Las infecciones asociadas a la atención en salud y el daño moral

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(6) DEDICATORIA. A mi madre que me enseño ser la persona que soy, a no rendirme en los momentos más difíciles, a mi esposa por el amor y apoyo durante este tiempo, que hizo comprender que siempre hay un final sin importar lo largo que sea el camino JONATHAN ALEXIS PARA VALDES. Gracias a Dios por todas las bendiciones que me has dado, a mi familia (Luis, Luz, hermanas Natividad, Girlenza, Carmen, Julia, Nelly) que siempre me han apoyado en todos mis proyectos y a mi querido esposo Jaime infinitas gracias por el apoyo. MARIA GUADALUPE AZA TAIMAL.

(7) LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD Y EL DAÑO MORAL. MARÍA GUADALUPE AZA TAIMAL JONATHAN ALEXIS PARRA VALDES.. ID.355563 ID. 312707. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. SANTIAGO DE CALI 2018.

(8) LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD Y EL DAÑO MORAL. MARÍA GUADALUPE AZA TAIMAL. ID. 355563. JHONTAN ALEXIS PARRA VALDES.. ID. 312707. Trabajo de grado presentado como requisito parcial para obtener el título de ABOGADO. Tutor. Dra. MARTHA TORO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. SANTIAGO DE CALI 2018.

(9) RESUMEN. El texto es el resultado de una investigación que tuvo como objetivo demostrar la responsabilidad del Estado por las infecciones asociadas a la atención de salud cuando la demostración del daño se ubica en la tipología del daño moral bajo la egida del título del riesgoálea. Desde una perspectiva socio-jurídica se utilizó una metodología deductivo exploratorio que permitió tener una visión general y aproximada del objeto de estudio, donde se observaron teorías y revisó jurisprudencia para identificar y caracterizar el tema de estudio abordado, al tiempo que se a bordo desde un método deductivo donde se siguieron pasos sencillos para ir dilucidando lo que se había pasado por alto. Las leyes, la jurisprudencia y los textos teóricos desarrollados en otros países fueron las fuentes que permitieron cumplir el objetivo. Al final se concluye que existen diversas amputaciones a la hora de establecer la responsabilidad del Estado cuando se trata de señalar el daño en situaciones relacionadas con el riesgo álea, porque se organizan y analizan los casos de manera particular. Palabras Claves: Responsabilidad del Estado, Atención en Salud, Daño Moral, Infecciones nosocomiales, Riesgo Álea,.

(10) ABSTRACT. The text is the result of an investigation aimed at demonstrating the state's responsibility for health care-associated infections when the damage demonstration is located in the typology of moral damage under the Egida of the risk title-Álea. From a socio-legal perspective, a qualitative exploratory methodology was used that allowed to have a general and approximate vision of the object of study, where theories were observed and revised jurisprudence to identify and characterize the subject of study addressed, while on board from a deductive method where simple steps were followed to elucidate what had been overlooked. The laws, jurisprudence and theoretical texts developed in other countries were the sources that allowed the objective to be fulfilled. In the end it is concluded that there are several amputations in establishing State responsibility when it comes to pointing out the damage in situations related to the Álea risk, because the cases are organized and analyzed in a particular way. Key words: State responsibility, health care, Moral damage, nosocomial infections, Álea risk,.

(11) TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 15 1.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................. 17. 2.. OBJETIVOS ......................................................................................................................... 24 2.1. Objetivo general ............................................................................................................. 24. 3.. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................. 25. 4.. DISEÑO METODOLÓGICO ............................................................................................... 36. 5.. 4.1. Método de Investigación ................................................................................................ 38. 4.2. Fuentes y técnicas para la recolección de la información .............................................. 39. 4.2.1. Fuentes Primarias .................................................................................................... 39. 4.2.2. Fuentes Secundarias ................................................................................................ 39. MARCO DE REFERENCIA ................................................................................................ 40 5.1. Marco Histórico.............................................................................................................. 40. 5.1.1. Antecedentes de la responsabilidad extracontractual de Estado ............................. 40. 5.1.2. Responsabilidad indirecta ....................................................................................... 42. 5.1.3. Responsabilidad directa .......................................................................................... 44. 5.2. Estado del arte ................................................................................................................ 47. 5.2.1. La Ley del 4 de marzo de 2002 ............................................................................... 47. 5.2.2. Consejo de Estado de Francia sentencia Bianchi del 9 de abril de 1993 ................ 48. 5.2.3. Teoría de la culpa virtual (faute virtuelle) .............................................................. 49. 5.3. Marco Teórico ................................................................................................................ 50. 5.3.1. Enfermedades hospitalarias .................................................................................... 50. 5.3.2. Clasificación de las infecciones nosocomiales ....................................................... 52. 5.3.3 La prueba en los procesos de responsabilidad del Estado médica y la determinación por el Consejo de Estado....................................................................................................... 59 5.3.4. El Riesgo Alea ........................................................................................................ 59. 5.3.5. Responsabilidad Extracontractual ........................................................................... 61. 5.3.6. El Régimen Objetivo de responsabilidad ................................................................ 63. 5.3.7. El Régimen Objetivo de responsabilidad ................................................................ 63. 5.4. Marco Conceptual .......................................................................................................... 63. 5.4.1. Infecciones nosocomiales ....................................................................................... 64. 5.4.2. El Riesgo – álea en las infecciones nosocomiales .................................................. 64.

(12) 6.. 5.4.3. Responsabilidad Moral ........................................................................................... 65. 5.4.4. Responsabilidad Jurídica ........................................................................................ 66. 5.4.5. La Responsabilidad Extracontractual del Estado .................................................... 66. 5.4.6. Responsabilidad Objetiva ....................................................................................... 68. 5.4.7. Falla del Servicio .................................................................................................... 68. DESARROLLO DE LA INVESTIGACION ....................................................................... 69 6.1 La necesidad de medidas políticas indemnizatorias basadas en las decisiones del Consejo de Estado. .................................................................................................................... 69 6.2. Análisis de la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el daño moral, deber de examinar la causa derivada de la salud por el daño moral. ........................................ 97 6.3. El arbitrio juris como método en la Tasación y liquidación del perjuicio moral en el título del riesgo álea ............................................................................................................ 106 6.4.. La Carga probatoria frente al riesgo-álea ................................................................. 132. CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 151 RECOMENDACIONES ............................................................................................................. 165 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................ 167.

(13) TABLA CUADROS. Cuadro 1. Clasificación de las enfermedades………………………………………………........52 Cuadro 2. Reparación del daño moral en caso de muerte………………………………………97 Cuadro 3. Reparación del daño moral en caso de lesiones ………………………………………100.

(14) TABLA DE GRÁFICOS. Grafico 1. Neumonía asociada a ventilador mecánico NAV-UCI-A según UPGD Municipio de Cali - agosto a diciembre 2012……………………………………………………………..........73 Grafico 2. Infección del torrente sanguíneo a catéter central ITS-AC UCI-A Según UPGD Municipio de Cali - agosto a diciembre 2012……………………………………………………75. Grafico 3. Infección sintomática urinaria asociada a catéter ISTU - AC UCI-A Según UPGD Municipio de Cali UPG agosto a diciembre 2012………………………………….....................76 Grafico 4. Infecciones Asociadas a la atención en salud de enero a julio 2017 HUV…………...78.

