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El derecho de petición frente a la reserva legal en Colombia

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Academic year: 2020

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(1)EL DERECHO DE PETICIÓN FRENTE A LA RESERVA LEGAL EN COLOMBIA. VILMA JUDITH PÉREZ LAMBOGLIA. ÁREA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS. COMITÉ CENTRO DE INVESTIGACIÓN. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO MEDELLÍN - 2014.

(2) 2. Contenido. Introducción .................................................................................................................................... 4 Objetivos ......................................................................................................................................... 5 Objetivo General........................................................................................................................... 5 Objetivos Específicos ................................................................................................................... 5 Justificación .................................................................................................................................... 6 Metodología..................................................................................................................................... 9 Cronograma de actividades ......................................................................................................... 11 1.. Problema Planteado .............................................................................................................. 12. 2.. Tipos de Derecho de Petición ............................................................................................... 15 2.1 Derecho de Petición en Interés General ............................................................................... 15 2.2 Derecho de Petición en Interés Particular............................................................................. 15. 3.. Derecho de Información ....................................................................................................... 17. 4.. La Reserva de Información y Documentos en Colombia .................................................. 19 4.1 Reserva desde la Constitución .............................................................................................. 19 4.2 Reserva Legal ....................................................................................................................... 19. 5.. Entidades que cumplen Funciones de Inteligencia y Contrainteligencia en Colombia .. 25 5.1 Naturaleza y Fundamento Legal ........................................................................................... 25. 6.. Análisis del Problema Planteado ......................................................................................... 28.

(3) 3. 7.. Medios de Defensa Frente a la Negativa de los Derechos a Documentos ........................ 37 7.1 Recurso de reposición ........................................................................................................... 37 7.2 Recurso de insistencia .......................................................................................................... 39 7.3 Acción de Tutela ................................................................................................................... 41. 8.. Conclusiones .......................................................................................................................... 42. 9.. Referencias Bibliográficas .................................................................................................... 44. Jurisprudencia .............................................................................................................................. 46 Webgrafía ...................................................................................................................................... 48.

(4) 4. Introducción. A causa de los constantes escándalos al interior del poder ejecutivo de los últimos años, especialmente en el campo de la seguridad y defensa del Estado Colombiano, de forma específica en sus diferentes instituciones que cumplen con funciones de inteligencia en contra de organizaciones terroristas y de narcotráfico, en todas estas se han presentado casos en donde se han desarrollado operaciones propias de estas encaminadas a la consecución de información de inteligencia de ciudadanos de bien, de partidos políticos, campañas políticas, sindicatos y en el peor de los casos en las altas cortes y la comisión negociadora de paz de la Habana Cuba en nuestro país. En muchas ocasiones, ciudadanos que fueron objetos de actividades de este tipo por parte de estos entes estatales, dirigían a los diferentes órganos de inteligencia derechos de petición a fin de saber si allí reposaban informaciones que los asociaran a algún tipo de proceso o investigación, además de que fundamentos tenía la entidad para estar realizando investigaciones y poniendo en tela de juicio ante la sociedad su buen nombre, en donde la respuesta a este era la salida más sencilla para la entidad, poner de pretexto la reserva legal para no permitir al ciudadano el acceso a la información. Es aquí donde se plantea el principal interrogante, hasta qué punto este poder del estado puede vulnerar derechos fundamentales como es el derecho a la información y al buen nombre de estas personas, escudándose en que la información y actividades que realizan están amparadas bajo el principio constitucional de la reserva legal, cuando estas actividades de fondo nunca cumplieron los presupuestos de seguridad, defensa nacional e interés general, tema que se pretenda analizar a fondo en el presente artículo..

(5) 5. Objetivos. Objetivo General Analizar los alcances del derecho de petición frente a algunas actuaciones irregulares de las agencias de seguridad del Estado Colombiano cuyas actividades están amparadas en la reserva legal y vulneran derechos fundamentales.. Objetivos Específicos Analizar la procedencia del derecho de petición frente a la reserva legal. Analizar el marco legal de la figura jurídica de la reserva legal y su verdadero alcance. Contextualizar el recurso legal de insistencia frente a la herramienta jurídica la reserva legal..

(6) 6. Justificación. Dentro del presente trabajo de grado se pretende abordar desde la óptica jurídica el significativo incremento de escándalos dentro de los organismos de seguridad del estado colombiano relacionado con actuaciones irregulares que culminaron con la vulneración de derechos fundamentales de ciudadanos escudadas en la reserva legal. Estas actividades irregulares han trascendido al conocimiento de la comunidad en general gracias al papel activo de los medios de comunicación, pero estos solo se quedan en denunciar las conductas expuestas, pero en ningún momento se realiza un análisis jurídico a esta situación, ni se analizan las herramientas legales con las que podría contar un ciudadano afectado por estas actuaciones gubernamentales. Dentro del presente proyecto de grado se abordará de manera más especifica el respectivo tema, dando a conocer sus principales autores, que entidades de seguridad del estado colombiano están amparados por la reserva legal, que tanto es efectivo el ejercicio constitucional del derecho de petición frente a estas actuaciones y en caso de una negativa del estado frente a las peticiones de los afectados, se abordará el tema referente al recurso extraordinario de súplica como herramienta prevista por el legislador para solucionar este tipo de controversias judiciales. Para el presente tema, se ha de tener en cuenta que Colombia es uno de los países de Latinoamérica con un significativo presupuesto en el sector defensa comparado con su extensión territorial y número de habitantes a causa de que aún estamos inmersos en un conflicto interno atípico con presencia de agrupaciones delictivas como las farc y las bandas criminales asociadas al narcotráfico lo que implica fundamentar el accionar del estado en sus organismos de inteligencia para combatir estos fenómenos criminales..

(7) 7. Sin embargo, a la luz del artículo 189 de nuestra constitución política establece que “corresponde al presidente de la república como jefe de estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa”,,, “3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas de la república.”,,, “1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos administrativos”, se llega a la conclusión de que todas las actividades de inteligencia están estrictamente ligadas y bajo el control del poder ejecutivo, lo que en muchas ocasiones se ha dado para que se haga un mal uso de estas entidades en pos de intereses políticos o personales. Uno de los casos de más renombre en los últimos años, es el departamento administrativo de seguridad (D.A.S), actualmente suprimido según decreto presidencial 4057 del 31 de octubre de 2011, al cual los medios de comunicación del país denominaron “el escándalo de las chuzadas de das”, que implicaron seguimientos a personas, interceptación ilegal del abonados telefónicos, entre otras. De igual forma, la policía nacional, también han realizado actuaciones de este tipo, como es el caso publicado por el diario el tiempo en su edición del 14 de agosto del año 2013, donde da a conocer que agentes de la DIJIN, realizaron una copia magnética del censo electoral de los colombianos sin precisar para que fin. También el ejército nacional como lo denuncia la revista semana el 3 de febrero de 2014 donde se pone en conocimiento de la comunidad el funcionamiento de una fachada de nombre “andromeda” la cual estaría realizando interceptaciones telefónicas y monitoreo de correos electrónicos a los representantes del gobierno nacional en el proceso de paz con las FARC en la habana – cuba. A fin de defenderse de estas actividades y conocer sus fundamentos, las personas y entidades afectadas en muchos casos acudieron a la figura legal consagrada en el artículo 23 de la constitución política de Colombia referente al derecho de petición..

