Problemas Doctrinales de la Adecuación de la Conducta Juridicamente Relevante al Delito de Estafa

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(1)Universidad Católica de Santa María Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Segunda Especialidad en Derecho Procesal Penal. PROBLEMAS DOCTRINALES DE LA ADECUACIÓN DE LA CONDUCTA JURIDICAMENTE RELEVANTE AL DELITO DE ESTAFA. Trabajo académico presentado por la Abogada: Zúñiga Vilca, Zenaida Para optar el Título de Segunda Especialidad Profesional en Derecho Procesal Penal Asesor: Dr. Montes De Oca Valencia, Carlos. AREQUIPA – PERÚ 2018.

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(3) A mis padres y hermanos por siempre confiar en mí, a mi hija Alejandra por dotarme de energía con su existencia, a mi esposo por ser mi apoyo Y siempre a Dios, por estar conmigo en cada paso que doy..

(4) INTRODUCCIÓN. PEÑA Cabrera Freyre (2011) señala que: “(…) hemos de estar atentos, en evitar interpretaciones forzadas y antojadizas, del ámbito de protección del artículo 196 del CP, solo aquellas que desde un inicio revelan un contenido engañoso, fraudulento, etc; son aquellas que deben caer bajo las redes de represión penal.” Es interesante la reflexión que hace el Dr. Peña, a fin de poder concientizar a los operadores de la justicia respecto a que actos humanos que revistan la característica hermenéutica de estafa deban recibir protección del Derecho Penal. tal es así que la exigencia a la que nos referimos en el párrafo anterior, son los elementos de la estafa que son en el número de tres que deben concurrir en la acción humana que vayamos a calificar como tal. El afán desmedido de la población, de querer recuperar lo invertido en algún negocio fallido, lleva a querer ofrecer interpretaciones que traten de “estirar” el tipo penal a fin de poder recibir la calificación de agraviados de estafa. Estas interpretaciones tendenciosas son controladas precisamente con no solo la exigencia de los elementos de estafa sino también que estas deban presentarse de manera concadenada, es decir una tras otra. Es por ello que, para poder controlar el poder punitivo del derecho penal, es necesario que se haga respetar la concurrencia, y no conmutativa, de los elementos que daremos análisis a continuación..

(5) RESUMEN. La estafa es el delito mediante el cual se produce una afectación del patrimonio de otra persona, pero no utilizando fuerza ni amenaza sino viciando la voluntad del agraviado, de tal forma que el voluntariamente afecta su propio patrimonio a favor del imputado quien se ve beneficiado con dicha disposición. En el primer capítulo verificaremos como ha ido evolucionando la regulación de esta institución penal, se hará una comparación desde el Primer Código Penal peruano hasta el reciente del año 2004. De la misma forma se analizará cómo se han ido introduciendo las agravantes para este tipo. Continuaremos con el análisis completo de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de estafa, de forma pormenorizada. En este mismo segundo capítulo se verificará las formas de comisión de este delito, de forma comisiva y de forma omisiva. Se pondrá especial énfasis en el objeto de este trabajo académico, los componentes para la configuración de este delito: el engaño, error y el desplazamiento patrimonial, a fin de poder esclarecer la importancia de los momentos en que ocurra estos elementos. Además, en el tercer capítulo verificaremos, la diferencia de este delito con otras instituciones del código Penal que bien podrían asemejarse por alguno de sus componentes, a fin de establecer con claridad que hechos merecen la calificación de estafa. En el cuarto capítulo analizaremos cuándo se configura cada agravante de este tipo, a las cuales nos avocaremos de forma individual. Siendo que es preciso establecer si la persona jurídica es pasible de actuar como sujeto activo o sujeto pasivo en este delito, lo que conlleva a realizar un análisis al respecto, lo que será tratado en el capítulo cinc de este trabajo. Por último, teniendo claro los competentes e historia del delito de estafa, es que trabajaremos en los hechos del expediente materia de análisis, a fin de poder aplicar las precisiones a las que hemos arribad a lo largo de este trabajo, siempre con el claro objetivo de evitar que se pretenda incluir hechos que no configuran el delito de estafa.. PALABRAS CLAVE: Engaño, Suficiente, Ilícito Penal, Ilícito Civil..