(15) INTRODUCCIÓN. Este trabajo de investigación más que el estudio de uno de los títulos jurídico de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado cuando se presentan riesgos en la atención médico - sanitaria por la adquisición de infecciones asociadas a la atención de salud, permite lograr desde la base de la objetivización del resultado de la actividad médica que por vía jurisprudencial ha adoptado el Consejo de Estado en su línea jurisprudencial basados en los pronunciamientos de la doctrina foránea, para reconocer la responsabilidad de las instituciones hospitalarias por las infecciones adquiridas por los pacientes en los distintos escenarios que se presenten, sin que la culpa sea un elemento indicar de responsabilidad. Esta responsabilidad sin elemento de culpa ha sido estudiada por esa corporación en el reconocimiento material del daño cuando militan conforme al acto impersonal, la afectación física, motora, funcional o la muerte del paciente como fuente e indicador de imputación y que tienen como eje de esa responsabilidad las infecciones intrahospitalarias, mas no ha sido estudiada desde la procedencia única y exclusivamente inmaterial como título principal y que se aleja de lo comúnmente se expone en la fuente de imputación, a ello nada ostenta hacer extensiva su interpretación cuando solo el daño moral es el título a reconocer. El título de riesgo álea especialísimo por su tratamiento especial y poco utilizado, su estudio permite determinar la procedencia adecuada de responsabilidad de las entidades hospitalarias por las Infecciones Asociadas a la Atención en Salud (IAAS) no solo de la estructura de la tipología del daño material sino también inmaterial, bajo la base del principio de reparación integral que se desprende del prolijo razonamiento hermenéutico del art 90 de nuestra 15.

(16) Constitución Política, como es el daño moral, cuando no se parte de una afectación física, motora, funcional y/o la muerte misma del paciente para ser reconocida, es decir, el estudio de responsabilidad que hoy nos ocupa se basa en el daño moral como título principal y concreto a reconocer y no como tipología accesoria, siendo este último criterio el eje principal de esta investigación. Cuando en el trascurso de la atención médica el paciente sufre complicaciones médicas, prolongaciones hospitalarias y quebrantos de salud que afectan la órbita emocional del paciente con ocasión al despliegue legítimo de la atención médica pero que ello tiene consecuencias negativas, a ello nace para el paciente como titular directo de la acción, la indemnización correspondiente desde la tasación conforme a la aflicción sufrida bajo la potestad del juez en lo que se ha llamado como el arbitrio juris para determinar el grado de la titularidad del daño bajo la epígrafe de la igualdad material y la equidad, lográndose entonces construir los elementos que atan inexorablemente y que se mantienen incólume hasta el día de hoy como lo es el título del riesgo-álea. Bajo la anterior premisa, la proporción jurídica que aduce la responsabilidad del Estado en los casos especialísimos por las Infecciones Asociadas a la Atención en Salud (IAAS) cuando no se presenta dentro del despliegue de las distintas actividades asistenciales el resultado del criterio culpabilista del médico en su actuación para estructurar de forma concreta y adecuada el riesgo excepcional, título bajo el régimen objetivo, permite encontrar la responsabilidad del Estado sin la materialización de la culpa, es decir la responsabilidad del Estado transciende de la antijuridicidad subjetiva de la actuación concreta a la antijuridicidad del daño como fundamento y título supremo a reparar, como quiera que se desplaza el centro de gravedad de la subjetivización de la actuación a la objetivización del daño para estudiar el caso especialísimo. 16.

(17) como lo es el título del riesgo alea, tal viraje está circunscrito a la procedencia efectiva de la tipología del daño moral por las Infecciones Asociadas a la Atención de Salud (IAAS).. 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La diversidad de actividades que ejerce el Estado de forma directa e indirecta conlleva a que se amplié el estudio de la responsabilidad del Estado bajo distintos títulos de imputación, en las distintas modalidades de regímenes existentes, análisis que se presenta dentro de la estructura legitima y los hechos que militan conforme al daño, por lo que el constituyente no privilegio un título de imputación en particular ni estableció las bases a estudiar en procesos específicos que limito el estudio de responsabilidad a procedimientos especiales. Por el contrario el estudio del daño derivado de las actividades ejercidas por el Estado bajo el prolijo razonamiento hermenéutico del art 90 de la Constitución Nacional dejó abierta la puerta para el estudio de responsabilidad de cualquier daño que se presentara conforme a la relación de sujeción de individuos con el mismo Estado, análisis que se hace bajo las distintas estructuras de los diversos títulos de imputación conforme a la materialización del daño, como son los regímenes de responsabilidad objetiva y subjetiva, donde se encajan para su estudio los elementos facticos específicos de la fuente del riesgo existente, reconociéndose desde lo material e inmaterial el daño padecido por las actividades ejercidas por el Estado en su proposición jurídica, es decir, la responsabilidad estatal no está circunscrita a una actuación del Estado especifica sino a la proporción del daño asumido por quien es víctima de ella, como quiera que desplaza el centro de gravedad de la antijuridicidad subjetiva de la acción, a la antijuridicidad objetiva del daño, por lo que la responsabilidad del Estado concuerda con la semántica. 17.

(18) interpretativa de la acción y no a la titularidad del daño por las distintas modalidades de riesgos asumidos. Tal viraje permite estudiar otros tipos de responsabilidades que se circunscribe a la actividades ejercidas por el Estado desprendidas de la actividad asistencial, así aquellos elementos que configuren un riesgo en su concreción, en especial cuando se presenten por eventos dejados al azar o la suerte misma en la consumación del riesgo permiten deducir un elemento de responsabilidad, como aquellas que se derivan de las infecciones nosocomiales intrahospitalarias en el desarrollo de cualquier actividad médica y que aquellas dentro de la tipología moral tienen una responsabilidad que permiten inferir fehacientemente que la responsabilidad no se limita a eventos conocidos o que se espera que pasara o que la fuente del riesgo es tan palpable que sin duda la imputación resulta muchas más fácil determinarla, sino que la improbabilidad del daño no inhibe la responsabilidad que emana la actividad médica cuando no existe el criterio de culpa. Ahora bien, la literatura jurídica en cuanto al daño derivado por las infecciones nosocomiales de origen intrahospitalario ha sido poco desarrollado en nuestro país, circunstancia que limita el estudio a profundidad de los casos especialísimos donde ocurre el daño derivado por las infecciones nosocomiales. En aras de ajustar la responsabilidad por este tipo de circunstancias especiales se sentaron las bases precisas y concretas para estudiar esta responsabilidad derivada de la atención médica cuando los agentes patógenos tienen injerencia en el daño al paciente, es así que bajo la tendencia de la doctrina foránea donde la objetivización del riesgo en este tipo de daño es producido por circunstancias del azar y la ausencia de la culpa del equipo que actúa en el desarrollo de la actividad médica, ha servido para plantear un título de imputación distinto que se aleja de la culpa y que determina que la fuente de responsabilidad es otra a lo que. 18.

(19) tradicionalmente se ha expuesto, a ello se han extraído de la doctrina extrajera elementos para reconocer la responsabilidad del Estado bajo la órbita de la álea terapéutica en el desarrollo de la atención médica en circunstancias especialísimas, elementos que fueron acogidos por nuestra legislación, precisamente por el Consejo de Estado para desentrañar la titularidad del daño y su eficacia cuando lo bordean casos donde la proporción del daño se ajusta al resultado del daño físico, funcional, motor o la muerte misma del paciente por las infecciones intrahospitalarias, para así de ese modo reconocer la procedencia y pertinencia misma de la verdadera existencia de responsabilidad de la actividad médica, logrando catalogar y ubicar la existencia de un daño derivado de la actuación del Estado sin la existencia de la culpa del galeno, ubicando este tipo de circunstancias dentro del riesgo excepcional egida del régimen de responsabilidad objetivo y que estudia adecuadamente el título del riesgo álea, riesgo que se encuadra cuando las circunstancias impersonales del origen del daño se da por eventos que no tienen como primera medida el acto propiamente dicho de la atención médica, como si ocurren cuando lo bordean casos donde el paciente sufre una afectación física, motora, funcional o la muerte misma directamente de la materialización de la culpa, alejándose de lo que aquí se pretende establecer, línea que tiene planteada la jurisprudencia del Consejo de Estado para reconocer la responsabilidad de las instituciones hospitalarias por eventos que son de la naturaleza del daño y de la actuación misma de los médicos. La tipología inmaterial como el daño moral ha sido reconocida cuando la afectación del plano emocional de una persona se ve comprometida por circunstancias que salen del querer del individuo o de la asunción de un evento que altera su plano interno, aunque el Consejo de Estado no se ha pronunciado sobre la titularidad del daño moral en el riesgo alea como título concreto y único a reconocer sin que se cause una afectación física, motora, funcional al. 19.

(20) paciente o la muerte de este, para que sea catalogado como un título principal y no accesorio, sí resulta procedente reconocer la responsabilidad del Estado por la afectación del plano emocional por las mismas circunstancias estudiadas que son las fuentes de riesgo como son las infecciones asociadas a la atención en salud; lo cierto es que la génesis de responsabilidad trae una carga semántica que atañe a la síntesis bajo el epígrafe constitucional del articulado que define la responsabilidad general del Estado, es decir, la responsabilidad del Estado milita conforme a la acertada imputación de este por la mera asunción de un riesgo, así sea que al final se subsane los efectos que le dieron origen a ese riesgo, sin importar que exista una base legislativa intrincadamente ligada al reconocimiento de una responsabilidad material, en procura de equiparar o no las cargas de los riesgos relativos asumibles por la desproporción de la atención o los eventos terapéuticos negativos, en circunstancias especiales que van inmersas de la atención asistencial, a ello el Consejo de Estado no inhibe la responsabilidad que se deriva de la atención médica, pues la existencia de un riesgo no está inmersa a un epifé normativo, como quiera que el mero riesgo es factor ineludible de responsabilidad, así sea que el riesgo se dé por situaciones impersonales de la actuación médica, es decir que no exista la culpa de los galenos, esté sujeta al azar o la suerte misma del resultado de esa atención. En apoyo a la anterior situación el profesor Vázquez Ferreyra, ha dicho“ (…) que en materia de responsabilidad médica cuando es imposible tener certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez debe contentarse con la probabilidad de su existencia; es decir, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad” a lo que no solo el daño concreto se indemniza sino también el daño abstracto cuando los medios de convicción conlleven a deducir un grado alto de probabilidad en la asunción de un riesgo en la relación etiológica de responsabilidad, criterio que viene acompañado de la disertación relativa. 20.

(21) de responsabilidad, pues ella debe llevar los elementos probatorios suficientes que respalden el riesgo asumido, máxime si para la demostración de la disfuncionalidad emocional no requiere tarifa legal especifica deducible de las complicaciones o sometimientos de eventos que van por demás del desarrollo clínico, pero para dar proporción a la deducción emocional que se quiere demostrar se pudieran utilizar elementos como el peritaje de un psicólogo, las notas de trabajo social de la institución hospitalaria donde se infiere el común padecimiento del titular de la acción, esto como acción de presunción como elemento probatorio, por lo que a deducir de la atención médica cuando este tiene por defecto las complicaciones de una enfermedad que pudiere ser la inicial o concomitante con otra y aquellas complicaciones se dé por circunstancias más allá de la imprevisibilidad del desarrollo de la atención médica y que no causan un defecto físico en la persona, fehacientemente reúnen los requisitos para reconocer esta responsabilidad a título del riesgo álea bajo los elementos ya antes descritos y traídos para sustentar esta tesis, una responsabilidad material suficiente real y sustentable de la existencia de la titularidad que deviene de la carga desproporcionada que asumió el paciente en el trascurso de su atención y el riesgo al que fue sometido como consecuencia de los quebrantos de salud por el riesgo adquirido como son las infecciones de origen intrahospitalario. Para apoyar el anterior planteamiento podemos traer a colación el caso donde el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de estudiar una demanda donde el ejército ataco injustamente a unas personas sin causarle un daño físico, motor, funcional o la muerte de estos, pero si una perturbación emocional suficiente para que el Consejo de Estado analizara y aminorara los elementos precisos y concretos para condenar el Estado por los perjuicios morales causados a las víctimas, a ello en su momento considero en la Sentencia del 28 de Julio de 1987 exp, 4983 lo siguiente:. 21.

(22) “(…) que había lugar a la reparación, pues a pesar que no sufrió ninguna lesión física, ni se pudo demostrar que haya afectado sus condiciones psíquicas o emocionales, si sufrió un perjuicio moral derivado del temor de padecer un daño, que no estaba obligado a soportar, de la cual revistió gravedad, pues solo el azar impidió que perdiera su vida, como le sucedió a su hermano, así mismo las consecuencias emocionales que padecieron en un operativo militar”. A lo dicho por el Consejo de Estado, el ser humano no debe estar sometido acontecimientos que hagan más difícil su existencia dentro del desarrollo normal de la sociedad, manifestación que va ligada al dinamismo constitucional dentro del enfoque multidimensional de responsabilidad de cada una de sus actuaciones y que de su demostración y reparación enerva el principio restitutium in integrum. La tasación del título de imputación en la tipología del daño moral en cuanto al riesgo álea se refiere, su dosificación está bajo la protesta y discrecionalidad del juez en lograr la cuantificación del daño, tomando como hecho indicador la intensidad del riesgo asumido, circunstancia que ata los efectos sustanciales de la causa pretendí en lo que permitan deducir la presunción legal o de hombre sobre la cuantificación de la responsabilidad del Estado o de la institución hospitalaria a quien se le tilde aquella responsabilidad, con el fundamento para su cuantificación como son reglas de la experiencia o en las máximas en la construcción de un adecuado razonamiento de ese tipo de cuantificación, pues ella no puede responder a un desatino caprichoso, sino que debe guardar el ponderado equilibrio del riesgo asumido para lograr el acertado valor de la indemnización, por lo que bajo el principio del arbitrio juris para determinar de forma libre y autónoma la cuantificación del daño hecha por el operador judicial sin la existencia de una base de reconocimiento, sería el principio de tasación más aceptado posible para lograr el cálculo de su resarcimiento.. 22.