(8) 8. Pero los peticionarios en estos casos, siempre se encontraban con un muro que interponía la administración la cual esgrimía como pretexto el artículo 74 de la constitución que reza que " todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley,,,,” y además se citaba el decreto 01 del 1984 en su artículo 19 el cual establecía que “toda persona tendrá acceso a los demás documentos,,, oficiales y podrá pedir y obtener copia de ellos. Sin embargo, la petición se negará si la solicitud se refiere a alguno de los documentos que la constitución política o las leyes autorizan tratar como reservados,,,” por lo que los afectados quedaban a merced y desprovistos de herramientas que les permitieran conocer el porqué de estas actividades en su contra. Sin embargo, para abordar de lleno el presente trabajo y como solución a la problemática planteada con anterioridad, se ahondará en el tema del recurso de insistencia, el cual se encuentra consagrado en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y procede cuando una oficina pública niegue la consulta de los documentos o la copia o fotocopia de los mismos o la expedición de los certificados alegando la reserva legal..

(9) 9. Metodología. La metodología utilizada será el estudio documental para el desarrollo del presente trabajo consistirá en partir del conocimiento de la situación actual denunciada por los medios de comunicación del país, de la cual se puede encontrar cantidad de información que ilustre la situación generada en cada uno de los respectivos escándalos al interior de los organismos de seguridad del estado colombiano. Para el caso que nos ocupa, el método utilizado es de carácter cualitativo mediante el cual se intenta una aproximación interpretativa a un hecho social y político como lo es las actividades de inteligencia y fachadas para consecución de información que estaría dentro del ámbito de la intimidad de los ciudadanos colombianos e instituciones públicas y que para ser legalmente conocida requeriría de una orden judicial emanada de un servidor público investido de jurisdicción con las debidas formalidades plasmadas en diferentes normas procesales del ordenamiento jurídico de nuestro país.. El problema se abordará en las siguientes fases; 1. En un primer momento, se iniciara con la consecución y aglomeración global de información publicada por medios de comunicación en prensa, radio, televisión e internet, a fin de destacar los hechos de entidades de seguridad colombiana, que se encuentran siendo investigados por las autoridades por haber sido realizados al parecer de manera irregular y sin la debida observancia de los preceptos legales. 2. Obsecuentemente se continuará recolectando información de cómo las personas y entidades afectadas por las posibles actuaciones irregulares de organismos de seguridad.

(10) 10. del estado han iniciado las respectivas actuaciones legales y con qué tipo de obstáculos se han encontrado en el camino. 3. Se mirara la real efectividad y procedencia del derecho de petición frente a la reserva legal, así como las respuestas dadas a afectados por actuaciones de entidades de inteligencia del estado colombiano. 4. Se recurrirá a consulta de la doctrina y la jurisprudencia en la cual se haga referencia de situaciones en donde el derecho de petición no prospero por encontrarse frente a la reserva legal y que recursos jurídicos presenta nuestra normatividad interna para este caso. Como el presente método es flexible, se permite el análisis y recolección de gran cantidad de información dispersa en diversas fuentes a fin de enriquecer y fundamentar el presente escrito..

(11) 11. Cronograma de actividades. ACTIVIDAD. FECHA. Recolección de información medios de prensa, 23 y 24 de agosto de 2014. respecto a actividades irregulares de entidades de seguridad estatales. Recolección de información casos particulares 25 y 26 de agosto de 2014. referente a la problemática analizada Recolección de doctrina y jurisprudencia referente al 27, 28 y 29 de agosto de derecho de petición, reserva legal y recurso 2014. extraordinario de insistencia. Análisis normativo de la información recolectada a 1 al 5 de septiembre de 2014. la luz de la Constitución Política de Colombia, leyes y decretos aplicables al presente ensayo. Estructuración. y. trascripción. de. la. presente 8 al 11 de septiembre de. monografía.. 2014. Presentación Comité Centro De Investigaciones.. 12 de septiembre de 2014. Correcciones que se tenga a bien sugerir por parte Enero de 2015. del Comité Centro De Investigaciones. Sustentación. Fecha. definida. por. la. Universidad Cooperativa de Colombia..

(12) 12. 1. Problema Planteado. Dentro del presente trabajo de grado se pretende abordar desde la óptica jurídica el significativo incremento de escándalos dentro de los organismos de seguridad del Estado Colombiano, relacionado con actuaciones irregulares que culminaron con la vulneración de derechos fundamentales de ciudadanos escudadas en la reserva legal. Estas actividades irregulares han trascendido al conocimiento de la comunidad en general gracias al papel activo de los medios de comunicación, pero estos solo se quedan en denunciar las conductas expuestas, pero en ningún momento se realiza un análisis jurídico a esta situación, ni se analizan las herramientas legales con las que podría contar un ciudadano afectado por estas actuaciones gubernamentales. Dentro del presente proyecto de grado se abordará de manera más especifica el respectivo tema, dando a conocer sus principales autores, que entidades de seguridad del Estado Colombiano están amparados por la reserva legal, que tanto es efectivo el ejercicio constitucional del derecho de petición frente a estas actuaciones y en caso de una negativa del Estado frente a las peticiones de los afectados, se abordará el tema referente al recurso extraordinario de súplica como herramienta prevista por el legislador para solucionar este tipo de controversias judiciales. Para el presente tema, se ha de tener en cuenta que, Colombia es uno de los países de Latinoamérica con un significativo presupuesto en el sector defensa, comparado con su extensión territorial y número de habitantes a causa de que aún estamos inmersos en un conflicto interno atípico con presencia de agrupaciones delictivas como las FARC y las bandas criminales asociadas al narcotráfico, lo que implica fundamentar el accionar del Estado en sus organismos de inteligencia para combatir estos fenómenos criminales..

(13) 13. Sin embargo, a la luz del artículo 189 (Colombia,1997) de nuestra constitución política establece que “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa”,,, “3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.”,,, “1. Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de Departamentos Administrativos”, se llega a la conclusión de que todas las actividades de inteligencia están estrictamente ligadas y bajo el control del poder ejecutivo, lo que en muchas ocasiones se ha dado para que se haga un mal uso de estas entidades en pos de intereses políticos o personales.. Uno de los casos de más renombre en los últimos años, es el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), actualmente suprimido según decreto Presidencial 4057 del 31 de octubre de 2011, al cual los medios de comunicación del país denominaron “el escándalo de las chuzadas de DAS” [cursiva añadida], que implicaron seguimientos a personas, interceptación ilegal de abonados telefónicos, entre otras. De igual forma, la Policía Nacional, también han realizado actuaciones de este tipo, como es el caso publicado por el diario El Tiempo, en su edición del 14 de agosto del año 2013, donde da a conocer que agentes de la DIJIN, realizaron una copia magnética del censo electoral de los colombianos, sin precisar para que fin. También el Ejército Nacional, como lo denuncia la revista semana el 3 de febrero de 2014, donde se pone en conocimiento de la comunidad el funcionamiento de una fachada de nombre “ANDROMEDA” la cual estaría realizando interceptaciones telefónicas y monitoreo de correos electrónicos a los representantes del Gobierno Nacional en el proceso de paz con las FARC en La Habana – Cuba..

(14) 14. A fin de defenderse de estas actividades y conocer sus fundamentos, las personas y entidades afectadas, en muchos casos, acudieron a la figura legal consagrada en el artículo 23 de la constitución política de Colombia, referente al derecho de petición.. Pero los peticionarios en estos casos, siempre se encontraban con un muro que interponía la administración la cual esgrimía como pretexto el artículo 74 de la constitución que reza que " Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley,” y además se citaba el decreto 01 del 1984 en su artículo 19, el cual establecía que “Toda persona tendrá acceso a los demás documentos, oficiales y podrá pedir y obtener copia de ellos. Sin embargo, la petición se negará si la solicitud se refiere a alguno de los documentos que la Constitución Política o las leyes autorizan tratar como reservados,” por lo que los afectados quedaban a merced y desprovistos de herramientas que les permitieran conocer el porqué de estas actividades en su contra.. Sin embargo, para abordar de lleno el presente trabajo y como solución a la problemática planteada con anterioridad, se ahondará en el tema del recurso de insistencia y del recurso de reposición, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y articulo 27 de la ley 712 de 2014, que proceden cuando una oficina pública niegue la consulta de los documentos o la copia o fotocopia de los mismos o la expedición de los certificados alegando, la reserva legal..

(15) 15. 2. Tipos de Derecho de Petición. 2.1 Derecho de Petición en Interés General Se encuentra estipulado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, se presenta como herramienta para proteger el bien común y el interés general de los ciudadanos o agrupaciones de éstos, es una manera de participar en la función pública, debido a que como ciudadanos integrantes de un estado social y democrático de derecho, podemos intervenir en la acción estatal planteando iniciativas de interés social, cultural o intereses comunitarios.. 2.2 Derecho de Petición en Interés Particular Esta figura de petición está estipulada en el artículo 23 de la carta magna y abordado de forma más amplia en el artículo 9 y subsiguientes del Decreto ley 01 de 1984, en el que se consigna que todo ciudadano podrá formular peticiones respetuosas en interés particular, aplicándose los parámetros previstos para el caso de las peticiones en interés general, en aspectos como la forma de presentación (escrita o verbal), los requisitos para la presentación de las peticiones escrita, los términos para resolver etc. Para dar más claridad al respecto, el doctor Jacobo Pérez lo define como “la facultad concedida a las personas de llamar la atención o poner en actividad a las autoridades públicas sobre un asunto determinado o una situación particular. No tiene por objeto solicitar una adhesión platónica, al decir de Moreau, sino reclamar un acto positivo y determinado que pertenece a la competencia jurídica de la autoridad impetrada" ( Pérez Escobar J., 2004). Además, los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la ley 1437 de 2011, que regulaban esta materia, fueron declarados INEXEQUIBLES, quedando diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que.

(16) 16. el congreso expida la ley estatutaria correspondiente ya que su trámite debió surtiese por ese medio..

(17) 17. 3. Derecho de Información. Dentro de un estado social y democrático de derecho, el acceso a la información es considerado un derecho fundamental de todos sus asociados (ciudadanos) al punto que el constituyente primario lo reconoció en el artículo 74 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. De igual forma, este derecho está ubicado en el Capítulo dos del Título segundo de la Constitución (De los Derechos sociales, económicos y culturales), no obstante la Honorable Corte Constitucional (2010), ha reconocido su carácter de derecho fundamental, como lo cita en la sentencia T-511/10 al manifestar textualmente lo siguiente: “Igualmente ha puesto de relieve los vínculos existentes entre el derecho de acceso a la información y los principios de transparencia y publicidad que deben caracterizar la actuación de los poderes públicos en un Estado de Derecho ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales al obligarlas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos, se convierte por lo tanto en un instrumento para combatir la corrupción y para hacer efectivo el principio de legalidad, entendido como el sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho. Finalmente se ha convertido en una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad”. En igual sentido, la sentencia C-274 de 2013 establece que;.

(18) 18. El derecho de acceso a documentos públicos impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades estatales. En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas conserven y mantengan “la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones..

(19) 19. 4. La Reserva de Información y Documentos en Colombia. 4.1 Reserva desde la Constitución Consagrada constitucionalmente en el artículo 74 C.P, el cual hace referencia al acceso que tienen los ciudadanos a documentos públicos y da cabida al secreto profesional. En este artículo es importante resaltar que los colombianos podremos solicitar a las autoridades administrativas que se nos permita conocer los diferentes documentos públicos “salvo los casos que establezca la ley” dando así nacimiento a la figura de la reserva legal y como nos ocupa en el presente tema, en el ámbito de seguridad y defensa nacional. A nivel internacional y respecto del Estado, fue definida como “información también “sensible”, pero ya no referida a las personas en sí, sino a los requerimientos del propio Estado como persona colectiva, sujeto de derecho público y también internacional. Pueden ser cuestiones que conciernan a las relaciones internacionales entre Estados o que estén vinculadas interior y se refiera a hipótesis de conflictos actuales o potenciales”. (Pierini A, Valentín Lorenses, Tonabene M. I., 2002).. 4.2 Reserva Legal Esta figura jurídica se desarrolla en varios compendios normativos, como primer caso se presenta en la ley 57 de 1985, la cual regula la publicidad de los actos y documentos oficiales, en esta abordó el tema en sus artículos 12 y 13 en los que se estipuló el acceso de los ciudadanos a los documentos públicos, salvo aquellos que por razones de defensa o seguridad nacional..

