Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Tesis de Grado
Responsabilidad del Estado en materia de Gestión del Riesgo de Desastres
Paula Rojas Fajardo Bogotá: Colombia
ÍNDICE
1. Desaparición del “desastre natural” ……….. 4
2. Noción de gestión del riesgo de ambiental ………. 12
3. La gestión del riesgo en la legislación colombiana………. 14
4. La responsabilidad del estado ante los desastres: una revisión jurisprudencial ……….. 18
4. 1 Daño antijurídico………. 19
4. 2 Imputación……… 23
4.2.1. Imputación fáctica………. 23
4.2.2 Imputación jurídica……… 28
4.3 Nexo de causalidad……… 38
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE GESTIÓN DEL RIESGO
DE DESASTRES
Una de las grandes preocupaciones a las que se debe enfrentar la administración es al manejo de desastres en los que intervienen fenómenos naturales. Para ello desde 1979 se han expedido varias leyes tendientes a la prevención y manejo de dichas situaciones. Sin embargo, ese cuerpo normativo no cumplió las expectativas deseadas. Por esto en el 2012, tras las emergencias relacionadas con el fenómeno de La Niña (2010-211), se expidió una nueva ley cuyo objetivo es definir la política a seguir frente a la gestión del riesgo de desastres.
Pero a pesar del marco legislativo que hoy existe en la materia, su existencia no es sinónimo de una eficacia real, pues muchas veces los deberes consignados a cargo del Estado en materia de gestión del riesgo, se convierten en meras aspiraciones ilusorias carentes de una verdadera aplicación. Esta circunstancia evidencia una situación actual: la ocurrencia de un desastre deja un sinnúmero de víctimas que se preguntan si tienen derecho a algo más que un subsidio o crédito de vivienda. Bajo este panorama, este texto pretende hacer un recorrido por los tres elementos de la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de los desastres en que intervienen amenazas de tipo natural, para así establecer si existen daños antijurídicos, qué título de imputación se aplica, qué sucede frente al nexo de causalidad y si las causales de justificación exoneran o aminoran la responsabilidad del Estado ante estos eventos. También se intentará establecer si los diferentes cambios normativos en materia de gestión del riesgo de desastres han tenido impacto o no sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre responsabilidad del Estado por desastres.
Antes de entrar a este análisis, se expondrá qué se entiende por desastre y la diferencia con la equívoca noción de “desastre natural” y luego se señalará en qué consiste la gestión del riesgo y su evolución dentro de la legislación colombiana. Para ello, el pilar de esta investigación será la jurisprudencia del Consejo de Estado tanto en lo referente a los tres elementos de la responsabilidad del Estado, como en casos puntuales relativos a desastres.
Esta revisión jurisprudencial irá de la mano de los cambios legislativos que se han producido en la materia, así como de una bibliografía de expertos en las ciencias sociales dedicados al estudio de los desastres en el mundo.
1. DESAPARICIÓN DEL “DESASTRE NATURAL”
Al momento de aproximarse a la idea de “desastre natural”, resulta difícil alejarse de la noción misma que se tiene sobre naturaleza. Una concepción en donde ésta se erige como una fuerza indómita, poderosa y salvaje conllevará, seguramente, a una perspectiva de “desastre natural” en donde un cúmulo de fuerzas casi divinas, o por lo menos sobrehumanas, desatan la producción de ciertos eventos, sin que en su ocurrencia exista la más mínima inferencia del ser humano. Esta noción desconoce la división que muchos expertos de las ciencias sociales han realizado entre desastre y fenómenos naturales.
Desde la década de los ochenta, e incluso antes, se han realizado estudios que evidencian de qué forma los factores humanos tienen gran incidencia en la producción de un desastre1. La hipótesis más reiterada sobre este punto radica en que “la ocurrencia de un fenómeno natural (…) no necesariamente provoca un ´desastre natural´”2. Así mientras que el evento natural consiste en “cualquier expresión que adopta [la naturaleza] como resultado de su funcionamiento interno”3, los desastres son el resultado de la confluencia de un evento de la naturaleza, más la presencia de condiciones de vulnerabilidad de tipo económico, social4 y estatal, tales como viviendas mal construidas o mal ubicadas, inestabilidad del suelo, falta de intervención estatal en determinadas zonas en riesgo, etc.
Gustavo Wilches experto en la materia, afirma que un desastre “es el producto de la convergencia, en un momento y lugar determinados, de dos factores: riesgo y
1 María del Rosario Saaverdra A, Desastre y riesgo: Factores sociales en la reconstrucción de Armero y Chinchiná,
(Bogotá:Cinep, 1996), 33.
2Andrew Maskrey, “Presentación”en Los desastres no son naturales, editado por Andrew Maskrey (La red: 1993), 2. 3 Ibíd.
vulnerabilidad”5. Explica que la noción de riesgo apunta a la producción de cualquier “fenómeno de origen natural o humano que signifique un cambio en el medio ambiente que ocupa una comunidad determinada”6. Mientras que, la vulnerabilidad hace referencia a “la incapacidad de una comunidad para ´absorber´, mediante el autoajuste, los efectos de un determinado cambio en su medio ambiente, o sea su ´inflexibilidad´ o incapacidad para adaptarse a ese cambio”7.
Para ilustrar lo que significa un desastre y la incidencia real que tienen los factores humanos en la producción de éstos, Wilches propone un ejemplo muy sencillo. Señala que si una persona, con el fin de realizar unas mejoras, remueve temporalmente el techo de su casa, ha creado transitoriamente un estado de vulnerabilidad frente a un posible aguacero. De esta forma, si efectivamente se produce una fuerte lluvia se habrá generado un desastre, pues confluye la existencia de una situación vulnerable (la casa se encuentra sin techo) junto con un riesgo (el aguacero). Ahora, para demostrar que es absolutamente necesario que converjan estos dos factores, el autor sostiene que si, la casa estuviera con techo no se habría producido el desastre, pues así llueva de manera torrencial (producción del riesgo), no existe una situación de vulnerabilidad, por lo que no habrá desastre. E igualmente, así se presente el elemento de vulnerabilidad (casa sin techo) si el riesgo no existe (no llueve), no habrá desastre.
El desastre, entonces, ha sido definido por expertos en la materia como “la intersección de dos fuerzas opuestas: aquellos procesos que generan vulnerabilidad por un lado y exposición física a una amenaza por el otro”8. Entendiendo por amenaza los eventos naturales extremos que tengan la capacidad de afectar diferentes lugares, en diferentes épocas9. Y por vulnerabilidad las condiciones inseguras en las que una población vive concomitante al tiempo y espacio de una amenaza10. Más que una cuestión puramente
5 Gustavo Wilches, “La vulnerabilidad global”, en Los desastres no son naturales, editado por Andrew Maskrey (La red:
1993), 16.
6 Ibíd., 17. 7 Ibíd.
8 Ben Wisner, Vulnerabilidad. El entorno social, político y económico de los desastres, 46. 9 Ibíd.
terminológica, la precisión en estos conceptos es la que permite superar la ya obsoleta idea de “desastre natural”, pues al tener en mente estas distinciones es posible entender que el desastre es el resultado de una sociedad incapaz de adaptarse a las dinámicas propias del territorio y de ocuparlo, sin entrar a destruirlo.
Justamente, esta noción de desastre ha sido la difundida por organismos internacionales tales como la Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres. Está organización ha elaborado una guía terminológica en la que define una serie de conceptos asociados a la gestión del riesgo. De hecho, esta terminología ha sido acogida por el Marco de Acción de Hyogo 2005-2015, principal herramienta de derecho internacional sobre el tema –soft law- y por muchos ordenamientos internos11. Allí se dispuso que el desastre debía entenderse como la “Interrupción seria del funcionamiento de una comunidad o sociedad que causa pérdidas humanas y/o importantes pérdidas materiales, económicas o ambientales; que exceden la capacidad de la comunidad o sociedad afectada para hacer frente a la situación utilizando sus propios recursos. Un desastre es función del proceso de riesgo. Resulta de la combinación de amenazas, condiciones de vulnerabilidad e insuficiente capacidad o medidas para reducir las consecuencias negativas y potenciales del riesgo”12.
Esta concepción de desastre no fue adoptada sino hasta el año 2012 en la legislación colombiana. En la Ley 9 de 1979, primera norma colombiana que trataba de regular el tema, ni si quiera se determinaba puntualmente en qué consistía un desastre. Tratando de suplir esta grave falencia su decreto reglamentario, dispuso que por desastre se debía entender “toda situación de emergencia que altere gravemente las condiciones normales de la vida cotidiana en un área geográfica determinada o región del país y que, por lo mismo, requiera de la especial atención de los organismos del Estado u otros de carácter
11
Sebastián Rubiano Galvis, “La protección del desplazamiento forzado por desastres ambientales en Colombia: hacia una perspectiva de derechos humanos”. En: VV.AA. Derechos Humanos y grupos vulnerables en América Latina, Madrid y Santiago de Chile (volumen en proceso de edición), (2014), 12.
12 Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres Las Américas, Terminología: Términos principales relativos a la reducción del riesgo de desastres, http://www.eird.org/esp/terminologia-esp.htm.
humanitario o de servicio social”13. La Ley 46 de 1988, por su parte, señalaba que el desastre consistía en “el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causadas por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”14.
La primera de estas definiciones olvida que el desastre, realmente, apunta un proceso ocasionado por múltiples causas. La Ley 9 de 1979 redujo la noción de desastre al momento exacto en que se producía la emergencia, sin tener en cuenta que éste, más que el instante en que se altera la vida cotidiana, es un proceso originado por diversas causas. A diferencia de lo anterior, la concepción de desastre presentada en la Ley 46 de 1988, se acerca un poco más a la noción que actualmente impera en parámetros internacionales, pues se admite que el desastre puede ser producido tanto por causas naturales, como por causas antrópicas; sin embargo hasta ese momento no se había reconocido uno de los elementos más influyentes en la producción de desastres: las condiciones de vulnerabilidad. No se trata de una omisión superflua, en muchos casos dichas condiciones pueden llegar a incidir con mayor proporción,en la ocurrencia del desastre, que la misma amenaza natural. Por ejemplo, según la Corporación OSSO, los daños generados en el 2011 durante el fenómeno de La Niña “estuvieron relacionados con las altas condiciones de vulnerabilidad de su población rural, la cual representó cerca del 70% de los afectados”15. Además, en virtud a esas condiciones de vulnerabilidad, “Colombia registró en 2011 la mayor cantidad de daños y pérdidas por cada 100 mil habitantes”16, en comparación con los demás países de América Latina.
13 Decreto 3489 de 1982. Artículo 2. 14 Ley 46 de 1988. Artículo 2.
15 Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres (UNISDR) y Corporación OSSO. Impacto
de los desastres en América Latina y el Caribe, 1990-2011. (2013),
http://eird.org/americas/noticias/Impacto_de_los_desastres_en_las_Americas.pdf, 19.
Factores como la deficiente planeación respecto al uso del suelo y la concesión de permisos de construcción en zonas no aptas, han contribuido notablemente a la ocurrencia de desastres asociados con amenazas de tipo hidrometeorológicas. Además, de acuerdo a un análisis realizado en 2012 por el Banco Mundial y el Fondo Mundial para la Reducción y la Recuperación de los Desastres (GFDRR, por sus siglas en inglés), la falta de coordinación entre las entidades estatales, la ambigüedad en sus competencias y la carencia de una verdadera política de planeamiento del uso del suelo17, han incrementado las condiciones de vulnerabilidad, haciendo que la población colombiana se encuentre en un constante riesgo, a tal punto que el 48% es propensa a ser víctima de una inundación de vastas proporciones18.
Pero no fue sólo la legislación la que no había adoptado la distinción entre desastre y evento natural, incluso la jurisprudencia colombiana posterior a la Ley 46 de 1998 (norma en la que ya empezaba a zanjar la distinción) seguía incurriendo en la errónea noción de “desastre natural”. Así, en sentencia de 20 de septiembre de 200719 el Consejo de Estado señaló “el daño generador de los perjuicios por cuya indemnización se demanda fue ocasionado por la ocurrencia de un desastre natural”20 y explica que, supuestamente, según artículo 2 de la Ley 46 de 1988 los “desastres naturales” corresponden a “los fenómenos naturales que causan daño o alteran de manera grave las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causadas por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”21. Evidentemente, la sentencia cae en un error al equiparar el desastre con el evento natural.
17 Banco Mundial y el Fondo Mundial para la Reducción y la Recuperación de los Desastres. Analysis of Disaster Risk Management in Colombia. A Contribution to the Creation of Public Policies. (Bogotá: 2012), http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2013/01/23/000356161_20130123143942/Rendered/P DF/NonAsciiFileName0.pdf, 37.
18 Ibíd., 43.
19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo
Gómez. Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 70001-23-31-000-1997-06259-01(16014).
20 Ibíd. 21 Ibíd.
Fue hasta la expedición de la Ley 1523 de 2012 que se consagró una noción de desastre concordante con los parámetros internacionales y las investigaciones efectuadas por expertos. Así, en esta disposición el desastre es definido como “el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción”22.
En esa medida, la legislación vigente en materia de gestión del riesgo, intenta desechar la noción de “desastre natural”, pues reconoce que el desastre es la sumatoria de varios factores dentro de los cuales se encuentran las causas antrópicas. Como diría la Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres “La pérdida de vidas por deslizamientos desencadenados por lluvias son evitables o habrían podido evitarse ya que las causas no se atribuyen exclusivamente al fenómeno natural que los dispara. En las causas también intervienen factores antrópicos como la inadecuada disposición de aguas lluvias y sanitarias o modificación de la topografía natural de las laderas para el levantamiento de vivienda o construcción inadecuada de vías, entre otros factores causales”23 (cursivas mías).
No obstante, en la Ley 1523 de 2012 aún subsisten rezagos de la idea del “desastre natural”, pues aunque se acepta que el desastre puede ser desencadenado por casusas antropogénicas, cuando la ley se refiere a “eventos (…) antropogénicos no intencionales”, en últimas está tratando de ocultar la responsabilidad del ser humano -sobre todo de la administración- en la producción de los desastres. La realidad es que todo evento antrópico
22 Ley 1523 de 2012. Artículo 3. Numeral 8.
23 Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres (UNISDR) y Corporación OSSO. Impacto
de los desastres en América Latina y el Caribe, 1990-2011. (2013),
que contribuya a la ocurrencia de un desastre, es intencional. Esta visión regresa a la noción de “desastre natural” pues se sigue culpabilizando a la naturaleza de la producción del desastre, dejando a un lado la responsabilidad humana, pues supuestamente se trata de eventos no intencionales. Inclusive muchos de los eventos llamados naturales son originados por acciones humanas. Así sucede con lo relativo al cambio climático. La tala de árboles, los niveles de contaminación, la sobreexplotación de recursos naturales, los asentamientos humanos en lugares no aptos, los efectos de la minería24, etc., han desencadenado variaciones climáticas, que sumados a un sinnúmero de condiciones de vulnerabilidad, han generado desastres de gran impacto. De esta forma, variaciones climáticas como el fenómeno de la niña son atribuibles a causas antrópicas, situación que no es de extrañar si se tiene en cuenta que en Colombia entre el 2000 y el 2007 más de 2.000 hectáreas de bosque fueron taladas25.
De hecho, en Colombia el cambio climático ha sido uno de los factores más influyentes en la producción de desastres. Entre 1950 y 2011 se han producido 15 episodios críticos del fenómeno del Niño y 13 de La Niña. Frente al último se desatacan las intensas temporadas de lluvia ocurridas a finales de 2008 y principios de 2009 y el periodo comprendido entre 2010 y 2011. Inclusive, el IDEAM ha pronosticado que a raíz de estos dos fenómenos en el periodo 2011-2040, los ecosistemas de bosque situados en las montañas colombianas sufrirán serios impactos en más del 70% del área total26. Es más, a nivel global el 86% de los desastres producidos en el lapso de 1980-2011 estuvieron asociados con fenómenos climáticos, mientras que el 14% restante se relacionó con eventos geofísicos27. Cifras que tienen la capacidad de demostrar que más de la mitad de los desastres a nivel mundial, en los últimos 30 años, fueron producidos por causas antrópicas, pues en últimas el cambio climático ha sido generado, en gran medida, por acciones del ser humano.
24
Banco Mundial y el Fondo Mundial para la Reducción y la Recuperación de los Desastres. Analysis of Disaster Risk
Management in Colombia. A Contribution to the Creation of Public Policies. (Bogotá: 2012),
http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2013/01/23/000356161_20130123143942/Rendered/P DF/NonAsciiFileName0.pdf.
25 Ibíd., 36. 26Ibíd., 51.
27 Sebastián Rubiano Galvis, “La protección del desplazamiento forzado por desastres ambientales en Colombia: hacia
una perspectiva de derechos humanos”. En: VV.AA. Derechos Humanos y grupos vulnerables en América Latina, Madrid y Santiago de Chile (volumen en proceso de edición), (2014), 2.
En síntesis es posible concluir, que el desastre ocurre cuando una o más amenazas naturales o antrópicas, se producen en el marco de una situación de vulnerabilidad, de forma tal que la magnitud de los daños altere el funcionamiento cotidiano de una población. Por tanto, resulta impreciso hablar de “desastres naturales”, pues como se acabó de anotar el desastre no sólo es generado por la amenaza natural, sino por la existencia de condiciones inapropiadas socialmente para resistir el cambio. Además, esta noción de “desastre natural” desconoce que muchos eventos de la naturaleza son originados por el accionar del ser humano, tal como está sucediendo con el cambio climático. En últimas, el desastre puede considerarse como un evento en donde indudablemente interfieren causas sociales.
Por ello no resulta extraño sostener que los desastres (mal llamados naturales) son ocasionados, más que por una amenaza natural, por las malas decisiones a nivel gubernamental que acrecientan las condiciones de vulnerabilidad en ciertas partes de la población. Tal como señaló, Bernard Pouyet en un seminario sobre catástrofes y gestión de crisis, realizado en 1989: “La gestión de catástrofes llamadas naturales, se sitúan en el corazón de los procesos de toma de decisiones, y son primero que todo una cuestión de orden político y administrativo”28.
2. NOCIÓN DE GESTIÓN DEL RIESGO AMBIENTAL
Al romper con el paradigma de los mal llamados “desastres naturales”, se rompe la perspectiva que los presenta como situaciones incontrolables e inmanejables, pues si se admite que los desastres son el producto de una amenaza y unas condiciones de
28 María del Rosario Saaverdra A, Desastre y riesgo: Factores sociales en la reconstrucción de Armero y Chinchiná,
vulnerabilidad, es factible que el ser humano tome medidas para tratar de reducir su impacto negativo. A partir de este razonamiento, surge la noción de gestión del riesgo, ya que ésta alude a los procesos y actividades que tienen la virtualidad de hacer frente a los desastres.
Tradicionalmente la noción de gestión del riesgo se ha analizado a partir de lo que se ha denominado como “ciclo de los desastres”29, haciendo referencia a que la administración de desastres se efectúa en tres momentos diferentes: antes, durante y después. De esta forma, las actividades efectuadas antes de la ocurrencia del fenómeno natural, tienen como objetivo reducir la intensidad de los desastres30. Aquellas que se realizan durante, están destinadas a generar una respuesta inmediata al estado de emergencia. Y los procesos que se llevan a cabo después del desastre apuntan a la las actividades de rehabilitación, recuperación y reconstrucción31.