(23) Ahora bien, vale la pena recordar que el título de imputación del riesgo álea en la tipología de daño moral no ha sido estudiada por el Consejo de Estado como título único a reparar por ende su tasación no ha sido definida por este alto Consejo, como si ha pasado en otros aspectos de responsabilidad como son los daños derivados por privación injusta – por lesiones físicas, o la muerte del titular del derecho. Por otro lado el juez bajo la interpretación adecuada a cada caso concreto deberá de echar mano de la plataforma probatoria y lograr adecuar la sana critica, la regla de la experiencia y la lógica para construir el nexo etiológico que ate la demostración del daño abstracto y no concreto para calcular la proporción del daño y convertirlos en SMLV, determinación que se deriva en similitud de la doctrina Francesa para tratar asuntos de la misma envergadura, trayendo a colación la teoría de causalité virtuelle en la Sentencia Sala de Casación civil Expte. Nº 27239 Juicio: PEÑA MARIA LUJAN Y OTRO C/VICENTE ROBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.DERIV.RESP.POR EJERC.PROF.(SIN RESP.ESTADO) “ (…) en Francia algunas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales desarrollaron la teoría de la causalité virtuelle, con arreglo a la cual aunque no se demuestre la relación de causa a efecto entre el hecho del médico y la muerte o el empeoramiento de la salud del paciente, corresponde conceder a este una indemnización con fundamento en la equidad y a título de pérdida de chance de sobrevida o de curación. , (…) Roberto Vázquez Ferreyra señala que la teoría de la causalité virtuelle se elaboró en torno a la responsabilidad civil médica precisamente porque en estos casos no existía una conexión directa y cierta entre la conducta del médico y el daño sufrido por el paciente, pero sí constaba que aquella había disminuido las posibilidades de sobrevivencia o de curación”. De lo anterior nos lleva a concluir que nada ostenta no realizar una interpretación de forma extensiva y analógica a los eventos donde el daño se causa por el riesgo de las infecciones. 23.

(24) asociadas a la atención de salud dándole el lugar adecuado y pertinente para estructurar la responsabilidad moral del Estado sin que amerite como eximente de responsabilidad la improbabilidad del daño del ejercicio médico el caso fortuito del resultado no esperado o la falta de culpa.. 1.1.Pregunta de investigación. . ¿Cómo demostrar la responsabilidad del Estado por las infecciones asociadas a la atención de salud?. . ¿Cómo cuantificar el daño moral por el riesgo alea?. 2. OBJETIVOS. 2.1 Objetivo general Demostrar la responsabilidad del Estado por las infecciones asociadas a la atención de salud cuando la demostración del daño se ubica en la tipología del daño moral.. 2.2.Objetivos específicos . Determinar la necesidad de medidas políticas indemnizatorias basadas en las decisiones del Consejo de Estado.. . Explicar la existencia de responsabilidad en la atención médica que genere daño a la persona en casos como las infecciones intrahospitalarias.. 24.

(25) . Analizar el método y la forma de indemnización del daño moral ocasionado por las infecciones asociadas a la atención en salud.. . Concretar la existencia del método y la prueba del daño bajo la imputación del riesgo alea.. 3. JUSTIFICACIÓN. La responsabilidad de la administración pública se ve comprometida en situaciones donde se actúa sin los protocolos y determinaciones establecidas en la Lex Artis, sin que la negligencia o impericia tenga como finalidad el desarrollo anormal del resultado de la actividad médica, sino que también en aquellas circunstancias normales al desarrollo de la actividad asistencial donde se emplea las actividades conforme a los protocolos y a parámetros ajustados a las guías de atención médica, puede dar lugar a que ocurra la responsabilidad del Estado por situaciones que van más allá del querer del médico, por lo que la culpa está por fuera de la estructuración y el reconocimiento del título del riesgo álea, pues cuando se le indilga cargas a los pacientes que no están en el deber de soportar, desproporciona la igualdad de las cargas públicas que irradia cada individuo; a lo anterior lo explicó el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al momento de rendir ponencia ante la asamblea nacional. “En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.. 25.

(26) El anterior enunciado permite justificar que en los casos donde la actuación legitima de la administración produce consecuencias negativas donde impera el azar o la suerte misma de la imprevisibilidad del daño, permiten inferir la responsabilidad pública con ocasión al resultado imprevisto, máxime por el quebrantamiento de la igualdad de las cargas públicas que se predica de cada persona independiente de la actuación legitima. La jurisprudencia ha reconocido el alcance del daño inmaterial, uno de ellos, el daño moral, dentro de los distintos preceptos de tipología del daño, cuando lo bordean casos específicos, donde es posible analizar la intensidad del dolor y sufrimiento de la víctima directa o los que están legitimados por activa en el hecho material para reclamarlos, imperando el daño antijurídico y su nexo causal con el hecho dañoso, preceptos que se denotan intrínsecamente con la imputación concreta y real al Estado con todo lo que acarea dicho señalamiento legal en su sentido semántico, per se a la carga de legalidad que irradia, esto bajo la observancia del principio de imputabilidad, encontrando su aceptación en una de las estructuras de responsabilidad del Estado como lo es el régimen de responsabilidad objetiva, régimen que realmente nos importa para ubicar la responsabilidad del Estado por las infecciones asociadas a la atención de salud, cuando aquellas traen consigo el daño derivado de la imprevisibilidad del desarrollo de cualquier actividad médica, es así, que en lo referente al título de imputación que se deriva de las clases de riesgos conocidos por vía jurisprudencial como lo es título riesgo–alea egida bajo el riesgo excepcional por su imprevisibilidad del daño, es la tipología más adecuada para imputar la responsabilidad de las entidades hospitalarias por las infecciones intrahospitalarias adquiridas en el desarrollo de la atención médica. El Consejo de Estado no se ha pronunciado de fondo frente alcance y procedencia única y exclusivamente del daño moral dentro de la esfera de riesgo asumido por el paciente, cuando el. 26.

(27) daño se deriva exclusivamente de las infecciones intrahospitalarias en el desarrollo de su atención médica y que a causa de ellas complica su estado de salud inicial, por lo que hace especialísimo su tratamiento jurídico en la búsqueda de la responsabilidad en esta caso del Estado en el título del riesgo álea, y donde el paciente es el elemento participe principal que asume el riesgo como el titular beneficiario de la acción que se ejecuta (acto médico), aquella concreción de responsabilidad derivada de la ejecución de ciertas actividades asistenciales y que tiene como elemento etiológico y eje principal la responsabilidad del riesgo derivado de las infecciones intrahospitalarias multiresistentes, que generan complicaciones de la situación patológica inicial del paciente como consecuencia de aquellas infecciones dentro del ámbito hospitalario y que pueden prolongar su hospitalización en condiciones normales de atención, que generan un riesgo social al paciente a someterse a una afectación emocional dentro del plano psicológico del paciente como lo es la angustia, la impotencia, la zozobra, el desespero, el miedo de sufrir un daño o perder la vida y demás sentimientos que afectan al paciente en el normal desarrollo como individuo en la sociedad. Por otro lado y a diferencia de los factores objetivos que se conjugan para crear las condiciones óptimas para imputar al Estado por las infecciones nosocomiales, como lo es el daño no previsto, también hay eventos que se alejan de la naturaleza objetiva de responsabilidad para convertirse en elementos subjetivos, pero que la fuente exigible de responsabilidad es la misma, como es la responsabilidad que se deriva del manejo inadecuado de desechos Hospitalarios o la falta de aplicación de los protocolos higiénicos que tienen por aminorar la disminución contagio de baterías hospitalarias, aunque todos dos militan conforme a la infecciones intrahospitalarias su imputación puede variar las circunstancias del régimen a aplicar ya sea por la falla del servicio o el daño padecido egida del régimen excepcional.. 27.