(6) ABSTRACT The fraud is the offense by which an affectation of the patrimony of another person takes place, but not using force or threat but vitiating the will of the aggrieved, in such a way that he voluntarily affects his own patrimony in favor of the imputed one who is benefited with said provision. In the first chapter we will verify how the regulation of this penal institution has evolved, a comparison will be made from the First Peruvian Penal Code until the recent one of the year 2004. In the same way we will analyze how the aggravations for this type have been introduced. We will continue with the complete analysis of the objective and subjective typicity of the scam crime, in a detailed manner. In this same second chapter the forms of commission of this crime will be verified, commissively and omissionably. Special emphasis will be placed on the object of this academic work, the components for the configuration of this crime: deception, error and patrimonial displacement, in order to be able to clarify the importance of the moments in which these elements occur. In addition, in the third chapter we will verify, the difference of this crime with other institutions of the Criminal Code that could be similar to one of its components, in order to establish clearly what facts deserve the qualification of fraud. In the fourth chapter we will analyze when each aggravation of this type is configured, to which we will address individually. Being that it is necessary to establish whether the legal entity is liable to act as an active subject or taxpayer in this crime, which leads to an analysis in this regard, which will be discussed in the chapter zinc of this work. Finally, having clear the competent and history of the crime of fraud, is that we will work on the facts of the file subject of analysis, in order to be able to apply the precisions to which we have arrived throughout this work, always with the clear objective to avoid that it is intended to include facts that do not constitute the crime of fraud.. KEYWORDS: Deception, Enough, Illicit Criminal, Civil Illicit..

(7) ÍNDICE INTRODUCCIÓN RESUMEN ABSTRAC CAPITULO I: ANTECEDENTES .............................................................................1 1. ANTECEDENTES ..............................................................................................1 CAPÍTULO II: TIPO BASE......................................................................................5 1. DESCRIPCIÓN LEGAL......................................................................................5 2. BIEN JURIDICO .................................................................................................5 3. TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................................7 3.1.. SUJETO ACTIVO ...................................................................................7. 3.2.. SUJETO PASIVO ...................................................................................7. 3.3.. EL ENGAÑO TÍPICO..............................................................................8. 3.3.1. Riesgo no permitido ......................................................................... 13 3.3.2. Auto puesta en peligro ..................................................................... 13 3.4.. EL ERROR ......................................................................................... 16. 3.5.. MODALIDAD OMISIVA ....................................................................... 18. 3.6.. ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL ............................................ 18. 3.7.. EL PERJUICIO ..................................................................................... 19. 4. RELACIÓN SECUENCIAL DE LOS ELEMENTOS DE ESTAFA .................... 21 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .................................................... 21 5.1.. PROVECHO INDEBIDO PARA SÍ O PARA UN TERCERO .............. 21. 6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................... 22 6.1.. DIFERENCIA DE ESTAFA COMO ILÍCITO PENAL DE ILÍCITO CIVIL .................................................................................................. 23. 6.2.. ÁNIMO DE LUCRO ............................................................................ 25. 7. ANTIJURIDICIDAD ......................................................................................... 25 8. CULPABILIDAD ................................................................................................ 26 9. TENTATIVA .................................................................................................... 26 CAPITULO III: DIFERENCIACIÓN CON OTROS DELITOS ................................ 27.