Ahora bien, más allá del “ciclo del desastre”, de forma más puntual, los procedimientos que hacen parte de la gestión del riesgo podrían subdividirse de la siguiente forma: 1) gestión de amenazas, es decir las actividades que buscan “reducir la probabilidad de que las amenazas físicas se conviertan en hechos o eventos reales, o disminuir su probable intensidad o impacto”32; 2) gestión de vulnerabilidad, o sea todas las actividades que intentan reducir las condiciones de vulnerabilidad presentes en un grupo determinado de la población respecto a posibles riesgos naturales; 3) gestión de emergencia o de respuesta inmediata, cuyo objetivo es restaurar las condiciones de vida mínimas de las víctimas del desastre; y 4) gestión de la rehabilitación y reconstrucción, que busca llevar a cabo medidas que restablezcan las condiciones de vida “normal” de las víctimas del desastre.
Así entonces, al adentrarse dentro de la gestión de amenazas surge una de las actividades más importantes dentro de la gestión del riesgo: la prevención. Ésta se refiere al conjunto
29 Allan Lavell, “La gestión de los desastres: hipótesis, concepto y teoría” en Estado, sociedad y gestión de los desastres
en América Latina, editado pos Allan Lavell y Eduardo Franco, 15.
30 Ibíd. 31 Ibíd. 32 Ibíd.
de acciones que tienen como objetivo “eliminar o reducir la incidencia de eventos físicos potencialmente dañinos, o sus intensidades”33. Otra de las actividades que hacen parte de la gestión del riesgo de desastres, es lo relativo a la mitigación, que podría encasillarse dentro de la gestión de vulnerabilidad. Esta clase de actividades (las de mitigación) buscan reducir las condiciones de vulnerabilidad frente a la ocurrencia de posibles riesgos34, tales como la expedición y ejecución de normas relativas al uso del suelo, normas y técnicas de construcción; así como todas aquellas que busquen modificar la estructura de la sociedad reduciendo al mínimo los focos de vulnerabilidad que se concentran en algunas zonas de la población. Encontramos también, las actividades de preparación que se pueden enmarcar dentro de la gestión de emergencia, cuyo objetivo principal es “reducir al máximo la duración del periodo de emergencia post-desastre y, en consecuencia acelerar el inicio de las etapas de rehabilitación y reconstrucción”35. Sin embargo, la preparación no sólo apunta a medidas posteriores al fenómeno natural, sino también a la creación de una institucionalidad que se encuentre en capacidad para efectuar planes de evacuación, albergues, almacenamiento de recursos36.
En concordancia con lo anterior, la terminología de la Estrategia Internacional para la Reducción de Desastre, entiende por gestión del riesgo el “conjunto de decisiones administrativas, de organización y conocimientos operacionales desarrollados por sociedades y comunidades para implementar políticas, estrategias y fortalecer sus capacidades a fin de reducir el impacto de amenazas naturales y de desastres ambientales y tecnológicos consecuentes. Esto involucra todo tipo de actividades, incluyendo medidas estructurales y no-estructurales para evitar (prevención) o limitar (mitigación y preparación) los efectos adversos de los desastres”37.
33 Ibíd., 18. 34 Ibíd., 19. 35 Ibíd., 22. 36 Ibíd.
37 Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres Las Américas, Terminología: Términos principales relativos a la reducción del riesgo de desastres, http://www.eird.org/esp/terminologia-esp.htm.
Así entonces, la noción de gestión del riesgo apunta a los procedimientos y actividades de prevención, mitigación, respuesta inmediata o de emergencia y rehabilitación y reconstrucción.
3. LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
En Colombia la noción de gestión del riesgo sólo se materializa en el ordenamiento jurídico, hasta la promulgación de la Ley 1523 de 2012. No obstante, desde mucho antes existía un cuerpo legislativo que trataba tangencialmente lo relativo al manejo de desastres. Desde la Ley 9 de 1979 se trató regular esta materia, por lo cual se creó el Comité Nacional de Emergencias, se establecieron algunas medidas de “prevención” como el análisis de vulnerabilidad que las empresas prestadoras de servicios públicos debían efectuar sobre sus instalaciones, se ordenó la realización de labores de planeamiento para operaciones de emergencia y planes de contingencia, etc. Sin embargo, en este momento no existía una distinción clara y tajante entre las actividades de planeación, mitigación, preparación, emergencia y rehabilitación, tan sólo se enuncia, de forma un poco superficial, algunas de las actividades a desarrollar.
El Decreto reglamentario de esta ley, 3489 de 1982, en razón a su naturaleza, puntualiza en mayor detalle lo dispuesto por la ley. Señala cómo estará integrado el Comité de Emergencia y sus funciones; explica que el análisis de vulnerabilidad consistiría en la realización de un inventario de los recursos humanos, técnicos, financieros y materiales con los que contaba una comunidad fuera a nivel local, regional o nacional; dispone que los planes de contingencia corresponderían al conjunto de normas y procedimientos tendientes a prevenir un desastre, con base en los análisis de vulnerabilidad, etc.
A pesar de la existencia de la Ley 9 de 1979 junto con su decreto reglamentario, realmente no existía un cuerpo normativo sólido que regulara “integralmente” lo relativo al manejo de desastres. Una de las falencias más grandes fue que no se efectúo ningún tipo de distinción
entre la intensidad del desastre, “sólo existía la hipótesis de calamidad general y las situaciones e instrumentos actuaban sin que existiesen competencias especiales”38. El efecto que la generalidad y vaguedad de la norma produjo fue que en situaciones reales de desastre el Estado no contó con un marco legal suficiente que fundamentará su actuar, en últimas se trataba de una norma escueta que no regulaba en profundidad la materia. Otra falencia, era que no existía una entidad pública permanente que se ocupara del manejo de desastres. Si bien es cierto, la Ley 9 de 1979 creó el Comité Nacional de Emergencia, este “ente” tan sólo era una junta conformada por el presidente, algunos ministros y los directores de la Defensa Civil y de la Cruz Roja Colombiana, pero no era una entidad pública con unas competencias propias y permanentes. Además, como señala María del Rosario Saavedra, “al estar integrados por funcionarios que tenían a su cargo en forma principal otro tipo de responsabilidades, su funcionamiento se convertía en algo secundario cuando no puramente eventual o circunstancial”39. Ahora bien, el referido decreto también creó una serie de comités a nivel local y regional, pero sucedió que éstos sólo entraban en funcionamiento luego de la producción del desastre40.
En 1985 ocurrió un suceso fatal para la historia de Colombia: el Volcán Nevado del Ruiz tuvo una erupción, actividad que dejó como consecuencia la destrucción de la Ciudad de Armero. A raíz del manejo que se le dio a este desastre, el gobierno del presidente Virgilio Barco empezó a tomar medidas para crear una verdadera institucionalidad capaz de dar un tratamiento “integral” al tema de los desastres en Colombia. Bajo este panorama se promulga la Ley 46 de 1988 mediante la cual se creó el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Su decreto reglamentario, 919 de 1989, se encargó de puntualizar en qué consistía dicho sistema, qué sujetos de derecho lo conformaban, cómo debía elaborarse el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, cuáles deberían ser las acciones a realizar en caso de desastre, cómo debía intervenir la ciudadanía.
38 María del Rosario Saaverdra A, Desastre y riesgo: Factores sociales en la reconstrucción de Armero y Chinchiná,
(Bogotá:Cinep, 1996), 331.
39 Ibíd. 40 Ibíd.
A diferencia del régimen anterior, se creó un sistema integrado por una serie de entidades públicas, dentro de las cuales se encontraba una Oficina atribuida con funciones propias. Por tanto, una de las más grandes novedades de la expedición estas dos normas, fue la creación de una entidad pública dotada de una serie de competencias permanentes. Otra de las grandes ventajas fue su carácter descentralizado, pues permitió que entes locales y regionales adquirieran un margen de discrecionalidad superior, con el fin de lograr un manejo de los desastres más especializado, capaz de atender las condiciones únicas de cada territorio.
Pero el verdadero avance legislativo, surge con la promulgación de la Ley 1523 de 2102, mediante la cual se consagra expresamente la noción de gestión del riesgo y se deroga la legislación que regulaba la materia. Esta norma aparece en el ordenamiento jurídico a raíz de las emergencias invernales ocurridas en el 2010 y el 2011, que tuvieron la capacidad de demostrar la insuficiencia del cuerpo normativo existente hasta ese momento. Allí se dispone qué debe entenderse por gestión del riesgo, cuáles son los principios generales que regirán este proceso, se establecen una serie de definiciones terminológicas que buscan evitar las ambigüedades e imprecisiones, se crea un nuevo sistema nacional encargado de la gestión del riesgo de desastres, se definen sus objetivos y estructura, los instrumentos de planificación, sistemas de información, mecanismos de financiamiento y la forma para realizar la declaratoria de desastres y calamidades.
Expresamente esta norma señala que la gestión del riesgo de desastres "es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible"41. También dispone que “se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en
riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población”42. Y que “para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos”43.
Aunque esta noción de gestión del riesgo sólo fue consagrada en la legislación hasta el 2012, el Plan de Desarrollo 2010 – 2014 fue uno de los antecedentes normativos que dieron pie a su consagración dentro del ordenamiento jurídico colombiano. De esta forma, en los documentos bases que fundamentan este plan, se señaló que la gestión del riesgo debía entenderse como “el proceso a través del cual la sociedad toma conciencia del riesgo que enfrenta, lo analiza, genera alternativas, toma decisiones o implementa acciones para su tratamiento”44. También se dijo que la gestión del riesgo “engloba actividades de prevención, mitigación y preparación (ex ante), así como las de atención, rehabilitación y reconstrucción (ex post) y tiene como objetivo la previsión, control y reducción del riesgo de desastres en la sociedad”45.
De lo anterior, es posible señalar que la noción de gestión del riesgo en la legislación colombiana hace referencia a los procesos sociales y las políticas gubernamentales que se destinan tanto a conocer y reducir el riesgo, como a manejar las situaciones de desastre. Si se logran estos tres grandes objetivos –dice la norma- se tendrá una incidencia directa en el bienestar y calidad de vida de las personas que habitan el territorio colombiano. También se establece que en la gestión del riesgo intervienen otras actividades gubernamentales como los planes de desarrollo y la gestión ambiental territorial.
Inclusive existe una correspondencia, casi total, entre la concepción de gestión del riesgo que se adopta en la Ley 1523 de 2012 y las definiciones consagradas en parámetros
42 Ley 1523 de 2012. Artículo 1. Parágrafo 1 43 Ley 1523 de 2012. Artículo 1. Parágrafo 2
44 Sostenibilidad ambiental y prevención del riesgo, en Bases del Plan Nacional de Desarrollo, https://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=pWe6xuYO5b0%3d&tabid=1238, 447.
internacionales. Lo mismo sucede con el concepto de reducción del riesgo, pues tanto a nivel nacional como internacional, se entiende por éste las “medidas y acciones de intervención restrictiva o prospectiva dispuestas con anticipación con el fin de evitar que se genere riesgo. [La reducción del riesgo] puede enfocarse a evitar o neutralizar la amenaza o la exposición y la vulnerabilidad ante la misma en forma definitiva para impedir que se genere nuevo riesgo. Los instrumentos esenciales de la prevención son aquellos previstos en la planificación, la inversión pública y el ordenamiento ambiental territorial, que tienen como objetivo reglamentar el uso y la ocupación del suelo de forma segura y sostenible”46.
No obstante, a pesar de la regulación sobre la materia y de la correspondencia terminológica con los parámetros internacionales, para nadie es un secreto que aún siguen presentándose casos en los que la reacción del Estado en su conjunto no responde a las necesidades del momento, dejando así una gran cantidad de víctimas a la espera de un resarcimiento. A pesar que en la nueva normativa hay una consagración expresa de la noción de gestión del riesgo, cosa que no ocurría antes, realmente la perspectiva adoptada por la legislación continúa siendo reactiva y asistencialista, en la medida en que las políticas y funciones de las entidades competentes están enfocadas a la ejecución de operaciones posteriores al desastre, tales como jarillones, diques, barreras de contención, etc. Pero no existe un verdadero énfasis, por ejemplo, frente a la disminución de condiciones de vulnerabilidad como ayuda a las poblaciones asentadas en lugares de riesgo, conservación de ciertos ecosistemas para el equilibrio ambiental, verdaderas políticas de ordenamiento territorial, etc. En últimas, la legislación vigente aún carece de un enfoque en derechos humanos en el que se le dé prioridad a las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad frente a un posible desastre.
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE LOS DESASTRES: UNA
REVISIÓN JURISPRUDENCIAL
Entonces, para establecer si el Estado es responsable o no por la deficiente gestión del riesgo, es necesario analizar cada uno de los elementos de la responsabilidad extrapatrimonial del Estado desde la óptica de los desastres. En consecuencia, se analizara la jurisprudencia del Consejo de Estado desde dos frentes. Por un lado, se expondrá que ha entendido está Alta Corte por daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad. Por el otro, se comentaran algunas sentencias representativas, de la poca línea jurisprudencial existente en materia de desastres.
En esa medida, antes de iniciar el barrido jurisprudencial será preciso remitirse al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en dónde se consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado; este artículo establece que "El Estado responderá́ patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". Con base en este precepto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los elementos esenciales para que se genere dicha responsabilidad son: “(i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de responsabilidad, B.gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.”47.
4. 1 Daño antijurídico
Tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que “el daño es el primer elemento de la responsabilidad, y si él no aparece, las actuaciones resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados”48. Por tanto es absolutamente imperativo la existencia de un daño, pues así exista una actuación precipitada o irreflexiva por parte de la administración, es necesario que ésta se traduzca en la producción de un perjuicio. Sin embargo, no se trata de cualquier daño, es necesario que éste sea antijurídico, así lo ha dispuesto el Consejo de Estado al señalar que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir
47 Consejo de Estado. Sentencia de 12 de mayo de 2011. Exp.19835. M.P: Herman Andrade Rincón.
sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al estado”49.
Así entonces, se ha entendido que el daño antijurídico es el que “va más allá de lo que, normalmente y sin comprensión alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”50. Es, entonces, “el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”51.
Por otra parte, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que el daño debe ser indemnizable, es decir: cierto y personal. Para que el daño sea personal es necesario que “el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la reparación”52. No obstante, es posible indemnizar un daño a persona que no lo sufrió de forma directa, pues ocurre con frecuencia que el daño “no solamente [afecta] a la víctima sino también a otras personas”53. Siendo así, que el daño sea personal ya no es un requisito sine qua non en la aproximación del daño indemnizable, pues como se advirtió es posible indemnizar a toda persona que demuestre una afectación, así ésta no sea la víctima directa.
A su vez, el daño debe ser cierto, lo cual implica que no se trata de un “daño genérico o hipotético sino [de] uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”54. Frente a este punto, el Consejo de Estado ha recalcado en toda la jurisprudencia que “el daño, debe cumplir la condición de certeza – más allá de que revista la naturaleza de actual o futuro-, esto es que no se trate de un perjuicio puramente eventual, hipotético, fundado en meras suposiciones o en conjeturas; en otros términos, para que el
49 Consejo de Estado. Sentencia de 4 de diciembre de 2002. Exp.12625. M.P: Alier Eduardo Hernández Henríquez. 50 Consejo de Estado. Sentencia de 25 de abril de 2012. Exp.22377. M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 51 Consejo de Estado. Sentencia de 26 de mayo de 2011. Exp.20097. M.P: Herman Andrade Rincón.
52 Juan Carlos Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, 88.
53 Ramiro Saavedra Becerra, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, 607.
54 Consejo de Estado. Sentencia de 10 de octubre de 1990. Exp. 4333. M.P: De Greiff Restrepo. En Henao, Juan Carlos.
perjuicio resulte indemnizable, se hace necesario que no exista duda alguna en relación con su ocurrencia”55.
Sentadas estas bases, es preciso analizar si en materia de gestión del riesgo existe o no un daño antijurídico, para lo cual será necesario establecer si las víctimas de desastres, tienen o no el deber jurídico de soportar las consecuencias que de ellos se derivan. Por tanto, es imperativo traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1523 de 2012 que consagra lo relativo a la responsabilidad en materia de gestión del riesgo. Dispone este precepto que las autoridades y las entidades públicas en el marco de sus competencias, desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, tales como la reducción del riesgo y manejo de desastres. Además, la ley referida, en su conjunto, establece y designa una serie de obligaciones en cabeza de los sujetos integrantes del Sistema de Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres tales como la identificación de escenarios de riesgo, comunicación del riesgo con fines de información pública, el análisis de amenazas, la elaboración de planes de gestión y recuperación, etc.
Entonces, al existir un deber expreso en la ley bajo el cual las autoridades deben ejecutar programas para reducir los riesgos generados, las víctimas de los desastres no tienen por qué soportar las consecuencias de los daños producidos por dichas situaciones, pues el mismo ordenamiento jurídico establece una carga obligacional sobre las autoridades competentes para que lleven a cabo toda una serie de procesos tenientes al conocimiento del riesgo y al manejo de desastres. Es decir, las personas afectadas por el desastre no se encuentran en la obligación jurídica de sopórtalo. Además debe tenerse en cuenta que “el daño devendrá en antijurídico, en la medida en que comporte la eliminación o la disminución de una situación de beneficio lícito que aprovechaba la víctima”56. Por lo tanto, es evidente que estas víctimas se ven enfrentadas a la disminución, e incluso a la eliminación, de la posibilidad de llevar su cotidianidad de forma digna, dado que su día a día se convierte en un constante padecimiento.
55 Consejo de Estado. Sentencia de 6 de junio de 2012. Exp. 4333. M.P: Mauricio Fajardo Gómez. 56 Consejo de Estado. Sentencia de 6 de junio de 2012. Exp. 4333. M.P: Mauricio Fajardo Gómez.
No obstante, es posible que se encuentren argumentos señalando que las víctimas de los desastres, sí tienen el deber jurídico de soportar la ocurrencia de los mismos, en razón a que éstos son “irresistibles” y obedecen a fuerzas de la naturaleza ajenas a la voluntad de la administración. Frente a esta clase de argumentos, es necesario recordar que el desastre no sólo es el resultado de un evento natural, sino también de una serie de condiciones de vulnerabilidad. Por esto, el ordenamiento jurídico en su conjunto cuenta con una normativa en materia de gestión del riesgo en la que expresamente se establece que a las autoridades pertenecientes al Sistema Nacional de Gestión del riesgo de Desastres les corresponde prevenir, en la mayor medida de lo posible la ocurrencia de desastres. Así entonces, si la administración incumple con alguno de esos deberes, es claro que la población no tiene la obligación jurídica de soportar la negligencia estatal. Análogamente sería un contrasentido afirmar, por una parte, que las personas tenemos el deber jurídico de soportar el hecho de que las calles se encuentren en mal estado, y por el otro, que el ordenamiento jurídico consagre de forma expresa el deber de ciertas entidades de mantener la malla vial en buen estado. Pero, obviamente para que se trate de un daño antijurídico se requiere que la administración lo haya producido, es decir que haya faltado a alguno de los deberes señalados en la ley.
En síntesis, dado que el mismo ordenamiento establece la ejecución de unos programas tendientes a prevenir la producción de desastres, no es posible afirmar que las víctimas de estos sucesos tengan la obligación de soportar las consecuencias negativas que se derivan de la ineficiencia de la administración.
Por otra parte, para que el daño sea susceptible de ser resarcido es necesario que éste sea cierto lo cual implica, como se advirtió páginas atrás, que no se trate de meras posibilidades, o de una simple especulación, es decir que no exista duda alguna en relación con su ocurrencia. Siendo así, no genera mayor complejidad llegar a la conclusión que los daños producidos a las víctimas de desastres, se caracterizan por su evidente certeza, pues para nadie es un secreto que las consecuencias negativas derivadas de la negligencia de la
administración realmente ocurren. Por ejemplo, bajo el supuesto de las inundaciones de poblaciones a falta de diques apropiados, se observa que no existe duda respecto a que la inundación genera daños ciertos en la salud y en las viviendas de las personas afectadas. Ahora bien, frente al otro requisito del daño indemnizable, esto es que sea personal, se puede omitir su análisis, pues es posible indemnizar a otras personas que hayan sido afectadas así no sean la víctima directa.
En consecuencia, se concluye que cuando la administración no cumple con alguno de sus deberes en materia de gestión del riesgo, se produce un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado a las víctimas de desastres.
4. 2 Imputación
4.2.1 Imputación fáctica
Frente al segundo elemento de la responsabilidad, es decir la imputación, el Consejo de Estado ha señalado que es necesario analizar dos esferas: “a) el ámbito fáctico, y b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio – simple, presunta, probada; daño especial-Desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional)”57.
Frente a la imputación fáctica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que ésta “tiene como propósito determinar si en el plano material, más no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación.”58. En consecuencia, cuando las autoridades competentes no cumplen
57 Consejo de Estado. Sentencia de 9 de mayo de 2012. Exp. 4333. M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 58 Consejo de Estado. Sentencia de 7 de noviembre de 2012. Exp. 4333. M.P: Enrique Gil Botero.
a cabalidad sus obligaciones, se puede afirmar que los daños ocasionados son atribuibles a un sujeto de derecho público. Lo anterior, en la medida en que existe una omisión por parte de la administración al no haber ejecutado satisfecho cada uno de los deberes a su cargo. Por ejemplo, si una inundación se genera en razón al rompimiento de unos diques podría afirmarse que se trata de un hecho atribuible a las autoridades que no revisaron, ni mantuvieron en óptimas condiciones los diques que contenían los ríos. Ahora bien, si por ejemplo esos mismos diques se rompen por una tormenta intensa, a pesar que se les hubiera hecho un manteamiento paulatino, pero las autoridades locales no realizan la declaratoria de calamidad pública, o no ejecutan los planes de acción específicos para la recuperación, el hecho también sería atribuible a la administración, pues tampoco se cumplieron con las obligaciones que dispone la ley.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el análisis de la imputación fáctica busca establecer si “la lesión o afectación antijurídica está radicada en cabeza de una entidad o del sujeto pasivo de la relación”, es imprescindible concretar cuál es la entidad competente, no es suficiente, simplemente, señalar que los daños antijurídicos son atribuibles a las autoridades competentes, sino que es imperativo definir a cuáles. Para esto, es preciso remitirse a la Ley 1523 de 2012, pues allí se define qué autoridades son las competentes para efectuar todos los procesos que hacen parte de la gestión del riesgo.
Uno de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo Desastres es el Consejo Nacional para la Gestión del Riesgo conformado por el Presidente de la República, los Ministros, el Director General del Departamento Nacional de Planeación y el Director de la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres o sus delegados respectivamente; este órgano superior está encargado de orientar el Sistema Nacional, en consecuencia sus funciones apuntan a aprobar las políticas en materia de gestión del riesgo. Puntualmente deben aprobar un plan nacional de gestión del riesgo, una estrategia nacional de respuesta a emergencias y los planes específicos para la recuperación posterior a situaciones de desastre59. Ahora bien, el órgano encargado de dirigir la implementación de la gestión del
riesgo de desastres es la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, cuya función es articular en armonía los niveles nacional y territorial del Sistema Nacional. Por tanto, es quien tiene a su cargo proponer los planes, estrategias y proyectos en materia de gestión del riesgo de desastres que, como se anotó anteriormente, deberán ser aprobados por el Consejo Nacional. Igualmente existen una serie de Comités Nacionales para la gestión del riesgo, órganos de asesoría y planeación, cuya función principal es “garantizar la efectividad de la Unidad Nacional para la gestión del Riesgo de Desastres naturales”60.
Finalmente, la Ley 1523 de 2012 crea una serie de Consejos departamentales, distritales y municipales para la gestión del riesgo, que son las instancias de coordinación territorial, cuya función principal es garantizar que los procesos de conocimiento, reducción y manejo del riesgo, se cumplan a cabalidad en las entidades territoriales. La dirección de estos Consejos Territoriales la llevará a cabo el gobernador o el alcalde de la jurisdicción respectiva61. Dada su importancia, en los distritos o municipios que tengan una población superior a 250.000 habitantes, existirá una dependencia o entidad de gestión del riesgo, dirigida por un funcionario “de rango igual o superior al jefe de la oficina asesora y su objetivo será el de facilitar la labor del alcalde como responsable y principal ejecutor de los procesos de la gestión del riesgo en el municipio (…) y coordinar la continuidad de los procesos de gestión del riesgo, en cumplimiento de la política nacional”62.
Añade esta normativa que las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) simplemente tendrán la función de apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción en los estudios necesarios para el conocimiento y reducción del riesgo, su papel es “es complementario y subsidiario respecto a la labor de alcaldías y gobernaciones, y estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio”63.
60 Ley 1523 de 2012. Artículo 19. 61 Ley 1523 de 2012. Artículo 28. 62 Ley 1523 de 2012. Artículo 29. 63 Ley 1523 de 2012. Artículo 31.
Con base en ese panorama, surge el interrogante propio del análisis de la imputación fáctica, a cuál de estos organismos le son atribuibles los daños antijurídicos producidos por la falta de prevención de riesgos y mitigación de condiciones vulnerables, y por la negligencia a la hora de implementar la gestión de rehabilitación. De acuerdo, a las funciones dispuestas en la Ley 1523 de 2012 la entidad responsable tendría que ser la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres junto con los Consejos Territoriales en cabeza del acalde o gobernador, pues son esos dos órganos los encargados de dar seguimiento a los planes de gestión del riesgo. Los otros órganos del sistema, no tienen la función concreta de implementar y dar seguimiento a dichos planes, pues el Consejo Nacional tan sólo se limita a aprobarlos, pero no es el encargado de su ejecución; y los Comités Nacionales sólo cumplen funciones de asesoría.
Ahora, con relación a las CAR la ley es clara al señalar que su función es simplemente de apoyo para elaboración de estudios técnico en materia ambiental, razón por la cual su labor es subsidiaria y complementaria a la de los gobernadores y alcaldes que presiden los Consejos Territoriales. No obstante, como éstas son integrantes de los consejos territoriales, “deben apoyar a las entidades territoriales (…) en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación”64. Además, no se puede desconocer lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 que establece que “el deber de ejecutar y mantener, en coordinación con las entidades territoriales, obras de infraestructura necesarias para la defensa y protección del medio ambiente y realizar actividades de prevención y control de desastres”65, es competencia de las CAR. En ese sentido cuando en la producción de un desastre medie una falla del servicio frente a una obra o infraestructura o cuando no implementen los procesos de gestión del riesgo de la mano a las entidades territoriales, las CAR también puede llegar a responder.
64 Ley 1523 de 2012. Artículo 31. Parágrafo 3.
65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de marzo de 2013. M.P:
Inclusive, la jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha tenido oportunidad para pronunciarse frente al papel de las CAR bajo la nueva Ley 1523 de 2012. Mediante sentencia de 7 de marzo de 201366, esa Alta Corte falló una acción popular en la que se solicitó el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y a la seguridad pública. Sostuvo el actor que el goce efectivo de estos derechos sólo sería posible si se ordenaba a la Corporación Autónoma Regional de Caldas -Corpocaldas- y al Municipio de Villamaría la construcción de canales de aguas lluvias residuales, pues la falta de estas obras generaba que las viviendas del Municipio se inundaran constantemente y además estaba ocasionando la erosión del terreno en donde estaba construido Establecimiento Educativo Nuestra Señora del Rosario. El debate radicó en establecer si la CAR era la entidad llamada a responder por la inestabilidad del talud inferior de la institución educativa.
En primera instancia, Corpocaldas fue declarada patrimonialmente responsable por la vulneración de los derechos colectivos en mención, como consecuencia de los problemas de inestabilidad que se presentaron en el establecimiento educativo. La entidad apeló el fallo del Tribunal argumentando que en virtud de la Ley 1523 de 2012, tan sólo tenía la obligación de prestar asesoría técnica para la ejecución de programas tendientes a evitar la ocurrencia de riesgos y mitigar los efectos de los ocurridos. En segunda instancia, efectivamente se logró comprobar que la falta del manejo de las aguas lluvias residuales había dado lugar a un “desconfinamiento” del terreno sobre el cual se encontraba construida la institución educativa. En consecuencia, el Consejo de Estado señaló que “aunque una de las funciones principales de las Corporaciones Autónomas Regionales es la de apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios en la gestión del riesgo de desastres (artículo 31, Ley 1523 de 2012), también les asiste el deber de ejecutar y mantener, en coordinación con las entidades territoriales, obras de infraestructura necesarias para la defensa y protección del medio ambiente y realizar actividades de prevención y control de desastres (artículo 31, Ley 99 de 1993)”. Por lo cual
66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: María Elizabeth
se confirmó la sentencia de primera instancia. Así entonces, no hay duda que los deberes en cabeza de las CAR no se agotan simplemente en la asesoría técnica a los entes locales.
En ese sentido, si en la producción del desastre media la omisión de un deber jurídico, sea en la prevención o en la gestión de rehabilitación, los daños producidos le serán atribuibles (dependiendo de la situación fáctica) a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, a los Consejos Territoriales del respectivo distrito o municipio y a las CAR, puesto que no llevaron a cabo las acciones necesarias para evitar la ocurrencia del desastre o calamidad, o por lo menos para contrarrestar los efectos negativos producidos por la emergencia.
4.2.2 Imputación jurídica
Respecto a la imputación jurídica, es necesario emprender el análisis tendiente a establecer bajo qué título de imputación se puede endilgar responsabilidad del Estado en materia de gestión del riesgo. Para esto, se deberá tener en cuenta que existen dos formas de responsabilidad del Estado, un régimen subjetivo en donde se encuentra la falla en el servicio; y un régimen objetivo en donde coexiste el daño especial y el riesgo excepcional. La distinción entre ambos regímenes radica en el análisis o no del elemento de la culpa, así, mientras que en el régimen subjetivo al demandante “le corresponde demostrar la calificación de irregular o anómala del comportamiento de [la entidad demandada]”67; en el régimen objetivo “al [actor] le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo”68, lo cual significa que en el primero de éstos es imprescindible la existencia de la culpa, mientras que en el segundo no.
Dentro del régimen subjetivo encontramos la falla del servicio, que según el Consejo de Estado, es “el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación
67 Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección B. Sentencia de 28 de
Febrero de 2011. Exp. 19280. Consejera Ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo.
68 Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección B. Sentencia de 29 de octubre
indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual”. Por tanto, la falla del servicio ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como el título jurídico de imputación por excelencia. Concretamente éste es el “que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, debiéndose probar, por lo tanto, cuando se alega, la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, y el nexo de causalidad entre estos dos”69.
Por otro lado, el régimen objetivo se compone del daño especial y el riesgo excepcional, entendiendo por el primero aquel que se produce cuando se genera “una lesión anormal y particular producida durante el ejercicio de una actividad legítima de la administración pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas que rompe el principio de las cargas públicas”70. Mientras que el riesgo excepcional, “deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”71.
Con base en estos lineamientos, es evidente que en nuestro estudio se deben excluir los regímenes objetivos, puesto que no se está frente a un daño especial, ni a un riesgo
69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo
Rojas Betancourth. Bogotá D.C, ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07692-01(20228).
70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 9 de mayo de
2011. Exp. 36912. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de 26 de marzo de 2008. Exp.
excepcional en la medida en que el daño antijurídico no se produjo ni por una actuación legítima de la administración en que rompe el principio de las cargas públicas, ni se está frente a una actividad peligrosa.
En principio, si el servicio no funciona, funciona mal o tardíamente la responsabilidad de la administración surgiría en virtud de una falla del servicio. Esta es la posición vigente del Consejo de Estado en materia de desastres, pero no siempre fue así. Basta recordar el fallo de Armero proferido en 199472 en el que no se declaró la responsabilidad del Estado, a pesar de no haber evacuado a la población aun cuando se presentaron indicios de que el Volcán entraría en actividad. La argumentación de esta Alta Corte se fundamentó en la existencia de una eximente de responsabilidad, la fuerza mayor. A juicio del ente judicial, “la administración no es responsable del DAÑO que se le imputa, pues el nexo causal quedó roto por una causa ajena al demandado, como lo es la fuerza mayor. Es bien sabido que cuando ésta lesiona directamente a una persona, ora porque un terremoto destruye su habitación, ora porque un huracán arranca los árboles y éstos dañan a las personas o a sus bienes, ora cuando una inundación, o la erupción de un volcán, como El Arenas, causan desastres colectivos, las víctimas se encuentran frente a hechos que no se le pueden atribuir a la Nación, ni a ninguno de los centros de imputación jurídica de la organización estatal, pues opera el principio general de derecho que enseña: "Nadie está obligado a lo imposible". Históricamente se ha aceptado y comprendido la necesidad de eliminar la responsabilidad de quien se encuentra impedido para actuar bajo el imperio de la fuerza mayor, que tiene como característica esencial la de LA IRRESISTIBILIDAD. En el caso sub-exámine el sentenciador encuentra debidamente demostrado que el perjuicio no se debe al hecho de la administración, pues la causa de la tragedia, aunque previsible, le fue irresistible”73 (cursivas mías).
Es evidente que en ese momento, el énfasis del análisis no radicaba en el título de imputación –falla del servicio-, sino en la noción de “desastre natural” bajo la cual el
72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Julio César Uribe
Acosta. Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 6639.