. SENTENCIA T-441 de 1992 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero..