Hipertexto de sociedades - documento de casos jurídicos
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(2) Metodología empleada para la elaboración de los Casos Jurídicos Esta metodología fue tomada del “Manual de Hipertextos Jurídicos”, Anexo 6, Guía Básica para la elaboración de Documento de Casos Jurídicos, y consiste en lo siguiente:. 1.. Investigación de Conceptos de la Superintendencia de Sociedades.. 2.. Elaboración de fichas de resumen conforme al formato de investigación establecido en la Cartilla de Hipertextos Jurídicos.. 3.. Construcción del caso jurídico o situación problemática (situación real o susceptible de ser real).. 4.. Identificación del problema o problemas jurídicos.. 5.. Búsqueda de información relevante para resolver el problema o problemas jurídicos planteados (normatividad, doctrina, jurisprudencia).. 6.. Resolución de la situación problemática (dos alternativas de respuesta). 7.. Planteamiento de argumentos.. Finalidad del Documento de Casos: Los siguientes casos tienen como fin solucionar algunas inquietudes que sobre el tema de reformas estatutarias complejas y Matrices, Subordinadas y Grupos Empresariales, pudieran surgir, entendiendo que son temas de gran relevancia actual y que trascienden la esfera puramente societaria para incluir las nuevas dinámicas de mercado..
(3) Caso 1 Tema: Matriz domiciliada en el exterior La empresa “Comida Rápida y Delicias” sociedad domiciliada en el exterior que tiene una amplia cadena de restaurantes y productos de souvenirs para turistas, después de varios estudios de mercado encuentra que Colombia es un una economía sólida en crecimiento, en otras palabras, un nicho de mercado para las comidas rápidas que poco se ha explotado. Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad “Comida Rápida y Delicias” decide incursionar en el mercado colombiano a partir del próximo año.. Después de tomar la decisión, sus publicitas le sugieren que cambien el nombre, pues en Colombia la idea de comida rápida no abarca todos los productos que ellos ofrecen y pueden así limitar la penetración de mercado que piensan hacer.. La empresa extranjera “Comida Rápida y Delicias” decide que incursionará en Colombia a través de la figura jurídica de las sucursales pero estas sucursales tendrán el nombre de “RapiDeli al instante”. Con todas las anteriores precisiones jurídicas claras acuden a la oficina de un abogado en Colombia para que este les asesore sobre la viabilidad de su proyecto.. Problema jurídico: ¿Puede una sociedad extranjera establecer una sucursal en Colombia con un nombre diferente?. Respuesta 1 Para poder entender el problema planteado hay que definir conceptualmente las sucursales y su relación económica y jurídica con una sociedad domiciliada en el extranjero.. Una sucursal es definida en la legislación colombiana en el artículo 263 del Código de Comercio como: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad (…)”. La anterior definición jurídica tiene varias implicaciones. Se trata de una prolongación de una sociedad que no tiene independencia económica ni jurídica de la sociedad que la controla por lo que el ente que se obliga será la sociedad matriz. A pesar de la dependencia existe una independencia.
(4) en términos de operación y administración sin que ello implique que los derechos y obligaciones estén en cabeza de una persona jurídica distinta a la sociedad que creó la sucursal.. Teniendo claro el concepto de sucursal es importante resaltar que por expresa disposición legal, las sociedades domiciliadas en el extranjero que vayan a desarrollar actividades comerciales permanentes en el territorio nacional deberán hacerlo sólo a través de una sucursal domiciliada en Colombia. (Artículo 471 del Código de Comercio).. Con la anterior referencia legal clara cabe concluir que una sucursal de sociedad domiciliada en el extranjero es la figura legal adecuada que debe usarse para llevar negocios por parte de una sociedad extranjera pero las implicaciones son asimilables a que se tratase de la sociedad en si, ya que la compañía extranjera no es un tercero absoluto ni relativo con respecto a las acciones u omisiones de la sucursal, es decir, de sus representantes, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 del Código de Comercio: “La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de celebración de cada negocio”.. Por la estrecha relación que se ha mostrado es natural deducir que la sucursal de sociedad domiciliada en el extranjero no puede tener un nombre distinto al de la sociedad extranjera ya que quien está respaldando y adquiriendo las obligaciones no es otro distinto a la sociedad extranjera, ya que existe titularidad de una misma y única persona jurídica.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) La Superintendencia de Sociedades en su oficio 220-60767 del 7 de diciembre de 1995 reiterado en el concepto 220-22718 de 30 de Mayo de 1998 cconsidera que una sociedad extranjera no puede establecer una sucursal con un nombre distinto al de la matriz. Esto se debe a que la sucursal de una sociedad extranjera no es asimilable a un ente autónomo con plena independencia y personería jurídica, y por el contrario, existe un determinante vínculo económico y jurídico entre la sociedad creadora y la sucursal, por lo que entiende la legislación colombiana que existe un único agente jurídico titular de las obligaciones y derechos.. Es importante mencionar que de acuerdo con el artículo 419 del Código de Comercio “son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal.
(5) en el exterior”. Estas sociedades, de acuerdo con la legislación colombiana, únicamente pueden ejercer negocios en el país a través de una sucursal con domicilio en Colombia (Artículo 471 del Código de Comercio). Sucursal que por ser un establecimiento de comercio carece de personería jurídica y por lo tanto no puede tener un rezón o denominación social distinta al de su sociedad a la que hace parte pues no cuenta con identidad diferente, se trata de la misma persona jurídica y así deben ser identificadas.. Cabe añadir que en el fondo lo que se hace en la legislación colombiana con el problema planteado es dar aplicación al principio de la igualdad, consagrado constitucionalmente en el artículo 13 y ya en el rango legal en el artículo 497 del Código de comercio, pues lo que se intenta es dar el mismo trato a los establecimientos de comercio de las sociedades nacionales y a las sucursales de sociedad extranjeras ya que son figuras análogas.. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son muy similares debido que considero que lo correcto, tal como lo señala la Ley Mercantil, que la sucursal por no tener personería jurídica diferente a la sociedad extranjera mantenga la misma razón o denominación social para guardar así la identidad, así como sucede con los establecimientos de comercio de las sociedades nacionales. Es importante resaltar la aplicación implícita del principio de igualdad al que se hace referencia al final de la respuesta 2 pues se trata del fundamento constitucional del análisis planteado en la doctrina.. Caso 2 Tema: Fusión La Sociedad “Palitos S.A.” enfrenta una bonanza financiera producto de la devaluación del dólar. El crecimiento de la economía y la buena administración le han generado un alto grado de utilidades que no sólo quiere entregar a sus accionistas sino que convoca a una asamblea extraordinaria con el fin de llevar a cabo nuevos proyectos.. Dentro de la asamblea se dan cuenta sus accionistas y administradores que el sector de la producción y comercialización de palillos es el futuro, objeto social principal de la sociedad, por lo que la mejor inversión que se puede hacer es integrarse con otra empresa denominada.
(6) “Maderitas S.A.” y que por una mala administración no se encuentra en buena situación económica.. La asamblea en pleno apoya la integración entre Palitos S.A. y Maderitas S.A. pero dejan a concepto del abogado que estructure la mejor forma jurídica. El abogado de Palitos S.A. considera que la figura ideal sería la Fusión en su modalidad de absorción.. Sin embargo, una vez se inicia la negociación con “Maderitas S.A.” el abogado de esta empresa insiste en que por razones de simplicidad lo que se debe hacer es acudir a la figura de la “Adquisición” contemplada en el Decreto Ley 633 del 93 que es creada para las entidades financieras pero que por analogía “puede” ser aplicada a las sociedades comerciales. Someten la duda a usted como una firma independiente bajo la pregunta ¿Considera que la adquisición es aplicable a las sociedades comerciales?. Problema jurídico: ¿Es viable para las sociedades mercantiles utilizar por vía analógica, la figura de la “adquisición” prevista en el Decreto 663 de 1993 para las instituciones financieras y entidades aseguradoras, como un mecanismo de integración societaria?. Respuesta 1 La Ley mercantil define su ámbito de competencia a las sociedades civiles y comerciales dando los espacios y formas jurídicas que permite a las empresas desarrollar sus actividades de forma plena. Es así como en el campo de la integración empresarial sobre sale la figura de la Fusión, como un mecanismo legal de integración expresamente consagrado para las sociedades comerciales. En el caso de la “adquisición” figura legal consagrada exclusivamente para las entidades financieras se responde a principios y límites de la legislación financiera que no tiene sentido aplicar en el campo del sector real ya que existen figuras de la legislación comercial que cumplen la misma función y no son tan rígidas y específicas como la adquisición en el sistema financiero.. La Superintendencia sobre el particular tiene una posición clara, expresada en el concepto 220 28315 de 30 de Mayo de 1998 y no es viable la aplicación analógica de la figura de la “adquisición” del Decreto 663 de 1993 para el sector real, pues está contemplada para un.
(7) esquema empresarial como el del sistema financiero, el cual es mucho más rígido y con mayores ejes de precaución que el del sector real de la de la economía.. A partir de la ley 45 de 1990 y en aras de la modernización del sistema financiero, es decir, en la búsqueda de la eficiencia y competitividad se crearon una serie de reglas relativas a la reorganización de tales entidades, dentro de ese marco se les permitió disponer de la forma jurídica que considerarán más apropiada, y es así como nace la figura analizada del decreto 663 de 1993.. Con este marco establecido es importante resaltar que el sector financiero difiere sustancialmente. del. sector. real. al. que. corresponden. las. sociedades. mercantiles. fundamentalmente, esencialmente en la rigidez y control del primero debido a los intereses inmersos.. Analizando ya concretamente la medida es irrelevante acudir a una figura como la adquisición ya que. existe una amplia capacidad de gestión y desenvolvimiento en las sociedades. mercantiles que cuentan con muchos más mecanismos de inversión que la estrecha figura de la “adquisición” mencionada. Cabe anotar finalmente, que la medida mencionada es simplemente una variante más de la fusión, figura contemplada para las sociedades mercantiles, compartiendo un mismo fin; el de permitir, sin necesidad de liquidarse, la disolución de una sociedad para ser absorbida por otra que asume sus derechos y obligaciones. Con lo anterior claro habría que hacer uso de las figuras de la ley mercantil que cumplen plenamente con el fin buscado.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) La integración empresarial es un fenómeno que tiene como finalidad consolidar procesos de fortalecimiento de empresas y unificación que permita afrontar los retos comerciales bajo modelos jurídicos más robustos.. Para las sociedades comerciales, las cuales integran el sector real, existe una libertad muy amplia en sus formas asociativas, bajo el principio constitucional de la libertad de empresa, se permite acudir a diversas modalidades jurídicas de adaptación entre las que se destacan las fusiones, las escisiones o las transformaciones. El límite a las formas jurídicas que puedan.
(8) asumir las empresas está trazado en el interés público y en la defensa del consumidor, pero el objeto y finalidad de la legislación mercantil es garantizar niveles de confianza dentro de marcos legales flexibles.. Por otro lado, las entidades financieras responden a un esquema normativo mucho más estricto debido a la actividad de captación de recursos que realizan, que es muy sensible para la sociedad. Es por lo anterior que tienen un régimen normativo específico y con un mayor control.. En el caso concreto pensar en utilizar la analogía para usar figura de la adquisición del sistema financiero, cuando existe la fusión es innecesario. Cabe añadir a los argumentos ya esgrimidos que la analogía como método de interpretación de la ley es útil cuando existe una ausencia de norma específica, y existe una norma que bajo unos supuestos de hecho similares o iguales pero de otro ámbito si logra regular la situación, aunque se trate de una rama del derecho distinta, es decir, cuando existe un vacío normativo específico que puede ser llenado por otra norma. En el caso bajo estudio existe una norma y una figura específica que regula la situación concreta, se trata de la Fusión contemplada en el artículo 172 y 173 del Código de Comercio y por el contrario el Decreto 6663 de 1993 regula supuestos de hecho distintos, así que la analogía es completamente impropia e innecesaria quedando cada norma en su ámbito de aplicación, sin existir en realidad conflicto alguno.. Anotación: La doctrina y la posición de la Superintendencia de Sociedades recogidas en la respuesta 1 enfocan fundamentalmente su respuesta en la diferencia de regímenes. Sin embrago, con la investigación (respuesta 2) se pudo concluir que con un análisis simple de la figura de la analogía, método interpretativo que se intentó usar, se lograba entender el error lógico en el que se incurría al tratar de usar la figura de la adquisición en el sector real.. Caso 3 Tema: Sucursal de Sociedad Extranjera. La empresa de computadores irlandesa “Strong Computers” busca ampliar su mercado, razón por la cual busca en Latinoamérica una nueva plataforma de ventas desde la que pueda vender sus computadores. Su sistema de ventas es fundamentalmente por Internet, pero.
(9) adicionalmente tienen el precio más bajo del marcado ya que expresamente anuncian que no prestan servicio técnico ni garantía, una vez se compra uno de sus computadores se pierde toda relación con la empresa.. La modalidad de venta que tienen no los obliga a tener oficinas ni centros de servicios ni territorio fijo, todo lo envían por correo y se desentienden del producto. Sin embargo, para entrar al mercado latinoamericano deciden que tendrán 10 funcionarios fijos en Colombia por un corto periodo de un año con el fin de penetrar mercado y ganar usuarios pero después volverán a su base en Irlanda y a los barcos donde producen.. Con la anterior estrategia clara acuden a sus servicios jurídicos para saber si pueden desempañar su actividad en Colombia por el corto periodo de un año pero sin incurrir en todo el trámite de crear una empresa ni nada similar, de lo anterior depende que busquen otro país base.. Problema jurídico: ¿Una sociedad extranjera por el simple hecho de intervenir, así sea brevemente, en el mercado colombiano tiene la obligación abrir una sucursal con domicilio en Colombia?. Respuesta 1 El marco normativo relevante sobre la materia son las normas 469 a 477 del Código de Comercio. De la lectura de esas normas se puede deducir que una sociedad es extranjera cuando es constituida bajo la legislación de otro país y tenga domicilio en otro país, esa sociedad tiene la obligación de establecer una sucursal en caso de que vaya a emprender negocios permanentes en Colombia. Ahora bien, el análisis relevante entonces será sobre la idea de la permanencia de los negocios y la regulación sobre la materia.. El artículo 474 establece seis actividades que considera deben ser entendidas como permanentes. Se trata de 1. Abrir dentro del territorio establecimientos de comercio u oficinas aunque sean tan sólo de carácter técnico o se asesoría. 2. Intervenir como contratistas en la ejecución de obras o en la prestación de servicios. 3. Participar en cualquier actividad que tenga por objeto el manejo de fondos provenientes de ahorro privado. 4. Industria extractiva en cualquiera de sus ramas. 5. Cualquier relación de concesión con el Estado. 6. Funcionamiento.
(10) de asambleas o juntas en el territorio nacional. El criterio generalizado es que el artículo 474 que se acaba de referenciar es enunciativo y no taxativo lo cual da un amplio rango interpretativo a las autoridades para definir. caso por caso si se trata de una actividad. permanente y si por ende debe la sociedad extranjera abrir una sucursal.. Sobre el particular el Profesor J. Gabino Pinzón tiene un criterio para definir el concepto de permanencia a través de la relación con la definición de empresa que hace el artículo 25 del Código de Comercio “en el nuevo código de comercio, fue causa permanente de dificultades en el ejercicio del control del estado colombiano respecto de las compañías extranjeras que desarrollan negocios en el territorio nacional. En el decreto legislativo número 2 de 1.906 se utilizaban las expresiones "empresas de carácter permanente"; y en la ley 58 de 1.931 se utilizaron las mismas frases con el mismo fin, es decir, como equivalentes a las locuciones "negocios permanentes". Expresiones que por lo demás eran utilizadas más o menos con el mismo sentido que tiene la noción de "empresa", consagrada en el artículo 25 del Código de Comercio, es decir, con "actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”. Por eso la idea de empresa es útil no solamente para entender mejor el carácter de las actividades indicadas en el artículo 474 del Código, sino también para tratar del mismo modo las actividades que sin corresponder exactamente a la relación del artículo 474 sean semejantes y deban someterse al mismo régimen previsto en el artículo 471 del Código”. (Sociedades Comerciales, Volumen II, Editorial Temis, 1983, página 427)". (Oficio 220-19167 del 24 de abril de 1998). El criterio de definición de la permanencia de los negocios como asimilable a la empresa da un rango de certeza que es importante para garantizar la seguridad jurídica.. Sin embargo, una respuesta única al problema no se ha dado y la doctrina ha optado por establecer algunas bases, ya expuestas, para que en cada caso concreto se defina si se trata de negocios permanentes y si la sociedad extranjera está obligada a abrir una sucursal domiciliada en el país. Por lo general, y como regla de la experiencia nada más, es común que la Superintendencia de Sociedades considere que es preferible que si existe duda sobre la permanencia de los negocios se obligue a la sociedad extranjera a abrir la sucursal en Colombia con fin de controlar y vigilar la actividad y brindar seguridad a los colombianos que tengan relaciones comerciales con esa empresa extranjera..
(11) Respuesta 2 (con análisis de investigación) Sobre el tema tratado es evidente que no existe una posición única y la casuística es el método de resolución, por lo anterior se resolverá el caso concreto para aplicar los criterios mencionados.. Primero se aplicará el artículo 474 del Código de Comercio, y si no resulta suficiente la analogía con los ejemplos que ofrece el artículo, se analizará la actividad concreta a la luz del concepto de empresa que define el artículo 25 del Código de Comercio.. El numeral que parece tener alguna relación con el caso es el primero que habla de los establecimientos mercantiles o de comercio. Es claro que estos establecimientos tienen como finalidad la de prestar un servicio o asesoría. En el caso concreto, lo que se busca es precisamente prestar un servicio de publicidad y venta de productos para lograr su posicionamiento, por lo que parece claro que se trata de supuestos de hecho similares así que se enmarca dentro del primer y más básico supuesto. Adicionalmente, el término que se estipula es de un año, tiempo suficiente para no considerar la actividad como transitoria. Adicionalmente el caso cumple con los supuestos de organización y estructura que son identificables en el concepto de empresa, por lo que no cabe duda que la sociedad extranjera del caso está obligada a abrir una sucursal domiciliada en Colombia.. Cabe finalmente aclarar los requisitos concretos para abrir una sucursal:. a) Cumplir las. exigencias determinadas en los artículos 471, 472 y 475 ; b) Tener clara la responsabilidad solidaria de los administradores y representantes de las sociedades extranjeras, de las obligaciones contraídas en el país, por dar cumplimiento a las normas legales, artículo 482; c) La asimilación , en la práctica, a las compañías anónimas, para efectos del control administrativo, ejercido en este caso por la Superintendencia de Sociedades ; d) la constitución de las reservas y provisiones (artículo 476) y de la liquidación de los negocios en el país( artículo 495); y e) La Superintendencia del domicilio de la sucursal será la encargada de autorizar la sucursal para que para que pueda funcionar en el país..
(12) Anotación: En este caso particular no se encontraron respuestas distintas sino complementarias respecto a la necesidad de aplicar unos principios de interpretación en la ley para un caso concreto.. Caso 4 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. El ministerio de Minas y Energía de Colombia analizando la situación actual de los minerales considera que existe un excelente momento en el mercado para fortalecer esa industria y a través de la empresa “Mineritos y Minas”, sociedad de economía mixta, decide adquirir la mayoría accionaria de empresas privadas como “Le cavamos la mina S.A.” y “Los minerales son nuestros S.A.” Después de cumplir con todos los requisitos que la ley estatal les exige finalmente, “Mineritos y Monas”, sociedad de economía mixta, adquiere el 60% de las acciones de ambas empresas y a través de ese control determinará los precios de los minerales en el mercado interno y los mantendrá controlados.. Sin embargo, se inicia una investigación por parte de la Superintendencia de Sociedades sobre si existe una situación de control, y un grupo empresarial que no se ha registrado. Por lo anterior “Mineritos y Minas”, sociedad de economía mixta, le consulta a su oficina si a pesar de tratarse de una entidad pública existe la obligación de registro y si se pude considerar que existe un grupo empresarial y una situación de control.. Problema jurídico: ¿Puede generarse una situación de control o grupo empresarial, aunque los sujetos sean entidades públicas y la nación misma?. Respuesta 1 La Doctrina ha considerado que la ley no hace distinción alguna sobre las calidades del ente controlante, por lo tanto, si puede generarse una situación de control o grupo empresarial de entidades públicas o la nación.. A continuación se presentarán los conceptos básicos para identificar los presupuestos que se contemplan en la ley para definir cada concepto, teniendo siempre como eje la inexistencia de.
(13) una norma que en forma expresa determine que el Estado no puede quedar involucrado en una de las situaciones que se describen.. El artículo 26 de la ley 222 de 1.995 nos da el eje conceptual de lo analizado: "Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas que será una matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. A la anterior definición legal se deben adecuar los supuestos de hecho del caso concreto, y sin importar la naturaleza de los sujetos, naturaleza en la que no repara la Ley, se decretará la situación de control y la posible configuración de un grupo empresarial.. Entonces, una sociedad controlada o subordinada, se entiende como aquella en la que su “poder de decisión” es dependiente de otro ente que puede ser una persona natural o jurídica o de naturaleza no societaria (artículo 27 de la ley 222 de 1995). En la anterior definición los elementos relevantes son el “poder de decisión” y la posibilidad que no solo personas jurídicas de naturaleza societaria puedan ser controlantes sino también las de naturaleza no societaria. Con los anteriores conceptos claros se puede deducir que una entidad pública puede ser controlante de una subordinada o filial puesto que no hay calificación adicional a la ya descrita, por lo tanto, una entidad estatal encaja perfectamente dentro de la textura abierta de la norma. El anterior análisis demostró que la nación o una entidad pública pueden ejercer situación de control sobre otra entidad y deberá cumplir entonces los requerimientos legales y de protección del mercado.. El siguiente punto es el referente a los grupos empresariales. De conformidad con el artículo 28 de la ley 222 de 1.995, "habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección".. En cuanto a la situación de grupo empresarial las conclusiones con iguales. Nada excluye que para que se de en la realidad el anterior supuesto legal las entidades sean de orden público. “No obstante, en este aspecto el análisis debe ser más cuidadoso pues la ley no estableció presunciones, sino que se requiere establecer de manera inequívoca alguna de las circunstancias para que den lugar a la figura del grupo”. (Superintendencia de Sociedades..
(14) Concepto 22015215 de 30 de Abril de 1998). En el caso concreto, es claro que todas las empresas desarrollan el mismo propósito en la explotación de los mismos negocios y bajo una misma y única dirección, por lo tanto se trata de un grupo empresarial que tiene una serie de obligaciones de publicidad y de respeto por el mercado para no alterar las leyes naturales del mercado.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Es importante resaltar que el caso es un ejemplo de los nuevos retos que enfrentan los marcos jurídicos cuando las situaciones reales van desbordándolos. Lo anterior debido a que la figura del Estado ya no puede ser vista como un regulador del mercado sino que se configura como un agente en muchas actividades económicas.. Dentro de un breve recuento histórico habría que identificar una primera intervención estatal hacia 1931 con la fundación de la caja agraria, y a partir de ahí ha venido incursionando en el mercado de las instituciones financieras, industriales y societarias. La incursión con entidades públicas en estas esferas antes reservadas a los particulares le genera claras y expresas obligaciones y responsabilidad por sus actos y nuevos retos a los esquemas regulatorios.. Todo lo anterior denota una clara indeferencia de la ley frente a la calidad de los sujetos o la procedencia de los recursos de los sujetos inmersos en el mercado que conlleva ineludiblemente a la conclusión de que el Estado puede convertirse en matriz o controlante (situación de control y/o grupo empresarial) a través de una sociedad de economía mixta o de otra cualquiera en la cual tenga la calidad de accionista, siempre y cuando cumpla con los presupuestos que para el efecto consagra la ley 222 de 1.995.. Anotación: Las respuestas que se dan son iguales, y sin duda tienen como eje fundamental la indiferencia de la Ley comercial sobre las fuentes de los recursos, ya que el énfasis se hace en las consecuencias en el mercado de los sujetos participantes, puesto que el bien que se busca proteger es sin duda el mercado y su correcto funcionamiento..
(15) Caso 5 Tema: Escisión. Una empresa colombiana produce tornillos, tuercas, placas de metal y amortiguadores para carros, cada una de estas actividades funciona dentro de la empresa casi de forma independiente. Viendo que las economías de escala no funcionan de forma adecuada en la forma de producción de la empresa los asociados deciden escindir la sociedad y mantener las relaciones comerciales en lo que sea necesario a través de contratos independientes y no mantener la sociedad. Para lo anterior van a su oficina a consultar si pueden escindir la sociedad pero con el fin de crear varias personas jurídicas que no tengan ese carácter societario, que sean de naturaleza jurídica distinta, principalmente analizando la figura de las empresas unipersonales.. Problema jurídico: ¿Puede realizarse la escisión de una sociedad con la finalidad de constituir una o varias personas jurídicas de carácter no societario?. Respuesta 1 La escisión ha sido entendida como una forma de reorganización empresarial que en el derecho societario vigente se hace a través de una reforma estatutaria compleja. La escisión entonces, es una modificación del contrato de colaboración y de ejecución sucesiva del cual son parte los socios. Por decirlo de una manera gráfica, “la fragmentación del patrimonio social de la sociedad escindente es sucedida por la aparición de varios contratos sociales correspondientes a diferentes sociedades, en los cuales los socios tienen vocación a participar” (oficio 100 73105 de noviembre 19 de 1998). El artículo 3 de la ley 222 de 1995 describe las modalidades de escisión de una sociedad que puede o no disolverse previendo como destinatarias una o varias sociedades preexistentes o no. Dentro de las modalidades y la regulación que el estatuto mercantil y la ley 222 de 1995 hacen de la materia no existe condicionamiento sobre la calidad de los sujetos o personas jurídicas que se escinden ni sobre una calificación especial de los sujetos resultantes del proceso.. Así las cosas, empresas unipersonales, fundaciones, asociaciones no societarias y empresas industriales y comerciales del Estado, pueden desarrollar actividades mercantiles, y a esa circunstancia, que los convierte en tan participantes en el mercado como las sociedades.
(16) comerciales, por lo que ya dependerá de los asociados la determinación de la estructura y fragmentación patrimonial propia de la escisión, dando lugar a una o varias personas jurídicas no societarias ya que no existe una ninguna restricción legal.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Del análisis de la doctrina y los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades puede concluirse que si puede realizarse la escisión de una sociedad con la finalidad de constituir una o varias personas jurídicas de carácter no societario, en la medida que no existe ninguna disposición que restringa tal hecho. Sin embargo, se requiere que la naturaleza y la estructura jurídica de el o los beneficiarios de tipo no societario “sean tales que hagan posible que, a cambio de la transferencia de la parte del patrimonio de la sociedad escindente que ingresa al patrimonio de dicho ente, se lleve a cabo una operación análoga a la suscripción y pago de los aportes a la sociedad beneficiaria que por cuenta y a favor de socios de la escindente se efectúa en toda escisión” (Superintendencia de Sociedades, concepto 220-3637 de 30 de enero de 2000).. Es importante tener en cuenta que los socios al convertirse en miembros de la escíndete se convierten en titulares de derechos de la entidad beneficiaria; sin embargo no se requiere que estos derechos sean cuotas, partes de interés o acciones, ya que lo que reciban a cambio también pueden ser derechos personales, es decir bienes incorporales que formen parte del activo de su patrimonio.. Cabe anotar finalmente que toda la reorganización empresarial que se está analizando es posible fundamentalmente pues la Superintendencia de Sociedades ha entendido que. la. participación de los socios de una sociedad escindida en el capital de todas y cada una de las sociedades beneficiarias no es un elemento esencial de la escisión sino de su naturaleza. Lo anterior ha sido sostenido a partir de la conceptualización de los elementos del contrato hecho por el Código Civil en elementos esenciales, de la naturaleza o accidentales. Utilizando las anteriores categorías podría sostenerse que la participación de los socios en las nuevas figuras beneficiarias sería de la naturaleza del contrato y no de la esencia, es decir, la no presencia de todos los socios en el capital de las beneficiarias no desnaturaliza ni vicia el contrato..
(17) Anotación: Las respuestas que se han dado difieren fundamentalmente en que la primera es producto de una interpretación exegética de la ley en donde se busca determinar el tenor de la norma de forma estricta para pensar en la respuesta al problema jurídico planteado y así es como la solución dada es que es posible la figura planteada por no estar expresamente prohibida en la ley. En la segunda respuesta se hace un análisis no solo del tenor de la norma sino desde una interpretación sistémica con la cual se encuentra que no es contrario al espíritu de las normas comerciales ni de los principios de la autonomía de la voluntad y los elementos esenciales naturales y accidentales del contrato. Considero que la segunda forma de llegar a la respuesta aporta mayores elementos de análisis para solucionar problemas y construir una ciencia jurídica.. Caso 6 Tema: Sucursal de Sociedad Extranjera El señor Marco Mauricio Martínez Méndez decide crear un nuevo negocio de exportación y producción de bienes de alta tecnología como gafas que reproducen películas y reproductores de música que pueden modificar las canciones a través de un teclado virtual novedoso y único. El señor Martínez viaja a Estados Unidos para conseguir socios estratégicos para su negocio. En Estado Unidos consigue el apoyo de la empresa “HiTech Latin”, la cual funciona en Colombia a través de una sucursal. “HiTech Latin” decide apoyar al señor Martínez con el aporte de su sucursal en Colombia.. El señor Martínez ya tiene el apoyo y los recursos económicos y piensa crear la empresa “Las cuatro Ms de la tecnología” sociedad de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, acude a su oficina para saber si el apoyo que “HiTech Latin” piensa hacer es posible.. Problema jurídico: ¿Puede una sociedad extranjera hacerse socia de una sociedad de responsabilidad limitada en Colombia aportando su sucursal?. Respuesta 1 Dentro de la legislación colombina se exige que una empresa extranjera que tenga negocios permanentes en el país funcione a través de una sucursal. Esa sucursal tiene la naturaleza.
(18) jurídica de un establecimiento de comercio, pero se diferencia de una sucursal nacional en el régimen que le es aplicable, ya que, por mandato de la ley, las sucursales de sociedades extranjeras tienen una reglamentación propia y en ausencia de disposición expresa o tratado o convenio internacional aplicable, se sujetan a las reglas previstas para las sociedades colombianas, (Libro Segundo Título VIII Código de Comercio).. Esa sucursal a la que se hace mención por su naturaleza dentro de la legislación colombiana es susceptible de ser enajenada, cedida, gravada y en general objeto de cualquier negocio jurídico. Dentro de esos negocios en los que puede ser objeto no existe diferencia alguna y puede entonces sostenerse que puede ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal dependiendo ya del negocio concreto, sin embrago dentro de la legislación comercial se entiende que la enajenación de un establecimiento de comercio, si no se pacta algo distinto, se hace en bloque, al tratarse simplemente de un conjunto de bienes.. De lo anterior se pede concluir que la sociedad extranjera puede participar como asociada en la sociedad de responsabilidad limitada que se cree en Colombia, sin embargo no sobra anotar que por la naturaleza y marco legal de este tipo de sociedades el aporte deberá ser integralmente pagado en el momento de constitución de la sociedad, es decir, deberá hacerse la enajenación de la sucursal de manera simultánea con la creación de la nueva sociedad de responsabilidad limitada.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) La respuesta dada por la Ley es clara y solo habría que añadirle el análisis que la Superintendencia de Sociedades ha hecho sobre las formas como la enajenación de la sucursal se puede hacer ya que puede hacerse de manera parcial o en bloque.. El primer caso es la enajenación parcial de la sucursal o establecimiento de comercio. En el supuesto en que se haya aportado sólo una parte de los bienes del establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, pero complementando lo “perdido” por la sucursal, ya que los bienes aportados pasan a ser completamente de la nueva sociedad..
(19) El segundo caso es aquel en que el aporte sea en bloque; la sucursal como un todo. En este supuesto, contemplado en el Artículo 516 del Código de Comercio, el panorama es bastante diferente, ya que los efectos serán diferentes, en concreto son tres. El primero de ellos es que al cambiar el titular de la sucursal (de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia), se modifica el régimen aplicable, es decir, el previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales para entrar a ser regulada en su totalidad por el título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento. El segundo, la modificación del registro respecto de la titularidad del establecimiento de comercio, en los términos del numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio. Finalmente, la sucursal, su liquidación y operación ya no estará en cabeza de la sociedad extranjera sino de la sociedad domiciliada en Colombia.. Anotación: La primera respuesta permite entender el marco normativo aplicable al problema jurídico mientras que la segunda es un análisis sobre las formas concretas y prácticas en que la operación se puede llevar a cabo en la práctica, ya que los efectos de las operaciones posibles varían y es importante anotarlos para que se puedan adecuar a las necesidades de los sujetos.. Caso 7 Tema: Sucursal de Sociedad Extranjera. La sociedad Belga “APT Trich” produce y exporta piezas pre colombinas para todo el mundo. Su casa matriz se encuentra en Brusela y tienen una sucursal en Colombia. Los negocios en Colombia son un éxito y la casa matriz decide que quiere ampliar su mercado en el país y aumentar su producción, para lo cual considera necesario dar mayor autonomía a sus empleados en Colombia y un mayor poder de decisión y compromiso por parte de esos empleados, razón por la cual decide crear una agencia en Colombia pues conoce que las agencias tiene personería jurídica y así creen poder lograr los fines perseguidos. Con el anterior proyecto en su mente los empleados de la sucursal en Colombia acuden a su oficina para ver si es posible abrir la mencionada agencia..
(20) Problema jurídico: ¿Puede una sociedad extranjera decidir la apertura de una agencia en Colombia?. Respuesta 1 La legislación colombiana es clara en definir que la única forma de intervención de una sociedad extranjera que quiera tener negocios en el país e intervenir en el mercado colombiano es a través de una sucursal. Por lo anterior es contrario a las disposiciones colombianas en establecimiento de agencias por parte de sociedades extranjeras.. En el marco legal colombiano, concretamente en el artículo 471 del Código de Comercio, se dispone que si la sociedad foránea va a establecer negocios de carácter permanente en Colombia deberá abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Adicionalmente define la naturaleza de las sucursales en el artículo 263 del Código de Comercio; “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad (…)”. Si se ahonda en esa definición hay que anotar que el establecimiento de comercio es un conjunto de bines y que carece de personería jurídica, por lo que se puede sostener que con el accionar de la sucursal quien adquiere las obligaciones es la casa matriz o sociedad de la que la sucursal es tan solo una prolongación dependiente. La legislación colombiana a determinado que bajo esta figura y solo bajo esta figura puede una sociedad extranjera intervenir y tener negocios en Colombia una sociedad extranjera.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Para complementar la el análisis sobre las sucursales y las agencias como formas de expansión de los negocios de una empresa se hará una relación entre las dos figuras para encontrar dentro de la legislación colombiana las diferencias fundamentales.. Para desarrollar actividades permanentes en el país, la sociedad extranjera solo tiene la posibilidad legal de incorporar una sucursal. La sucursal se diferencia fundamentalmente de la agencia por las facultades de representación legal de sus mandatarios, quienes frente a terceros determinan la medida de la capacidad de la sociedad extranjera circunscrita a la realización de actividades permanentes en el país. Por tanto, “la sucursal de una sociedad extranjera que tan.
(21) solo constituye una prolongación de la casa matriz mal puede crear una agencia, por carecer de capacidad para hacerlo ya que no es una persona jurídica distinta de la sociedad extranjera”. (Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-74784, diciembre 12 de 2000).. Anotación: Las respuesta son complementarias y radican la imposibilidad de creación de por parte de sociedades extranjeras en un problema de política legislativa en temas comerciales respecto al control del mercado y la intervención en el mismo, así como en un problema de capacidad jurídica.. Caso 8 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. La sociedad “Cuadrado S.A” es una matriz que es accionista mayoritaria de muchas sociedades en Colombia y su poder económico es enorme. Entre las sociedades subordinadas se destacan “El Periódico Triple Fútbol LTDA”, “Carros y Motores S.A”, “Tornillos y Tuercas el Paraíso”. “LE arrendamos maquinaria pesada S.A”. Dentro de cada uno de sus campos de negocio las sociedades mencionadas tienen una porción importante del mercado, pero no tienen ninguna relación entre las mismas. El abogado de la empresa “Cuadrados S.A” ve que no existe registro alguno de una situación de control ni configuración de grupo empresarial y reúne al grupo de abogados de la empresa para resolver si existe una situación de control y si el grupo económico es diferente del grupo empresarial y si debe declararse. Los abogados anteriores consideraron que la ley no contenía esa obligación para los grupos económicos sino para los grupos empresariales.. Problema jurídico: ¿Existe alguna disposición legal que defina lo que es "Grupo Económico" y las obligaciones que implica su constitución?. Respuesta 1 La Ley 222 de 1995 en su artículo 28 define el Grupo empresarial y señala la obligación de inscripción en el registro mercantil de dicha condición. La obligación de inscripción contemplada en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 se refiere en primer lugar a los casos en que se configure una situación de control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código.
(22) de Comercio y en el tercer inciso se hace extensiva a los grupos empresariales. Las matrices o controlantes, tanto de aquellos grupos de sociedades vinculadas en situaciones de subordinación, como de los grupos empresariales, que deben cumplir con las obligaciones señaladas en los artículos 30 y 35 de la Ley 222 de 1995.. Es así como los grupos empresariales son sólo una de las modalidades en que pueden estructurarse los conglomerados, pues la citada ley incluyó en la regulación aquellos grupos que a pesar de carecer de la unidad de propósito y dirección se encuentren configurados bajo los criterios de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, los cuales también tienen una importante presencia en la economía nacional. Haciendo una interpretación de la citada ley es posible concluir que toda situación de control supone una pluralidad de sujetos que desarrollan actividades económicas. Luego, aunque la Ley 222 de 1995 no utilice la expresión "grupos económicos", es claro que dentro del contexto del régimen de matrices y subordinadas contenido en el capítulo quinto del título primero de dicha normatividad, se puede aplicar a las situaciones de control.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) La ley es clara en establecer la obligación de inscripción de las situaciones de control como una forma de protección del mercado para que bajo ningún supuesto exista una alteración de las reglas y libre funcionamiento del mismo.. Es así como la obligación no aplica exclusivamente para las instituciones definidas legalmente, sino para todas aquellas que se enmarquen dentro del mismo “equivalente funcional”, es decir, para aquellas instituciones que en la práctica puedan implicar el riesgo que se trata de prevenir respecto al funcionamiento del mercado. Teniendo en cuenta lo anterior, y que solamente los grupos económicos se diferencian de los grupos empresariales en que estos últimos, además de presentar una situación de control, presentan unidad de propósito y dirección, pues no existen razones de fondo para darles un trato legislativo ni práctico distinto.. Anotación: Las respuestas presentan el mismo razonamiento solo que en la respuesta producto de la investigación se logra evidenciar el análisis que se hace para lograr entender el pro que.
(23) del tratamiento igual tanto desde lo práctico como desde lo legislativo de los grupos empresariales y los grupos económicos.. Caso 9 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. En el año 2004 la empresa “Transformadores y Fuentes de energía S.A” matriz de la empresa prestadora del servicio público de luz “La Luz en su casa y en su calle Empresa prestadora de servicios público” , decide acogerse a la ley vigente en ese momento para reestructurar sus deudas y evitar ser liquidada. Los abogados de la matriz deciden que ambas empresas empiecen acuerdo de reestructuración así que solicitan la autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades. Días después la oficina jurídica entra en pánico pues considera que la Superintendencia de sociedades no era la competente, así que acuden a su oficina para que emita concepto sobre el particular.. Problema jurídico: ¿Si una solicitud del acuerdo de reestructuración es presentada frente a la Superintendencia de Sociedades, entidad que vigila la matriz, pero la subordinada es vigilada por otra Superintendencia, debe conocer del caso la Superintendencia de Sociedades o remitir la solicitud a otra Superintendencia?. Respuesta 1 La ley 550 de 1999 daba una respuesta al problema jurídico plantado a través de la figura de competencia a prevención. Lo anterior estaba contemplado en el artículo 4 de la ley 550 de 1999. La Competencia a prevención es una figura que se utiliza legislativamente para lograr resolver posibles conflictos de competencia dando aplicación de cierta modo al principio primera en el tiempo primero en el derecho, suponiendo que el asunción de una competencia es asimilable a un derecho.. Bajo la competencia a prevención se sostiene que si existe un caso que podría ser conocido por dos entidades y resuelto plenamente por cualquiera de ellas, será competente la primera entidad frente a la cual se presente el caso. Para algunos doctrinantes la competencia a prevención puede ser el germen de nulidades futuras por falta de competencia, pero se trata en todo caso de una forma legislativa válida de resolver posibles conflictos de competencia..
(24) En el caso concreto si la solicitud fue presentada frente a la Superintendencia de Sociedades, en donde la matriz es objeto de vigilancia, pero la subordinada es vigilada por otra Superintendencia, habrá de permanecer la competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades por el fenómeno jurídico que ya se explicó, desplazando la competencia de la otra Superintendencia que vigile a la subordinada, por lo tanto, no habrá lugar a remitir la solicitud respecto de la subordinada a otra Superintendencia.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Vale la pena resaltar que el caso ha sido analizado por la Superintendencia de Sociedades y la competencia a prevención ha sido defendida y funciona, sin embargo, cabe anotar que la competencia a prevención funciona cuando dos o más entidades son competentes (Concepto No. 220-38014 de 5 de Agosto de 2002). Lo anterior es importante pues si la matriz no fuera vigilada por la Superintendencia de Sociedades sino por otra Superintendencia, y la subordinada tampoco esté vigilada por la Superintendencia de sociedades, no será competente esta Superintendencia por competencia residual, sino sólo las Superintendencias que vigilen y controlen a los sujetos del acuerdo, y dentro de ellas funcionará la competencia a prevención. Lo anterior es importante pues traza la diferencia entre la figura de la competencia residual y la competencia a prevención, figuras procesales distintas, ya que la residual aplica cuando existe conflicto de competencias negativo, es decir, no existe competencia asignada ni asignable, mientras que la competencia a prevención funciona cuando hay conflicto de competencias positivo, existe más de una entidad competente, resolviendo el problema mediante el criterio de “primero en el tiempo primero en el derecho”.. Anotación: La segunda respuesta complementa la primera trazando la diferencia entre las figuras procesales de competencia residual y competencia a prevención, la cuales son utilizadas por la legislación comercial y en concreto en el derecho concursal. Las figuras resuelven conflictos de competencia pero responden a supuestos de hecho distintos, esa claridad es entendida a través de la investigación..
(25) Caso 10 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. La empresa “Zapatos para el mundo S.A” es una sociedad con una participación en el mercado de zapatos del noventa por ciento, es sin duda la empresa más grande del sector y por supuesto una compradora de insumos con gran influencia en el mercado de las suelas. Tiene una subordinada Así mismo, la empresa “Suelas suelitas y suelones” sociedad de la familia Parra tiene un contrato muy estricto de distribución de suelas para “Zapatos para el mundo S.A” y se trata de su mayor compradora pues compra el noventa y ocho por ciento de su producción y es determinantes en todas las decisiones que toma “Suelas, suelitas y suelones”.. Usted llega como abogado de la empresa “Zapatos para el mundo S.A”, considera que existe una situación de control que deba declararse o está por fuera de los supuestos planteados en la ley.. Problema jurídico: ¿Es un acto o negocio jurídico fuente de control empresarial que conlleve consecuente declaratoria de situación de control?. Respuesta 1 Para la ley mercantil habrá subordinación en la medida en que se verifique la ocurrencia de uno o más de los presupuestos que establece el articulo 27 de la ley 222 de 1995 incorporado en el artículo 261 del Código de comercio, que describe los supuestos de hecho que dan origen al control ya sea de una parte por la participación mayoritaria de capital de una compañía en otra, por el control de las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios o, por la celebración de un acto o negocio en virtud del cual se impongan a una compañía condiciones que le permitan a otra ejercer influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración. Dentro del último supuesto se encuentra el caso, ya que el control se ejerce en razón de un negocio jurídico entra la controlante y la subordinada.. Dentro de la legislación colombiana se tienen contempladas varios supuestos por los que puede configurarse la situación de control, variando tan solo la categoría de los sujetos que intervienen, pero conservándose las obligaciones que implica tal situación. Es así como el artículo 26 plantea el esquema por el cual una sociedad subordinada tendrá el carácter de filial cuando la matriz.
(26) ejerce su autoridad en forma directa; y subsidiaria, cuando la autoridad es ejercida por medios indirecto de la matriz; distinciones que no generan connotaciones desde el punto de vista jurídico. En el caso se trata de una situación d control entre controlante y subordinada.. La legislación colombiana tiene como eje fundamental para decretar el control el concepto de poder de decisión, y no la relación formal entre las partes involucradas, y es así como el poder de decisión ha sido entendido como una fuerza vinculante que hace que sus decisiones prevalezcan dentro del funcionamiento de otra sociedad. Ese poder de decisión tiene una variedad de formas que en el caso concreto es denominada control externo, tipo de control que igual debe cumplir con todos los requisitos de publicidad e inscripción que tiene cualquier forma tradicional de control, los cuales están contemplados en el artículo 30 de la ley 222 de 1995.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En el caso se presenta lo que la doctrina ha identificado como una controlante, que en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. En este caso estamos presente ante el denominado control externo, en el entendido que el controlante no es asociado de la subordinada, sino que su poder de decisión sobre ella obedece a un acto o negocio jurídico.. Anotación: El caso bajo estudio es un caso muy complicado ya que puede tener implicaciones en problemas de competencia desleal y acuerdos, ya que se trata de relaciones jurídicas que pueden afectar el mercado y las reglas de funcionamiento del mismo. Es por lo anterior tan importante que se haga conceptulización y se cree doctrina sobre las obligaciones que estos casos grises representan.. Caso 11 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. El señor Ardila Santodomingo es un poderoso hombre de negocios que tiene participación accionaria en varias empresas. El señor Ardila Santodomingo compra el 60 % de la empresa “Cementos y Paredes S.A.” en el mes de Mayo pero ya es dueño de varias empresas en el sector de la construcción. El señor Ardila Santodomingo acude a su oficina para saber si él.
(27) como persona natural puede ser entendido como controlante de la empresa “Cementos y Paredes S.A.”. Problema jurídico: ¿Puede ser controlante una persona natural de una sociedad subordinada, y tener las obligaciones de inscripción a las que se hace referencia en la Legislación mercantil?. Respuesta 1 La respuesta al problema jurídico planteado presenta algunas contradicciones dentro de las normas pero es claro que el enfoque de la normatividad no está dado por la calificación de las partes sino por un desarrollado principio de realidad que se enfoca en la situación de control práctico.. De acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Es claro que la denominación de las partes varía según la situación de control pero no se hace mención a la clase de persona (natural o jurídica) a la que se hace referencia, y no se precisa sobre la calidad de las partes, ni se distingue entre la clase de sujeto de derecho.. Lo anterior es complementado y permite un entendimiento pleno gracias al artículo 27 de la ley 222 de 1995. En concreto, el parágrafo primero del artículo 27 de la ley 222 de 1995, (artículo 261 del Código de Comercio) estableció:”Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias Personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Es claro que la condición de matriz o controlante puede ser predicada de personas naturales o jurídicas, sin ninguna distinción, por cuanto la ley quiso que primara el hecho efectivo del control, sin diferenciar de donde provenía, máxime cuando las presunciones de subordinación.
(28) son predicables de las personas naturales, por cuanto es posible que el 50% del capital de una compañía pertenezca a la matriz.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Analizando la realidad de la economía colombiana puede verse que la situación analizada es de normal ocurrencia en el medio económico del país, y puede ser predicable de una persona natural que ostente un porcentaje igual o superior al 50% del capital; lo cual implica que ejerza poder dominante sobre las políticas económicas y administrativas de la compañía, que en últimas significa controlar los destinos de la empresa. Con esta participación en el capital, las personas naturales conservan la mayoría mínima decisoria en la asamblea o junta de socios; además de disponer de los votos suficientes para elegir cuerpos colegiados.. Ahondando en los supuestos en que se puede constituir situaciones de control, cabe mencionar un aporte significativo de la legislación colombiana que permite que la condición de controlante puede ser predicada de quien no tenga la condición de socio o accionista, rompiendo el esquema tradicional del estatuto mercantil, consagrando así en la legislación colombiana el denominado control externo.. Con respecto a la obligación de inscripción en el registro mercantil señalada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, conviene precisar que si bien dicha norma se refiere a la "sociedad controlante", el parágrafo del artículo 27 de la misma ley, señala con claridad que podrán considerarse como controlantes las personas naturales y las personas jurídicas de naturaleza no societaria "para todos los efectos legales", luego la publicidad exigida en la ley cobija todos los casos de control societario, sin distinguir acerca de los sujetos controlantes.. Anotación: La legislación colombiana se enfoca claramente en el situación de control en sentido práctico para no ser engañada por ficciones jurídicas en cuanto a la naturaleza de las partes que intervengan. Es así como los mecanismos de vigilancia sobre las situaciones de control son muy estrictos y eso es claro en las dos respuestas presentadas..
(29) Caso 12 Tema: Matrices, Subordinadas y Grupos empresariales. Un amplio y poderoso “Grupo empresarial” hace parte de la economía colombiana, su enfoque dentro del mercado es la producción de madera y muebles para el hogar, dentro del grupo empresarial, debidamente constituido y registrado, existe una sociedad bastante pequeña que opera en el chocó extrayendo madera. Sin embargo, analizando las directrices que las sociedades controlantes han planteado para el nuevo año ve que se estipula el ampliar el negocio a nuevos países mediante la exportación de sus productos. Pensando en que sus acciones por ser parte de un gran grupo empresarial ya no están limitadas por su capacidad jurídica sino por la del grupo empresarial como conjunto decide que empezará a funcionar como casa de cambio para poder garantizar que el grupo tenga divisas y que se puedan hacer los nuevos pagos en el exterior. La sociedad chocoana sin embargo, tiene dudas sobre su nuevo proyecto, por lo que remite el caso a la oficina jurídica de una de las sociedades controlantes en la que usted es abogado para que emita concepto.. Problema jurídico: ¿Una sociedad perteneciente a un Grupo Empresarial, por ser parte del grupo varía su capacidad jurídica?. Respuesta 1 La ley mercantil colombiana tiene como principio general para todas las personas jurídicas, el de la especialidad, contemplado expresamente en el artículo 99 del Código de Comercio. De la lectura del artículo la existencia y actividad se puede concluir que las sociedades están facultadas legalmente para realizar tres clases de actividades: 1º. Las previstas en su objeto o empresa social. 2º. Aquellas que tengan una relación de medio a fin con la empresa social, es decir, que aunque no estén escritas, tengan una conexión directa con aquéllas. 3º. Las que tampoco estén escritas, ni tengan relación directa con su actividad social, pero que sean necesarias para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad..
(30) En virtud de este principio las personas jurídicas (a diferencia de las naturales) solamente pueden realizar aquellos actos que se han descrito y mencionado que son una lectura amplia del principio mencionado. Por lo anterior, el acto realizado sin estricta sujeción a la cláusula de objeto estaría necesariamente viciado, bien fuera de nulidad absoluta, de nulidad relativa, de inoponibilidad dependiendo del caso.. De la lectura de la ley, es claro sostener que la figura de la capacidad jurídica se predica de las sociedades o personas jurídicas individualmente consideradas, por lo que no existe norma alguna que permite pensar que la configuración de un Grupo Empresarial entrañe la extensión de la capacidad de la sociedad a actividades ilimitadas, la "unidad de propósito y dirección" de que trata el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, implica que todas las compañías de grupo están llamadas a perseguir un objetivo determinado por la matriz pero siempre enmarcado dentro de su individualidad y capacidad.. De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma independiente pero bajo las limitaciones que le principio de especialidad implica para todas las personas jurídicas en Colombia.. Respuesta 2 (con análisis de investigación): En concreto puede llegarse a pensar que en el caso están en conflicto los principios de especialidad y el de unidad de propósito y dirección, sin embargo el anterior enfrentamiento sólo es posible de una lectura errática del principio de unidad y dirección.. Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas. Cada sociedad colabora con los propósitos del.
(31) grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capacidad de cada una de ellas.( Circular 30 de 1997).. Adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ella". La simple lectura del artículo permite ver que la existencia de la unidad de dirección y propósito se hará en cada empresa dependiendo de su capacidad, que se trata de unas directrices sujetas a las reglas esenciales de las personas jurídicas, y la naturaleza de los grupo empresariales se da por una necesidad de control del Estado sobre la actividad de los mismos y no como una forma de trato diferenciado y con mayores ventajas que las sociedades individualmente consideradas.. Anotación: Las respuestas coinciden en que la lectura de la norma no da para un interpretación por fuera del principio de especialidad y la investigación demuestra que la superintendencia de Sociedades ha hecho la interpretación de forma que supedita la unidad de propósito y dirección al principio esencial de la especialidad, contemplado para todas las personas jurídicas sin diferencia alguna.. Caso 13 Tema: Transformación. La sociedad “trabajamos por usted Ltda.” realiza para otros cualquier tarea que un tercero necesite, desde sacar a pasear perros, hasta informes de contabilidad. El negocio ha resultado muy próspero pero necesitan una nueva forma societaria, para poder inyectar capital y ampliar el número de accionistas y el modelo de responsabilidad. Así, es como el máximo órganos social decide transformar la sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad anónima. Usted como abogado de la empresa realiza toda la operación, pero considera que la nueva sociedad anónima no necesita cumplir la proporción de capital suscrito y autorizado, pero la.
(32) Cámara de comercio se niega a registrar la escritura de transformación aduciendo que es obligación de las sociedades anónimas contener la proporción legal entre los capitales. Es consultado por la empresa sobre el particular para que emita concepto que será presentado a la Cámara de Comercio.. Problema jurídico: ¿Puede la Cámara de Comercio negarse a registrar la escritura de transformación de una sociedad limitada que pasa a ser anónima, por el hecho de que no se cumple la proporción entre capital suscrito y autorizado?. Respuesta 1 La transformación como modificación del modelo societario no es un nuevo inicio de la sociedad sino un cambio de la tipología social, lo cual implica que existe una continuidad en el desarrollo de los negocios y una ausencia de cualquier forma de terminación o liquidación de la persona jurídica.. Por lo anterior es claro que no se trata de la constitución de nueva una nueva sociedad sino el cambio de la tipología social, y entendiendo que la proporción entre capital suscrito y autorizado de que tratan los artículos 345 y 376 del Código de Comercio, únicamente debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad por acciones, y en el caso de la transformación de una sociedad de limitada a anónima no se está constituyendo una nueva sociedad, si no que se está modificando el tipo societario de una compañía ya existente, así que no se tiene razón la Cámara de Comercio para negarse a registrar la escritura.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) La transformación es una reforma estatutaria por la cual los asociados modifican el tipo social respecto del adoptado al momento de constitución, sin que este cambio de modelo jurídico implique la disolución de la compañía o solución de continuidad en el desarrollo de los negocios sociales.. Respecto a los requisitos de fondo se pueden identificar en la legislación mercantil cuatro grandes elementos de la lectura del artículo 167 del Código de comercio. El primero es la prohibición de transformación de sociedades, en personas jurídicas de naturaleza no societaria.
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