(28) A lo anterior circunstancia se hace necesario que cada caso se estudie conforme a los hechos presentados, pues su estructura fáctica puede variar las circunstancias de imputación en la materialización de la estructura jurídica que se debe adecuar a los avatares propios de la responsabilidad médica, caso donde se hace necesario para el escrutinio de la responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias, aquella se adquiera de forma directa dentro de las instalaciones de la institución que presta o presto el servicio médico. Ahora bien en cuanto al daño moral, tema que nos ocupa, cuando el paciente por las complicaciones médicas a causa de las infecciones intrahospitalarias tiene como consecuencia negativa dentro del plano subjetivo del individuo como lo es la zozobra, el miedo a morir, la tristeza, el desasosiego, la inquietud, la desconfianza, la desesperación o la incertidumbre frente a las secuelas que pueden producir su prolongación hospitalaria o hasta el aislamiento de no ver a su familia por criterios clínicos, a ello se origina para quien asume el riesgo nosocomial y los efectos emocionales como consecuencia de la fuente de riesgo, la indemnización conforme al principio de equidad e igualdad material que orbitan conforme al principio supra legal de reparación integral, por el rompimiento de las cargas jurídicamente asignadas a cada individuo y tema esencial base de esta investigación, y que el paciente no está en la obligación de asumir, como quiera que el principio de la buena fe depositada en las instituciones hospitalarias del Estado o aquellas con naturaleza privada y de sus galenos por el paciente, se ve comprometida frente a la prolongación de la estancia hospitalaria por un hecho aislado a la enfermedad que padecida al ingreso de la atención hospitalaria, sin que se materialice de forma abrupta y directa la culpa del médico por este tipo de circunstancias especiales, porque la culpa no tiene injerencia directa en estructurar la responsabilidad del Estado por las infecciones nosocomiales bajo el título de riesgo álea.. 28.

(29) Por consiguiente la exegesis que se adecua de forma correcta al desarrollo jurídico del título de imputación del riesgo – álea, es aquel daño moral generado por las distintas actividades ejercidas para controlar y contrarrestar el riesgo asumido como son las infecciones asociadas a la atención de salud, como quiera que la entidad hospitalaria asume una posición de garante frente a las circunstancias de la atención médica, si bien el Estado no intervine en forma directa en la concreción de este tipo daño antijurídico como autor o participe principal con dolo o la suficiente culpa comprobada, si se le impone un deber jurídico, a las instituciones hospitalarias, llámese a la prevención de este tipo de infecciones intrahospitalarias o logar minimizar el contagio en las distintas zonas hospitalarias, más aun al reconocimiento del económico indemnizatorio por la existencia del daño, pues se viola el deber objetivo de cuidado cuando no se emplean los medios suficientes para minimizar este tipo de infecciones, so pena de agravar la condición de responsabilidad de la institución. Vale la pena recordar que el criterio científico ha determinado que radicar las infecciones en los centros hospitalarios resulta una tarea difícil o casi imposible de realizarse, por lo que la asepsia cero no existe en las instituciones hospitalarias, concepto que lo acompaña la literatura médica que ante la ausencia de adopción de medidas tendientes a la disminución los riesgos patógenos en las instituciones hospitalarias donde aumentan el riesgo de su contagio, que lo que nos permite llegar a concluir que el riesgo es constante, lo cierto es que no es posible desaparecer estos efectos nocivos que se presentan por la fuente de riesgo que son las infecciones asociadas a la atención en salud. Así lo presento en su momento el profesor Pujol y Limón (2013) a considerar que es inevitable el riesgo por las infecciones nosocomiales y que la radicación de estos agentes patógenos en las zonas hospitalarias era una tarea casi imposible de realizarse, por lo que al. 29.

(30) conjugar la fuente de riesgo y el desarrollo de la actividad médica pueden acarrear las sanciones correspondientes en cabeza de la administración pública, como lo es el reconocimiento de su responsabilidad y el pago o resarcimiento del daño moral causado, como quiera que, en estas circunstancias especiales donde la asunción de riesgo puede afectar la siquis del ser humano, pues a que persona le gusta estar hospitalizada más aun cuando no es la enfermedad que se le debería tratar y que podría fallecer por estas circunstancias. La mera connotación del riesgo derivado de cualquier actividad ejercida por la administración pública en especial la asistencial, es suficiente para irradiar la responsabilidad al Estado por los eventos donde imperan las infecciones nosocomiales, máxime cuando se desconoce un resultado no esperado que en condiciones normales de hospitalización se esperarían que no pasara, en las distintas actividades y modalidades de la atención médica, por lo que el título del riesgo álea es la estructura que se adecua eficientemente cuando imperan las infecciones nosocomiales y tema que nos ocupa para acceder al daño moral, por causa de una prolongación hospitalaria y complicaciones médicas para combatir las infecciones intrahospitalarias adquiridas, cuando aquellas no tienen injerencia en la afectación física, motora, funcional o la muerte del paciente para catalogar el daño moral como tipología principal en la responsabilidad del Estado (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 2013). El riesgo álea es el título que se ha empleado en aquellos momentos donde ocurre la afectación al paciente por circunstancias donde imperan la ineludible mediación del azar o factores imprevisibles dentro del ejercicio médico, pues si se concreta algún elemento que indique que hubo la falla en los protocolos clínicos de atención, guías de manejo médico, o procedimientos legales acorde a la atención médica, el estudio del título jurídico del riesgo álea. 30.

(31) cambia su naturaleza jurídica mediata, para ser estudiada por la subjetivización de la responsabilidad del ejercicio médico en la falla del servicio y que ameritaría el estudio a profundidad de una omisión a su deber legal que comporta la actividad asistencial. En lo que se refiere a las infecciones nosocomiales dentro de los centros asistenciales son denominados por la ciencia médica como irresistibles dentro del desarrollo de la actividad asistencial y han sido determinada como casi imposible de combatir ya que la asepsia cero no existe en zonas hospitalarias, determinación que fue deducida del análisis planteado por el Consejo de Estado en la Sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) EXP 21774 donde de la exegesis misma de la infección nosocomial se deduce desde la perspectiva científica para determinar que el riesgo patógeno es latente y permanente, pues el riesgo es una atribución suficiente para tildar de responsabilidad a la administración por los resultados no esperados, ya que reúne de forma directa todos y cada uno de los requisitos determinados por el alto tribunal administrativo para materializar la procedencia del daño moral en este tipo de circunstancias especiales. Algunos doctrinantes como (Vázquez Ferreyra) han manifestado que no solo el daño se presume sino también el nexo causal, no solamente se indemniza el daño concreto si no el daño abstracto sufrido, así lo enfatizo el doctrinante: “(…) que en materia de responsabilidad médica cuando es imposible tener certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez debe contentarse con la probabilidad de su existencia; es decir, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad” (Sentencia Sala de Casación civil Expte. Nº 27239). Probabilidad que se deduce de la eventualidad probatoria en la búsqueda de la titularidad del daño y que en consonancia con el Consejo de Estado ha enfatizado de forma excepcional la interpretación de responsabilidad moral en aquellos momentos donde no impera necesariamente 31.

(32) las circunstancias antijurídicas que materializan el daño, pues se presume la culpa del ejercicio medico dentro de cualquier circunstancias de relación etiológica de responsabilidad cuando hay el asomo de un riesgo, por lo que vale la pena memorar lo dicho en la sentencia del Consejo de Estado en su momento: “El criterio aplicado en estos casos ha sido el de presunción de culpa, que encuentra sustento legal en el artículo 2329 del Código Civil. No obstante, esta postura ha sido criticada por un sector de la doctrina, que considera que el daño y no la culpa es el fundamento de la responsabilidad del Estado, de manera que si éste se produce por una infección intrahospitalaria, surge la obligación de indemnizarlo, para lo cual sólo es necesario acreditar la relación de causalidad que existe entre la prestación del servicio de salud y el daño, (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 29 de Agosto de 2013, EXP 30283 Radicación: 25000 2326 000 2001 01343 01) “sin importar si hubo o no culpa en el establecimiento o sus dependientes” (Tocornal, 2010, p.14) Pues si se comprueba legítimamente por cualquier medio probatorio el deterioro psicológico, emocional que puede sufrir una persona como consecuencia de las actividades que comportan un riesgo en su desarrollo como las que se presentan para combatir las infecciones nosocomiales adquiridas, son circunstancias y elementos suficientes a ser llamadas en una indemnización por la responsabilidad extracontractual del Estado, no se puede desconocer la carga de antijuridicidad que irradia las infecciones nosocomiales cuando ella genera complicaciones médicas al paciente, máxime cuando el riesgo nosocomial es el principal elemento estructural dentro del título de imputación del riesgo álea, ya que solo bastaría con demostrar como lo ha mencionado el Consejo de Estado en sus pronunciamientos, que la infección intrahospitalaria fue adquirida en el centro hospitalario o se produjo como resultado de. 32.

(33) la ejecución del desarrollo de cualquier actividad médica (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 27 de junio de 2012, Exp. 21.661) y que tiene como consecuencia entre otras, el daño moral atribuida al rompimiento de la igualdad de las cargas públicas y de la cual procede de forma asertiva el estudio de la tipología de imputación del riesgo excepcional, por lo que sin materializar de forma concreta los elementos de juicio suficientes que ayuden a determinar la responsabilidad del Estado de forma concreta y cuando resulta inane los demás elementos de imputación, el operador judicial se debe acoger a la tasa de probabilidad del hecho conocedor de las reglas de la sana critica como son las reglas de la experiencia, la lógica y el sentido común para logar una interpretación acorde a la responsabilidad bajo el tratamiento especialísimo de las infecciones intrahospitalarias, sin estar inexorablemente determinado los elementos que indiquen la responsabilidad concreta al Estado. Bajo la anterior premisa Vázquez Ferreyra, señalo que “el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar determinados de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles; es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante: “…cuando las reglas de la experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta”.. No solo la utilización de los medios interpretativos que permitan deducir la responsabilidad del Estado cuando los medios de convicción no conllevan de forma concreta a su responsabilidad, sino que también resulta acertado la aplicación de los medios interpretativos en los momentos en que la cuantificación del daño se torna difícil, es decir, cuando la cuantificación del daño no puede calcularse, por lo que ponemos a tela de juicio y un método de cuantificación del daño en la medida del riesgo asumido por el paciente, como los quebrantos de salud que padeció el paciente, la estancia prolongada para la atención y manejo de las infecciones 33.

(34) nosocomiales, los cambios y distintos planes de manejo en la atención médica, los distintos antibióticos para combatir las infecciones nosocomiales, el aislamiento clínico que impide ver a su familia y realizar de forma normal y habitual las distintas actividades antes de la complicación de su enfermedad, el sometimiento de distintos exámenes y demás que se presenten en la atención médica para combatir las infecciones nosocomiales. Con los elementos anteriormente descriptos que permite la cuantificación del daño moral, por lo que no es procedente someter a reglas, procedimientos de objetivización (Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – sección tercera – sentencia de 9 de junio de 2010; rad N° 52001 – 23 – 31-000-1997-01 (19283); para lograr la tasación del monto de la indemnización del daño moral, pues es un tema que incumbe al fuero interno del individuo y no a elementos que no atañen a la cuantificación superficial, como si lo ha establecido el Consejo de Estado en la unificación del daño moral en otros casos, no pueden convertirse en un obstáculo que limite la discrecionalidad del juez dentro de su autonomía y potestad como lo es la utilización del arbitrio juris, de suerte que el arbitrio juris ha sido utilizado desde la teoría del derechos de daños dentro dinamismo constitucional, como una unidad interpretativa que junto al principio de la equidad analiza el grado de afectación interna que produce el daño antijurídico como lo es la pena, la congoja, la frustración, la sensación de impotencia, inseguridad, insomnio, indignación, y demás del fuero interno del individuo dado al carácter personalísimo y subjetivo del daño moral y que no son cuantificables a primera vista y que debe ser resarcido dentro del título de imputación del riesgo álea donde comporta la consumación de un riesgo conocido por la ciencia médica. En concordancia con lo anterior, en lo que respecta a la titularidad del riesgo álea por las infecciones asociadas a la atención en salud dentro de la tipología del daño moral, ha de. 34.

(35) materializarse adecuadamente esta tipología cuando el riesgo nosocomial es asumido por el paciente cuando en ella altera el plano emocional por las secuelas que produce la estancia prolongada para atender las infecciones nosocomiales, y que dentro de la acción judicial solo será necesario demostrar dentro del petitum demandatorio que la infección intrahospitalaria fue adquirida por el paciente dentro de las instalaciones hospitalarias y que sea multiresistente, sin que se acredite que la entidad actuó de manera descuidada o negligente, de tal suerte que no será necesario acreditar esta condición; este a su vez esta podrá exonerarse de responsabilidad acreditando que el daño se causó como consecuencia de una causa extraña como lo es, el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero sin que tenga cabida el caso fortuito, pues está es utilizada en la falla del servicio egida del régimen de responsabilidad subjetivo.. 35.