(8) 1. ESTAFA O HURTO........................................................................................... 27 2. ESTAFA O APROPIACION ILÍCITA ................................................................. 27 CAPITULO IV: AGRAVANTES.............................................................................. 29 1. AGRAVANTES POR LA CONDICIÓN DE SUJETO PASIVO ........................... 29 1.1.. ESTAFA EN AGRAVIO DE MENOR DE EDAD ................................. 29. 1.2.. ESTAFA EN AGRAVIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD....... 30. 1.3.. ESTAFA. EN. AGRAVIO. DE. MUJERES. EN. ESTADO. DE. GRAVIDEZ ......................................................................................... 31 1.4.. ESTAFA EN AGRAVIO DEL ADULTO MAYOR ................................. 32. 1.5.. ESTAFA EN AGRAVIO DE PLURALIDAD DE VICTIMAS ................. 32. 2. AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DE SUJETO ACTIVO ............................. 33 2.1.. ESTAFA EN CONCURSO CON DOS O MAS PERSONAS............... 33. 3. AGRAVANTES POR OBJETO MATERIA DE ESTAFA .................................... 33 3.1.. CON OCASIÓN DE COMPRA VENTA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS ................................................................................ 33. 3.2.. CON OCASIÓN DE COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES ...... 34. 3.3.. ESTAFA PARA SUSTRAER O ACCEDER A LOS DATOS DE TARJETAS DE AHORRO O CRÉDITO ............................................. 34. CAPÍTULO V: ESTAFA EN PERSONAS JURÍDICAS ......................................... 36 1. CASO PRÁCTICO ............................................................................................ 36 2. ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO ................................................................... 36 CAPÍTULO VI: ANÁLISIS DE TIPICIDAD DE LOS HECHOS DEL EXP: ............ 38 1. HECHOS ........................................................................................................... 39 2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA .......................................................... 39 a) ENGAÑO ..................................................................................................... 39 b) ERROR ........................................................................................................ 41 c) DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL ........................................................... 43 3. TIPO SUBJETIVO: DOLO ................................................................................. 46 CONCLUSIONES ............................................................................................................ 48 RECOMENDACIONES .................................................................................................... 49 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 52.

(9) INFOGRAFÍA .................................................................................................................. 52 LEYES ............................................................................................................................. 52.

(10) CAPITULO I: ANTECEDENTES 1. ANTECEDENTES El delito de Estafa tiene sus antecedentes en el primer Código Penal que tuvo el Perú, previsto en el art. 345, que decía: “Todo el que con el nombre supuesto o bajo calidades imaginarias, falsos títulos o influencia mentida, defraude a otro, aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociaciones, o valiéndose para el efecto de cualquier otro ardid o engaño, será castigado: 1. Con arresto mayor en segundo o tercer grado, si la defraudación no excede de cincuenta pesos. 2. Con reclusión en primero y segundo grado, si pasa de cincuenta pesos y no llega a quinientos. 3. Con cárcel en primero o segundo grado, si excede de quinientos pesos.” Podemos apreciar que, en éste código, un aspecto relevante era el cuantum económico del delito cometido, a fin de poder precisar la pena que le correspondía.. A criterio personal, pienso que es relevante tal clasificación, ello más aún si el bien jurídico protegido es el patrimonio. Un símil de lo correcto que sería retomar esa clasificación en razón al bien jurídico protegido, es en el caso del delito de violación sexual, evidentemente son delitos que no se equiparan, sin embargo, podemos ver que, en este delito, siendo la integridad e indemnidad sexual el bien jurídico protegido, el legislador ha evidenciado que es diferente el disvalor de la acción en caso sea cometido en agravio de menor de 6 años, 14 años o mayor de 18 años, no pudiendo poner la misma pena a cualquiera de estos casos, sin desmerecer cada uno de ellos.. Tal clasificación es correcta y, atinada de poder efectuarse en el delito de estafa, más aún si éste es claramente cuantificable y pasible de establecer rangos, ya que es diferente el disvalor, incluso la magnitud del engaño cometido en caso el objeto de la estafa sea S/. 100.00 que sea cometido con S/. 2 000 000.00; por lo que,. 1.