(20) 20. Además, el decreto 01 del 1984 en su artículo 19, habla respecto a la información pública especial y particular, también establece el acceso que toda persona tiene a ellos, salvo que en ejercicio del derecho de petición esta sea negada cuando se trate de documentos que la constitución y las leyes tengan como reservados, sin embargo introduce al ordenamiento jurídico el mandato de que la decisión negativa de la administración, deberá ser motivada. Posteriormente, el legislador desarrolló aún más el tema de la reserva legal en la ley 57 de 1985 la cual regula la publicidad de los actos y documentos oficiales, en esta abordo el tema en sus artículos 12 y 13 en los que se estipuló el acceso de los ciudadanos a los documentos públicos, salvo aquellos que por razones de defensa o seguridad nacional, además acoto que la reserva legal sobre estos seria por el lapso de 30 años. También la ley 594 de 2000 (ley general de archivo) en su artículo 27 estableció el derecho de los ciudadanos de consultar los archivos de las entidades estatales, salvo aquellos que se encuentran sometidos a la reserva, protegiendo de esta forma a las entidades de inteligencia en su labor misional y demás estamentos estatales que requieran someter sus archivos a estas figuras a fin además de no vulnerar a los ciudadanos sus derechos a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes. Se tienen como reserva en Colombia en materia de seguridad y según se llegó a la conclusión por parte de todas la agencias de inteligencia del país que aportaron a la consolidada ley 1288 de 2009 (declarada inexequible por vicios de tramite), que “Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la.

(21) 21. reserva legal por un término máximo de 40 años y tendrán carácter de información reservada según el grado de clasificación que les corresponda en cada caso” Es de resaltar que un esfuerzo que ha realizado el legislador para regular las actividades de inteligencia y contrainteligencia, es la ley 1288 de 2009, la cual contenía una amplia normatividad que preveía muchos temas como especificar que organismos en el país cumplían funciones de inteligencia y contrainteligencia, creaba una junta de inteligencia conjunta (JIC) para el control de estos, daba los derroteros que enmarcaban en qué casos se podrían realizar operaciones de inteligencia, creaba los centros de protección de datos (CPD), dotaba a los servidores de inteligencia de un marco legal y regulaba con conceptos apegados a la actualidad la reserva legal, haciéndolos más dinámicos y aplicables. La ley 1288 de 2009 fue declarada inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional, ya se consideró que requería un trámite especial como ley estatutaria en el Congreso para ser aprobada y no como ley simple. Es de anotar que a la presente fecha el nuevo proyecto de ley se tramitó como ley estatutaria y en el estudio de la Corte Constitucional fue aprobada en un 90 por ciento de sus artículos y fue regresada al Congreso de la República para que elimine los que suprima aquellos que son inconstitucionales. Cada entidad de inteligencia tiene su propio reglamento frente al manejo de la figura de la reserva legal, caso particular el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), regulado por el decreto presidencial 643 de 2004 en su artículo 45 establece que “los informes, documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tienen carácter secreto o reservado. En consecuencia, no se podrán compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos.”.

(22) 22. La reserva legal fue una figura prevista por el constituyente de 1991 y desarrollada incluso mucho antes por el legislador, con la cual se buscó proteger la seguridad y defensa de la nación, por lo que la información recolectada y procesada en este ámbito, solo debería ser conocida por los organismos de seguridad, ya que de caer en manos equivocadas o de gobiernos extranjeros podría ser utilizada en contra de los intereses de nuestro país, vulnerando de esta forma la seguridad de sus ciudadanos, la economía, la institucionalidad, las relaciones internacionales, entre muchos escenarios más que podrían afectar a Colombia. Con la aprobación de la ley estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013 la cual constituye la nueva ley de inteligencia y rescata los principales principios de su predecesora la ley 1288 de 2009, al punto que definió la reserva legal en su artículo 33 de la siguiente forma; “RESERVA. Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada.” De igual forma el legislador, fue aún más allá en regular de manera específica este tema de la reserva legal, trasladándola incluso a otros campos diferentes al de las entidades que cumplen funciones de inteligencia y en la reciente ley 1272 del 6 de marzo de 2014 por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información púbica nacional y se dictan otras disposiciones y en la cual en su artículo 19 establece que; “información exceptuada por daño a los intereses públicos: es toda aquella información pública reservada cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito1 en las siguientes circunstancias. 1. Subrayado fuera de texto.

(23) 23. siempre que dicho acceso estuviera expresamente prohibido, por una norma legal o constitucional; La defensa y seguridad nacional. La seguridad pública. Las relaciones internacionales. La prevención, investigación y persecución de delitos y las faltas disciplinarias mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos según el caso. El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales. La administración efectiva de la justicia. Los derechos de la infancia y adolescencia. La estabilidad macroeconómica y financiera del país. La salud pública. Reflexionando por un momento, en el caso de no darse esta figura dentro del ordenamiento jurídico, un miliciano de las FARC ejerciendo el derecho de petición, podría solicitar al ministerio de defensa, copia de los órdenes de batalla del Ejercito Nacional y ubicación de sus tropas en todo el territorio nacional, también otra persona podría solicitar que se le especifique que equipos técnicos son adquiridos en materia de inteligencia a través de los rublos de gastos reservados para combatir la delincuencia, igualmente un narcotraficante solicitando la posición de las fragatas de guerra en altamar de la Armada Nacional a fin de saber por dónde deben navegar las lanchas rápidas cargadas con estupefacientes que trafican hacia Centro América. Lo anterior nos llevaría a que nos veríamos inmersos en un caos general que podrían incluso acabar con las mismas instituciones estatales, ocasionado por la no existencia de la reserva legal ni las.

(24) 24. informaciones que deberían ser sometidas al secreto, dejando un estado indefenso e inoperante a merced del mal uso del derecho de petición y factores que terminarían por desestabilizarlo..