(36) 4. DISEÑO METODOLÓGICO. El proyecto de investigación se encaminó a un tipo de investigación aplicada y direccionada socio-jurídicamente. En la revisión de la literatura concerniente al proceso de investigación, se determinó que la misma es escasa, por consiguiente, se estableció su alcance, es decir la estrategia de investigación a utilizar. Por tanto, el diseño, los procedimientos y otros componentes del proceso investigativo son distintos en estudios exploratorio, descriptivo o explicativo. Los estudios exploratorios se realizan cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigación poco estudiado, del cual se tienen muchas dudas o no se ha abordado antes. Es decir, cuando la revisión de la literatura revelo que tan sólo hay guías no investigadas e ideas vagamente relacionadas con el problema de estudio, o bien, si deseamos indagar sobre temas desde nuevas perspectivas (Hernández; Fernández y Baptista, 2010. Pág. 79) Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis. Es decir, únicamente pretenden medir o recoger información de manera independiente o conjunta sobre los conceptos o las variables a las que se refieren (Hernández; Fernández y Baptista, 2010. Pág.80). Los estudios explicativos tienen como finalidad conocer la relación o grado de asociación que exista entre dos o más conceptos, categorías o variables en un contexto en particular (Hernández; Fernández y Baptista, 2010. Pág.81).. 36.

(37) La incidencia de la responsabilidad del Estado por las infecciones nosocomiales asociadas en la atención de salud cuando la asunción de ese riesgo no inciden en la afectación física, funcional, motora o la muerte del paciente pero que afecta el plano emocional del individuo, es un tema que no acido estudiado por los órganos de cierre de la justicia colombiana desde la órbita de responsabilidad como lo presentamos, pues fueron pocos los antecedentes encontrados en monografías, artículos, publicaciones académicas, jurisprudencial nacional y doctrina foránea, etc., que tuvieran una estrecha relación con el tema que pretendemos demostrar. Que solo se dirigían a reconocer el daño moral solo como tipología accesoria y no como título principal de responsabilidad, no obstante, la doctrina foránea determino las bases adecuadas que permitieron desarrollar las bases pertinentes y acertadas sobre la responsabilidad que emerge del estado por las consecuencias impersonales de la actuación médica sin que la culpa el elemento indiscutible de responsabilidad. En consecuencia, para esta investigación el tipo de estudio utilizado fue el exploratorio, porque permitió tener una visión general y aproximada del objeto de estudio. A medida que se avanza en la tesis, se pueden encontrar descripciones generales sobre la ubicación de la estructura de responsabilidad del estado por las infecciones intrahospitalarias, la existencia y la adecuación del título del riesgo álea, y la adecuada delimitación de la estructura de responsabilidad del daño moral por las infecciones nosocomiales, ya que no se cuenta con información precisa que hable directamente del tema de investigación, pero si acercamientos desde otra órbita de daño, por tanto, estas descripciones permitieron reunir elementos tendientes a abarcar el tema propuesto de investigación, y acercar, definir y materializar la real y acertada procedencia de la responsabilidad del estado desde la tipología del daño moral como título único por las infecciones nosocomiales.. 37.

(38) A medida que se concretaron estos elementos para realizar el respectivo análisis de la incidencia que tiene la responsabilidad del estado por las infecciones nosocomiales, se utilizó el tipo de estudio descriptivo, porque permitió identificar los diferentes características y aspectos teóricos de la situación referida en el planteamiento del problema, lo que conllevó a descubrir nuevos significados y categorizar la información acorde a establecer la responsabilidad que subyace de la asunción de un riesgo que por su imprevisibilidad se esperaría que es el riesgo asumible por el titular de la acción, pero que el desequilibrio de aquellas cargas jurídicamente exigible a cada individuo permite deducir que la relativización de la asunción del riesgo no inhibe la responsabilidad que se deriva de ese mismo desequilibrio de cargas jurídicas.. 4.1 Método de Investigación. Según Chávez Calderón (1999) existen dos métodos de estudiados por la lógica:  La deducción. Consiste en partir de un enunciado universal y luego afirmar en la conclusión lo que ya estaba contenido en la primera premisa.  La Inducción. Consiste en un razonamiento cuya conclusión contiene una generalización obtenida por la observación de casos particulares. Al investigar sobre la responsabilidad del Estado en la tipología del daño moral por las IAAS bajo la imputación del riesgo alea, se han observado diferentes teorías y jurisprudencia que están relacionadas con el tema, que posteriormente se clasificaron y analizaron, lo que permitió la identificación y caracterización de la problemática de la investigación, por tanto el método de estudio que se utilizó es el método deductivo, pues éste permite seguir pasos sencillos y lógicos. 38.

(39) para el descubrimiento de algo que se ha pasado por alto, ya que parte de una generalidad que es el marco teórico hasta poder llegar a unas conclusiones claras y objetivas.. 4.2 Fuentes y técnicas para la recolección de la información. 4.2.1 Fuentes Primarias. Nuestro proyecto de investigación tiene el soporte de fuentes doctrinales que será consultado con la finalidad de dar respuesta a los objetivos específicos de la investigación, éstas son primarias por la normatividad utilizada en la investigación y secundarias ya que tomamos referencias de textos y doctrinas sobre el estudio. Por tanto, se trata de investigación básica y de manera específica para el campo del derecho, las fuentes primarias serán la Constitución Política Colombiana, Las Leyes acordes al tema o los instrumentos internacionales y la jurisprudencia.. 4.2.2 Fuentes Secundarias. Como fuentes secundarias se consultarán estadísticas de diferentes centros hospitalarios y también las actualizaciones en internet en la página Multilegis y de ambitojuridico.Com.. 39.

(40) 5. MARCO DE REFERENCIA 5.1 Marco Histórico. 5.1.1. Antecedentes de la responsabilidad extracontractual de Estado. A mediados del siglo XIX la corte suprema de justicia asumió la responsabilidad de estudiar los casos donde se discutía la responsabilidad del Estado en base a lo predispuesto en el art 151 de la constitución política de 1886. De diferente forma le correspondía al consejo de Estado en virtud de la ley 130 de 1913 una competencia excepcional de analizar los procesos de nulidad, así mismo después de la expedición de la ley 38 de 1918 adquirió la competencia de las declaraciones internas de expropiación o daño de la propiedad ajena causadas con ocasión de las actividades ejercidas por el Estado; tiempo después desde 1941 se analizó la responsabilidad del Estado por la ejecución de trabajos públicos; fue solo a partir de 1964 con la promulgación del decreto 528 que se le dio competencia suficiente a la jurisdicción contencioso administrativo en lo general en materia de responsabilidad estatal para estudiar todos los casos de su competencia, a ello tuvo como consecuencia de este cambio, la creación de un Sistema dual de responsabilidad en la cual se estudiaba la procedencia de la responsabilidad desde la perspectiva de la corte suprema de justicia basada en normas del código civil y la otra de la órbita del consejo de Estado, sistemas que permitieron dirimir la responsabilidad desde varias esferas de responsabilidad donde una de ellas fue la llamada la responsabilidad indirecta basada en principios de responsabilidad de los particulares y relación intrínseca con las entidades a quien le. 40.

(41) prestaban un servicio, básicamente lo que hizo en la cooperación fue aplicar la teoría de la responsabilidad indirecta para fundamentar la responsabilidad de las personas jurídicas de cualquier orden ya sea públicas o privadas, como lo afirmo el consejo de Estado en el falla de 30 septiembre de 1960. La jurisprudencia del consejo de Estado a diferencia de la dictada por la corte suprema de justicia elimino de su competencia el estudio de aquellos elementos de imputación cuya naturaleza se predicaban desde la órbita de lo privado, basados en el art 16 de la carta política de 1886 bajo epígrafe que ampara los principios supralegales conforme a la doctrina que se predicaba en esa época, atendiendo a la especial importancia en la sentencia del 30 de septiembre de 1960 pues en ella se sentaron las bases jurídicas precisas y pertinentes para declarar la responsabilidad del Estado a partir del enfoque público ya sea como institución de derecho público o por la calidad que irradia las funciones ejercidas por el agente que comente el daño (Consejo de Estado, Sentencia 30 septiembre de 1960). En el año de 1984 se expide el decreto 01 código de lo contencioso administrativo y se ratifica la competencia del consejo de Estado otorgado bajo la egida del decreto 528 de 1964 para conocer la competencia en el estudio de los procesos de responsabilidad estatal por el artículo 86 conocido por como la acción de reparación directa. En cuanto a la evolución sistemática de la responsabilidad del Estado antes de la promulgación de la constitución política de 1991, se crearon varias hipótesis teorías y tesis en cuanto a la responsabilidad indirecta de aquellos funcionarios vinculados bajo la potestad del Estado o elegidos de forma directa por el Estado excluyendo aquellos elegidos por elección popular, circunstancia que permitió analizar el primer vacío jurídico y aquellos que de forma directa su responsabilidad está atada inexorablemente a la función pública y a la actividades que. 41.

(42) se ejerce, por lo que siguiendo esa misma línea de pensamiento se planteó dos teorías frente a cada caso:. 5.1.2 Responsabilidad indirecta Esta clase de responsabilidad fue reconocida a los distintas personas jurídicas de derecho privado y público como culpables solidarios de un daño, fundamentándose en la culpa del funcionario en razón de las funciones que ejerce de tal forma que el que cometía los perjuicios era la entidad quien respondía por aquellos, igualándose la culpa quien de forma directa cometió el daño bien fuera en la denominada culpa in eligiendo (culpa en la elección) o en culpa in vigilando (culpa en la vigilancia) determinación que en su momento tuvo la aceptación de distintos campos del derecho en la monárquica constitución de 1886. Esta aseveración tenía una base legal dentro del compendio normativo del código civil colombiano más precisamente en los artículos 2347 y 2349 donde se consagro la responsabilidad indirecta de derechos ajenos. Hasta 1898 el Estado colombiano no reconocía la responsabilidad aquiliana, pues lo cierto que ni el código de Napoleón, ni el código de Bello ni la legislación del siglo pasado se habían pronunciado sobre la responsabilidad del Estado en la ejecución de ciertas actividades y los daños consumaos por su administrados. En ese mismo año la corte suprema de justicia reconoció la responsabilidad de los agentes o de las personas sin importar a la calidad de derecho en la que pertenezcan así sea de derecho público o privado, ya que pueden ver comprometida su responsabilidad de forma indirecta por su agentes, es decir que aunque el daño no sea por obra de forma directa de la entidad está entraba también a declarar su responsabilidad, al tenor de los artículos 2347 y 2349 tal responsabilidad se configuro de la siguiente forma:. 42.

(43) a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, cualquiera que sea la posición jerárquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas; b) Se presume la culpa de la persona moral, porque esta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente. c) Dicha presunción puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; d) Existe, además una responsabilidad del autor frente a la víctima; e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica del agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último. f) La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos. g) Le sirve de arraigo a esta doctrina especialmente, los citados artículos 2.347 y 2.349 del Código Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados “ajenos” (Consejo de Estado, sentencia del 12 de diciembre de 1986, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 4910) Por lo anterior, dicha responsabilidad del Estado se enmarca en la responsabilidad de terceros en la consumación de un daño y que a la postre de nuestros días se aplica en el sentido de la solidaridad que se predica de la relación que ata las actividades que se ejerce a nombre de las entidades del estado.. 43.

(44) 5.1.3 Responsabilidad directa Después de la tesis planteada en cuanto a la responsabilidad indirecta de las instituciones de derecho privado o público por la actuación de sus funcionarios y las bases jurídicas que sentaron esa proposición relativa de responsabilidad, comenzó a existir una crítica muy fuerte por la sociedad jurídica frente a la responsabilidad en la proporción y la ambigüedad jurídica que existía en cuento a los funcionarios que no eran elegidos por el Estado, por lo que el concepto de culpa in eligiendo (culpa en la elección) conlleva a su no aplicación, situación que convertía la responsabilidad de los funcionarios no elegidos por el Estado si no por otro instrumento para la vinculación ante Estado, siendo no responsables desde la tesis antes planteada, provocando una inseguridad jurídica y desnaturalizando el sentir de aquellas responsabilidad en cuento se predica en la legitimidad de la elección de los funcionarios ya sea por una relación reglamentaria o bajo cualquier otra modalidad contractual y que hacían parte del Estado por lo que la responsabilidad se delimitaba exclusivamente a la vinculación directa al estado. Por otro lado, la responsabilidad indirecta encontró un nuevo tropiezo en su justificación como tesis planteada en esa época, pues se consideró que los agentes del Estado y las entidades actuaban como un solo cuerpo conjunto por lo que la culpa de sus agentes se equiparaba a la culpa de las mismas instituciones por lo que aquella determinación conservaba los argumentos expuestos por la jurisdicción ordinaria civil, pero con fundamento principalmente en el art 2341 de Código Civil. Coronario a lo anterior nuestro sistema jurídico en cabeza de los tribunales jurisdiccionales comienza a construir las bases precisas para establecer la teoría de la responsabilidad directa, más concretamente la llamada responsabilidad por el hecho propio frente a lo anterior la corte suprema de justicia se manifestó así:. 44.

(45) “La responsabilidad civil por actos ilícitos, no solo corresponde a la persona natural, sino a la jurídica, por el hecho de sus legítimos y plenarios representantes en el desempeño de sus cargos. Si la entidad jurídica puede adquirir por medio de sus representantes, debe también, para constituir una persona ser capaz de obligar- se. Así cuando al moverse en el radio de sus atribuciones y funciones, los representantes de la persona jurídica han ejecutado medidas perjudiciales a los intereses y sobre todo a la propiedad ajena, esta se encuentra obligada a reparar el daño causado. Las personas jurídicas son pues, civilmente responsables de los ilícitos cometidos por sus agentes en el ejercicio de su función o cargo. La responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos ilícitos, se desprende como una lógica consecuencia de la real y amplia capacidad de obrar, reconocida por el derecho a estas personas o entidades colectivas” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 1946, Sala de Casación Civil).. Bajo las distintas actividades que eran ejercidas por el Estado desde la perspectiva funcional en el estudio positivo de la dualidad de la culpa como factor simplista, se comenzó a estructurar conforme a la calidad que inspiran en el agente que comentó el daño, pues actuaban para la doctrina de esa época como un cuerpo conjunto bajo una misma identidad jurídica pero que aquella teoría tuvo una limitación importante frente a la teoría organicista a ello se conceptuó de la siguiente forma: “cuando la persona jurídica realiza sus funciones sirviéndose de uno de sus órganos, tenemos responsabilidad directa o por el hecho propio, en razón de los daños causados a terceros, y cuando los órganos se sirven de personas auxiliares, mediante una relación de subordinación que dé a la persona jurídica la calidad del patrón y al trabajador la calidad de dependiente, los daños que este cauce a terceros en el cumplimiento de sus órdenes, generan. 45.