(25) 25. 5. Entidades Que Cumplen Funciones De Inteligencia y Contrainteligencia En Colombia A fin de abordar de una forma más clara el presente estudio, es bueno resaltar dentro del estado colombiano quienes cumplen a cabalidad estas funciones, entidades que en su mayoría están adscritas al Ministerio de Defensa y por ende a la Rama Ejecutiva de poder público, éstas fueron consagradas y definidas en la nueva ley de inteligencia 162, 2013, la cual en su artículo 3 estipula que serán las “dependencias de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin, la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos que faculte para ello la Ley” ley, por lo tanto en Colombia son las únicas legitimadas para realizar este tipo de actividades y de las cuales se hará mención de manera más específica a continuación.. 5.1 Naturaleza y Fundamento Legal Dirección de Inteligencia Policial (DIPOL) adscrita a la Policía Nacional y sus subsunciones en todo el país, dependientes directas de la Dirección General de esta misma entidad, regulada actualmente por el decreto 4222 de 2006 y dependiente del Ministerio de Defensa. Comando General de las Fuerzas Militares (CGFM) - Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta (J2), siendo responsabilidad del segundo Comandante la coordinación nacional de la Inteligencia Militar, el arma de inteligencia fue adoptada por el decreto No. 00055 del 10 de mayo de 1991, y la cual a su vez está compuesta por; Ejército Nacional de Colombia: bajo el Estado Mayor y encuadrada dentro de la Jefatura de Operaciones se encuentra la Dirección de Inteligencia (DI) y sus subsunciones en todo el país..

(26) 26. Dentro del Estado Mayor Naval de la Armada: se encontraría la Jefatura de Inteligencia Naval (JINA), integrada por las siguientes Direcciones: Contrainteligencia, Inteligencia Naval y Administrativa, además de la Escuela de Inteligencia Naval y sus subsunciones en todo el país. Dentro del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana: se encontraría la Jefatura de Inteligencia (JIA), integrada por las siguientes Direcciones: Operaciones de Inteligencia Aérea, Asuntos Internacionales, Administración de Recursos, Contrainteligencia y la Escuela de Inteligencia Aérea y sus subsunciones en todo el país.. Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), actualmente suprimido por la ley 1444 de 2011 y decreto Presidencial 4057 del 31 de octubre de 2011. Fue el organismo de inteligencia del ejecutivo por excelencia, como departamento administrativo dependía directamente de la Presidencia de la República, regulado por el decreto presidencial 643 de 2004 en el cual se especificaban sus funciones, equiparado al organigrama de entidades en Estados Unidos a su equivalente que sería la Central de Inteligencia Americana (C.I.A) y no erradamente al F.B.I, como se ha planteado.. Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), creado tras el inicio de la supresión del DAS mediante decreto con fuerza de ley 4179 de 2011, el cual se ha mantenido muy en secreto a fin de garantizar una verdadera labor de inteligencia y efectividad en sus acciones. Tiene naturaleza de departamento administrativo adscrito a la presidencia de la república, el primer director de este organismo según anuncio del Presidente de la República es el almirante Álvaro Echandía Duran..

(27) 27. De manera extraordinaria y para lo de su competencia estaría la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), creada mediante la ley 526 de 1999 única y exclusivamente para asuntos en el ámbito financiero y con el fin de detectar operaciones bancarias que podrían servir a la delincuencia organizada para el lavado de activos en Colombia, que se relaciona con delitos como el narcotráfico, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo y extorsiones, rebelión, etc..

(28) 28. 6. Análisis del Problema Planteado. Como ya es de público conocimiento, el problema que se presentó a causa de las actividades de inteligencia desplegadas por los organismos de inteligencia del estado y algunos particulares asociados a campañas presidenciales que culminaron con una serie de escándalos que vulneraban derechos fundamentales, entre los que se destacan los siguientes: Las interceptaciones ilegales del extinto DAS denominadas por los medios de comunicaciones “chuzadas”, en contra de periodistas, magistrados, senadores y de altos funcionarios estatales. Las operaciones de inteligencia realizadas por el extinto DAS en contra de la Corte Suprema de Justicia encaminadas a conocer e influir anticipadamente en las decisiones del alto tribunal. Los seguimientos y operaciones de inteligencia en contra de políticos de la oposición al gobierno de turno, como lo son Carlos Gaviria, Gustavo Petro, Antonio Navarro Wolff, Piedad Córdoba, Álvaro Leyva y Gloria Cuartas. El suministro de información de inteligencia a grupos paramilitares acerca de posibles subversivos y sindicalistas. Es caso más relevante la filtración de información que culmino con el asesinato de Alfredo Correa De Andreis, ingeniero agrónomo y sociólogo de profesión, fue profesor de las universidades del Norte y Simón Bolívar y además rector de la Universidad de Magdalena, asesinado por paramilitares de alias Jorge 40 con información reservada del DAS..

(29) 29. Destrucción y ocultamiento de expedientes relacionados con operaciones de inteligencias de los casos mencionados anteriormente, a fin de que dentro de los respectivos procesos judiciales no se determinaran más conductas irregulares (denunciado por la revista semana el 10 de mayo de 2010 – Artículo titulado “Testigo afirma que director del DAS ocultó documentos sobre espionaje). Falta de control de información ciudadana de carácter reservado por parte de la UIAF, que termino siendo empleada en actividades ilícitas y con un dispendioso proceso judicial en contra de su exdirector MARIO ARANGUREN. Seguimiento a ONG y organizaciones defensoras de derechos humanos en el país. Infiltraciones por parte de las BACRIM en la Fiscalía general de la Nación de las cuales sale condenado el ex director de Fiscalías de Antioquia Guillermo Valencia Cossio por solicitar en una reunión de seguridad a la Policía Nacional, sacar del organigrama de la estructura de Urabeños a alias “El Indio”. Las muertes selectivas perpetradas por miembros del Ejército Nacional y denominadas por los medios de “falsos positivos” en las cuales muchas de las victimas aparecían en archivos de inteligencia de los organismos de seguridad como auxiliadores de la guerrilla o subversivos. La sustracción de información de la Reguistraduria Nacional del Estado Civil por parte de miembros de la DIJIN el 13 de agosto de 2012, donde miembros de la entidad se escudaron en una orden judicial y realizaron copia magnética del censo electoral e información de militares activos, entre otros sin establecer con qué fin..

(30) 30. Las cerca de 1.800 interceptaciones ilegales realizadas por el GAULA de la Policía Nacional en Antioquia, cuando estuvo a cargo de esta unidad el General (r) Mauricio Santoyo, actualmente preso en Estados Unidos por delitos conexos al narcotráfico.. Las interceptaciones ilegales realizadas por el Ejército Nacional a través de la fachada “ANDROMEDA” en contra de la comisión negociadora del Gobierno Nacional con las FARC en La Habana – Cuba.. Los recientes escándalos del denominado hacker ANDRES SEPULVEDA relacionado con malos manejos y obtención irregular de información reservada en los pasados comicios presidenciales. (Semana, 2014). Como se evidencia, fueron muchas las actividades que vulneraron infinidad de derechos de personas y en muchas de las ocasiones, los afectados y sus familias acudieron como único mecanismo de defensa a la figura legal que les otorgaba el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, o sea el derecho de petición.. En éstos, se solicitaba si para algunas actuaciones que requieren de orden judicial por vulnerar derechos fundamentales, mediaba una orden escrita de autoridad competente, o en su defecto que se explicara por qué se había realizado una actividad en contra del ciudadano, en otros de los casos se solicitaba copias o nombre de la información consignada en bases de datos de estos organismos de inteligencia, donde de una u otra forma el peticionante, había obtenido información respecto de que figuraba en esos inventarios como miembro o auxiliador de una agrupación ilegal..

(31) 31. En muchas de las respuestas se utilizaba un texto similar al que a continuación se describe;. “De manera atenta me dirijo a usted a fin de dar respuesta a su derecho de petición instaurado ante estas dependencias, a lo cual me permito comunicarle que dada su calidad de particular, la información solicitada implica verificación de archivos del área de inteligencia, por lo cual no es procedente su solicitud debido a que estas bases de datos están protegidas por la ley mediante la figura judicial de la RESERVA.. Lo anterior según lo estipulado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 74; ley 1288 de 2009, artículos 20, 21 y 22; Código Contencioso Administrativo artículos 19 y 20; decreto ley 643 de 2004, articulo 45; Ley 734 de 2002, articulo 34, numeral 5; las anteriores leyes señalan que la información de inteligencia y contrainteligencia es de carácter RESERVADO y por lo mismo no puede ser difundida a particulares.”. Ante una nota similar, a muchos de los afectados poco conocedores de la estructura del derecho y ante la falta de legislación respecto del tema, no les quedaba más camino que resignarse a esta respuesta y no interponer las respectivas acciones legales que la ley les otorga. Otros por el contrario, llevaban estos casos a otras instancias judiciales, en donde trascurrido el tiempo de ley para que prosperen los recursos competentes o evolucionen los procesos legales, daban cabida a que posiblemente se adulterara, ocultara o destruyera información que pusiera en evidencia al órgano de inteligencia y cuando por fin tenía acceso a.

(32) 32. esta, no existía una garantía legal que era la en un principio estaba de forma real en los archivos de la entidad. La nota anteriormente descrita, no constituye criterio suficiente para que el estado niegue a un ciudadano información sobre el particular a través del derecho de petición, ya que para estos casos la decisión debe ser motivada por la administración según reza la ley 57 de 1985, articulo 21 y la ley estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013 en su artículo 33 parágrafo 2 que reza; “El organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para no suministrar una información que tenga este carácter, debe hacerlo por escrito, y por intermedio de su director, quien motivará por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y la fundará en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso.” De igual forma la obligación de motivar aparece consagrada en la reciente ley 1272 del 6 de marzo de 2014 por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información púbica nacional en su artículo 19. Además a la obligatoriedad de motivar este tipo de actos administrativos que niegan el acceso a la información reservada el Doctor Carlos Betancur afirmo que “si la ley obliga a motivar o la naturaleza del acto impone su motivación, la no expresión de sus motivos constituye un defecto de forma que lo hace anulable por expedición en forma irregular.” (Betancur Jaramillo, C.,2004). Para negar el acceso a un documento solicitado en forma legal a través del derecho de petición, es pertinente analizar los siguientes tres presupuestos expuestos por la honorable Corte Constitucional en sentencia T-466 (2010);.

(33) 33. “(i) la existencia de reserva legal2”: “así como las personas tienen derecho a la reserva sobre la denominada “información sensible”, los Estados en los casos señalados y con carácter restrictivo, tienen derecho al “secreto de Estado” (Pierini A., Lorenses – y Tonabene M. I 2002). “(ii) la necesidad que tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, entre ellos, la seguridad y la defensa nacional”3: “(iii) el carácter temporal de la restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.4": El legislador ha sido muy claro en este aspecto, ya que las leyes ley 57 de 1985 artículo 13, modificado por el artículo 28 de la ley 594 de 2000, así como la ley de inteligencia 1621 del 17 de abril de 2013, han establecido un lapso de 30 años para que los documentos estén sometidos a la reserva. Sin que se cumplan todos los anteriores requisitos, es improcedente que una entidad administrativa niegue a un ciudadano en ejercicio del derecho de petición en interés particular, el acceso a un documento de este tipo amparándose en la reserva legal. A fin de establecer qué documentos serian reservados, el legislador trató de estipularlo en la ley 1437 de 2011 en su artículo 24 (pese a ser declarado inexequible) y manifestó en su momento que serían los siguientes;. 2. Subrayado de original Subrayado de original 4 Subrayado de original 3.

(34) 34. 1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, las incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensiónales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por. los propios interesados o por sus. apoderados con facultad expresa para acceder a esa información. 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.. La declaratoria de inexequibilidad del anterior artículo y los que le preceden, se basó en que estos regulaban todo lo concerniente al derecho de petición y la regulación de este “requiere de la expedición de una ley estatutaria, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 152 de la constitución política para los derechos fundamentales” (Expedientes d- 8410/d-8427 - sentencia c-818/11, noviembre 1º). Los anteriores constituían una herramienta fundamental para determinar estos, por lo que tocara seguir definiendo estos a través de la doctrina y jurisprudencia, a fin de restringir el acceso particular de los ciudadanos a este, mientras en los próximos días se termina de aprobar la nueva ley de inteligencia y contrainteligencia..

(35) 35. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que “el carácter reservado de un documento no le es oponible a las autoridades que lo soliciten en ejercicio de sus funciones (artículo 20 de la Ley 57 de 1985) “las autoridades administrativas y judiciales podrán obtener la información que requieran en desarrollo de sus competencias, asumiendo la obligación de mantener la reserva de los documentos que lleguen a conocer en virtud de esta prerrogativa.”( Sentencia de Tutela nº 881/04 de Corte Constitucional, 2004). Por lo cual la reserva legal no le deberá ser puesta de pretexto a las autoridades judiciales en cumplimiento de sus funciones, pero ha de aclararse que deberá solicitarles a estas, firmar un acto administrativo que los organismos de inteligencia han llamado acta de reserva y es con él se les traslada la responsabilidad sobre el secreto de la información que se les está facilitando para la toma de sus decisiones y de producirse una fuga de esta, ajena al proceso y por dolo u culpa grave del despacho judicial, dará lugar a que se vean inmersos en acciones penales y disciplinarias, según el dañó que se ocasione por el mal manejo de la información. Por otra parte y a fin de evitar el ocultamiento, destrucción o suplantación en las entidades de inteligencia, la ley 1621 de 2013 en su capítulo V, artículos 28 al 32 estipula la implementación obligatoria en los organismos de inteligencia y contrainteligencia de un Centro de Protección de Datos (CPD). Cada CPD tendrá un responsable que garantizará que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la información de inteligencia y contrainteligencia y que a su vez estén enmarcados en la Constitución y la Ley, de esta forma se busca garantizar que no se incluirá y permitirá almacenar en las bases datos de inteligencia y contrainteligencia información por razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos, o.

(36) 36. para promover los intereses de cualquier partido político. También establece que servidor público que observe estas conductas de sus compañeros estará en la obligación de ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes. Esto garantizara que toda la información estará sistematizada y tanto el acceso a ella así como el ingreso estará controlado, evitando en todo momento la perdida y destrucción de documentos de cualquier tipo, que pudiesen ser manipulados, destruidos o cambiados a fin de que no sean pieza procesal en una investigación. También se resalta que en el pasado nadie ejercía control sobre la información de inteligencia y contrainteligencia, salvo los mismos estamentos internos de cada entidad, además la ley 1621 de 2013 en su artículo 19 crea la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, la cual tiene la obligación de vigilar las actividades e informaciones recolectadas, además tendrá facultad para conocer de todos los documentos allí almacenados y sometidos a la reserva, pero asumirán igualmente el compromiso del secreto sobre asuntos que conozcan en ejercicio de sus funciones, lo anterior a fin de evitar desviaciones de poder y uso inadecuado de esta. Todas las anteriores medidas brindaran mayores garantías a los ciudadanos afectados por la negativa injustificada de acceso a documentos supuestamente reservados.. En caso de que a un ciudadano las entidades de seguridad del estado le nieguen la información y posteriormente persistan en su negativa de impedirle el acceso por considerarla de carácter reservado, no se deberá pensar que con esto se agotan todos los mecanismos ante la administración ya que quedaría el recurso legal de insistencia y el recurso de reposición, que se expondrán a continuación..

(37) 37. 7. Medios de Defensa Frente a la Negativa de los Derechos a Documentos. 7.1 Recurso de reposición Antes del año 2014, la legislación Colombiana establecía que frente a la negativa de suministrar información reservada por parte de los entes estatales, solo procedía el complejo recurso de insistencia y no daba lugar a empleo de algún tipo de recurso ordinario, impase que fue superado por el legislador al expedir la ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. Además su artículo 25 estipuló la forma de solicitud de acceso a la información pública, la cual podrá ser dirigida a la persona natural o jurídica que cumpla función pública por medio escrito, de forma oral o incluso a través de vías electrónica mediante el uso de nuevas tecnologías y la respuesta deberá ser dada en los términos consagrados para lo concerniente al derecho de petición, además el artículo 26 estipula que esta será mediante “acto escrito mediante el cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada5 y actualizada, todo sujeto obligado responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud de acceso a información pública.” Sin embargo, si a la solicitud se diera una negativa argumentando que la información es de carácter reservado, de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales y su motivación no dejara conforme al ciudadano solicitante, el artículo 27 estableció que quedara como mecanismo el recurso de reposición “el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella”. 5. Negrilla y subrayado fuera de texto..

(38) 38. Ante la interposición del recurso de reposición, el juez natural competente para conocer de este, será el Tribunal Administrativo o juez administrativo que posea jurisdicción en el lugar donde reposen los documentos solicitados y teniendo en cuenta si la entidad pública que niega la información es del orden nacional o territorial, este órgano jurisdiccional decidirá en única instancia la aceptación o negativa, que puede ser total o parcial de lo pretendido en el respectivo recurso, decisión que deberá darse dentro de los 10 días siguientes a cuando la entidad enviara los documentos al despacho de los cuales argumente su reserva. Además se aclara que la carga de la prueba le corresponde a la parte que esgrime la reserva legal para la negativa de la información. Además la sentencia C-274 de 2013 de la honorable Corte Constitucional estipulo lo siguiente; “En aras del principio de conservación del derecho, en función de garantizar el debido proceso y el trato igual a los intervinientes. procesales, la instancia administrativa. procedente es el recurso de reposición en los mismos términos establecidos en el inciso primero del artículo 28 del Proyecto de ley, y debe proceder cuando el usuario considere que la solicitud de información a la cual se opone ponga en riesgo no sólo su integridad o la de su familia, sino también los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del Proyecto de ley, para lo cual debe hacer la clara y debida sustentación con el pertinente soporte probatorio.” Además por conexidad de leyes, el recurso de reposición se podría a la fecha desglosar en su trámite en los términos que lo estipuló en su momento la ley 1437 de 2011 en su artículo 74 numeral primero, así como en lo concerniente a los términos estipulados en el artículo 76 al 79, con la diferencia que NO será el mismo servidor quien dio la negativa el que dará la respuesta al respectivo, sino que esta se encontrara a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo..

(39) 39. 7.2 Recurso de insistencia Este recurso se encuentra consagrado en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y procede cuando una oficina pública niegue la consulta de los documentos o la copia o fotocopia de los mismos o la expedición de los certificados alegando la reserva legal. El doctor Juan Ángel Palacio Hincapié lo definió como que “el recurso de insistencia no es un recurso desde el punto de vista procesal. Es un mecanismo especial previsto por la ley para que cualquier persona pueda tener acceso a los documentos que emanan de la administración pública o se encuentran en sus oficinas, para obtener copia o consultarlos, cuando el funcionario se niega a autorizarlos por considerarlos que gozan de reserva legal, acudiendo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que esta resuelva sobre la procedencia de la solicitud, determinando el carácter de secreto que tenga dicha información”. (2006).. En este aspecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-466 de 2010 manifestó que; “la Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia es el mecanismo judicial de defensa procedente, en tanto aquel constituye un instrumento específico, breve y eficaz para determinar la validez de la restricción a los derechos fundamentales en cuestión.” A fin de definir la competencia de la autoridad que decidirá el recurso el artículo 131 del Decreto ley 01 de 1.984 establece en el numeral 8 que, cuando la decisión la profiera una autoridad del orden nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá, conoce del mismo en única instancia el Tribunal Administrativo. Pero si la decisión ha sido proferida por.

(40) 40. funcionario o autoridad del orden municipal o distrital, conocerá del recurso en única instancia, el respectivo juez administrativo. En cualquiera de estas instancias, el juez o tribunal de conocimiento con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, “resuelve de manera definitiva sobre la validez de la restricción a los derechos fundamentales de información y acceso a los documentos públicos, en el término de diez (10) días. (Corte Constitucional expediente T-918440, 2004). Además para el estudio del caso, el juez solicitará a la entidad que le allegue los documentos pedidos por el accionante, los cuales la administración como se expuso anteriormente, no podrá oponer la reserva al despacho judicial y deberá allegarlos de manera inmediata, so pena de las diferentes acciones penales y disciplinarias, además deberá trasladar la reserva de estos al juez, ya que de no prosperar la acción, el funcionario judicial estará en la obligación de guardar el secreto de los documentos allegados a su conocimiento. Ha de aclararse que cuando se niega una información reservada a un ciudadano y solicitada mediante derecho de petición, este por sí solo no agota la vía gubernativa, ni faculta al ciudadano a acudir a la acción de tutela para hacer valer sus derechos, ya que cuenta aún con otro medio de defensa judicial capaz de proveer un remedio integral y eficaz a sus pretensiones como lo es el recurso de insistencia el cual deberá ser agotado. (Sentencias T-618 , 1995). Por otra parte, el artículo 26 de la ley 1437 de 2011 (Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) trató de regular aun mas este tema al señalar que si la persona interesada insiste en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva,. le. corresponderá al Tribunal Administrativo o al juez. administrativo según el caso, que ejerza. jurisdicción en el lugar donde se encuentren los. documentos, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición.

(41) 41. formulada, sin embargo ha de tenerse en cuenta que este artículo fue declarado INEXEQUIBLE por la honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 2011 con efecto diferido al 31 de diciembre de 2014, por lo cual se está en mora legal de regular de una manera más actual este tema.. 7.3 Acción de Tutela Ésta se contempla como un mecanismo excepcional para conocer documentos de carácter reservado ante la negativa de la entidad pública de suministrar la información escudándose en la respectiva reserva y previo agotamiento del recurso de reposición ya referido, para esto la ley 1712 de 2014 en el parágrafo de su artículo 27 contempla su procedencia, así como para casos no contemplados allí, para lo cual el peticionario quedara legitimado para interponer la respectiva acción de tutela, por no contar con otro mecanismo idóneo de defensa y por tratarse de la vulneración de un derecho fundamental, la que deberá realizarse con las formalidades y en los términos consagrados en la Constitución Política de Colombia artículo 86 y demás decretos que la reglamentan..

(42) 42. 8. Conclusiones. El ejercicio del derecho de petición continúa siendo fundamental para que aquellos ciudadanos que se sientan afectados por las actividades de inteligencia y contrainteligencia y que no están inmersos en actividades delictivas, conozcan de fondo los fundamentos que dieron motivo a realizar estas de estas posibles actividades así como su legalidad, mediante la motivación de los diferentes actos administrativos que den respuestas a sus solicitudes de información. A través de él, podrán buscar en la administración respuestas a sus inquietudes, pero si en determinado momento se opone a este derecho la reserva legal, deberán citarse las normas correspondientes y motivar de la manera más adecuada a cada caso el acto administrativo. De igual forma deberá obedecer a unos presupuestos específicos y no a un capricho de la entidad. En caso de que este sea contestado cumpliendo todos los anteriores requisitos y aun así persista la inconformidad del ciudadano, este podrá acudir al recurso de reposición, al recurso de insistencia y en caso excepcional a la acción de tutela, en donde un tercero totalmente imparcial e investido de jurisdicción analizara los respectivos documentos y determinara si efectivamente son oponibles a las pretensiones del solicitante, en caso contrario, ordenara de manera inmediata la entrega de copias de estos o la respuesta favorable a su petición. Es de vital importancia para el país y en el presente caso, dos aspectos que darán a los ciudadanos mayores garantías jurídicas de que sus derechos no serán violentados por el estado, como en los anteriores casos mencionados.. El primer aspecto punto radica en que es estrictamente necesario que el Congreso de la República tramite y apruebe una ley estatutaria que regule de manera más general y especifica el.

(43) 43. ejercicio del derecho de petición de los ciudadanos, este tema no debería darse espera hasta el 31 de diciembre de 2014, ya que para la presente situación analizada constituye una herramienta fundamental para los ciudadanos a fin de que sea una guía en el ejercicio y respecto de sus derechos y más aún en el presente caso donde la ley 1437 de 2011 en lo referente al derecho de petición, preveía muchas de esta situaciones. El segundo obedece a la expedición de la ley estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013 ley de inteligencia y contrainteligencia ya aprobada por el Congreso de la República y de la reciente ley 1712 de 2014 ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. Con estas herramientas, el campo de acción de las inteligencia está plenamente definido, los servidores son cobijados en sus acciones con un marco legal, las diferentes informaciones gozan de la reserva que brinda un centro de protección de datos (CPD), no se realizaran operaciones en razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de cualquier partido político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de oposición, con lo que se garantiza que muchos de los escándalos presentados en el pasado, serán más difícil de que se repitan. El control que ejerza el legislativo sobre estas entidades, dará más trasparencia a su actuar. De darse estos dos presupuestos, se abra logrado una seguridad jurídica, frente al inmenso poder de la rama ejecutiva y sus instituciones frente a las peticiones ciudadanas, además de que se avanzara en el fortalecimiento y profesionalización de los entes de seguridad que cumplen estas funciones y que defienden dentro de un marco normativo la existencia del mismo estado social y democrático de derecho..

(44) 44. 9. Referencias Bibliográficas. Álvarez Carreño, S. M. (2010).El Derecho de Petición. Editorial Comares, S.L.. Cassagne, J.C (2009). Derecho Administrativo. Buenos Aires - Argentina. Editorial Abeledo Perrot - UPB. Colombia (1997). Constitución Política. Bogotá: Legis.. Garrido Falla, F (2006). Tratado de Derecho Administrativo – Volumen III, la Justicia Administrativa. Bogotá - Colombia: Editorial Tecnos. López Medina D. E. (2006). Interpretación constitucional. Escuela Judicial “Rodrígo Lara Bonilla”. Ortega Gutiérrez D. (1999). Derecho a la Información Versus Derecho al Honor. Madrid – España: Centro de estudios Políticos y Constitucionales. Palacio Hincapié, J. Á (2006). Derecho Procesal Administrativo. Bogotá - Colombia. Librería Jurídica Sanchez R. LTDA. Penagos, G (2004). Derecho Administrativo – Nuevas Tendencias.. Bogotá -. Colombia:. Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Pérez Escobar, J. (2004). Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá – Colombia: Editorial Temis S.A..

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