(11) habría que considerar la posibilidad mejorar nuestra actual regulación estableciendo unos rangos acordes a nuestro actual movimiento económico y junto con ello la sanción para cada uno.. Más adelante, en el Código Penal de 1924, en su artículo 244, éste delito, se encontraba bajo la siguiente redacción: “El que con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro artificio, astucia o engaño, se procure o procure a otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, será reprimido con penitenciaria o prisión no mayor de seis años ni mayor de un mes.”. Podemos apreciar que, desde su anterior regulación ya existía los términos del artificio, astucia y engaño; sin embargo, la redacción del mismo era imprecisa, sin duda con la intención de querer abarcar todos los supuestos en los que configuraría el delito de Estafa, lo que conlleva a generar una incertidumbre sobre qué tipo de acciones serian configurativos de Estafa.. En definitiva, el Nuevo Código Penal del 2004 -al que ya no aplicaremos el termino de nuevo en el presente trabajo académico en razón a sus ya más de 10 años de entrada en vigor del mismo-, regula de mejor forma este delito, así lo vemos del siguiente texto: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. Podemos verificar que el legislador de forma más concreta, pudo definir la estafa abarcando al mismo tiempo más supuestos de la forma en cómo se cometería este delito.. 2.

(12) Advertimos también que, el marco punitivo, ha sido incrementado en su extremo mínimo, de un mes a un año, lo que obedece a las nuevas políticas criminales que siguieron el gobierno de turno al ser expedido el mismo.. Éste delito, hasta antes del 19 de agosto del 2013, solo estaba regulado con el tipo base antes descrito, careciendo de agravantes propias, lo que conllevaba a revisar las agravantes genéricas en caso de configurarse alguna.. Sin embargo, con la Ley N° 30076, se introdujo al Código Penal el art. 196-A, el que regula las agravantes propias del tipo penal de Estafa, las que son como sigue del texto: 1. “se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. 2. Se realice con la participación de dos o más personas. 3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas. 4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles. 5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario.. Estas agravantes merecerán un comentario una por una en lo sucesivo del presente trabajo; sin embargo, debemos precisar que el 07 de enero del 2017 con el Decreto Legislativo N° 1351, se incluyó a esta basta lista una más, como sigue: 6. “se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima”.. Habiendo conocido todas las anteriores, incluida la actual, regulaciones del delito de Estafa, nos queda claro que, según REATEGUI Sánchez James (2016): “la estafa penal no es considerada como un delito de sangre o “crueldad”, sino como un delito de “astucia” o de “destreza”, utilizando para ello mecanismos y/o. 3.

(13) maniobras precisamente de destreza y sagacidad del sujeto activo para conseguir su objetivo final, el cual es el beneficio o aprovechamiento económico de la cosa obtenida defraudatoriamente”.. Siendo estas las modificación o añadiduras que ha sufrido el delito de estafa, en su tipo base, como agravantes del mismo, hasta la actualidad, es que pasaremos a analizarlo.. 4.

(14) CAPÍTULO II: TIPO BASE 1. DESCRIPCIÓN LEGAL La actual regulación del delito de Estafa, Código Penal 2004, se delimita en el siguiente texto: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. REATEGUI Sánchez James (2016) señala: “un delito que dentro de su estructura típica se asemeja al delito de estafa, sería el de defraudación tributaria”, del cual claramente lo que los separa es el bien jurídico protegido, en este último es la incolumidad de la Hacienda Pública o a criterio de otros autores el correcto funcionamiento del sistema de recaudación y ejecución del gasto, distinto en el caso de la Estafa.. 2. BIEN JURÍDICO Este delito se encuentra ubicado en el rubro de delitos patrimoniales del Código Penal, por lo que se desprende que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la víctima.. Para un mejor entendimiento, definiremos patrimonio. Según la RAE, “es el conjunto de bienes y derechos propios adquiridos por cualquier título” de forma más clara, para no confundirnos con el concepto de bienes propios o sociales, “aquel conjunto de bienes pertenecientes a un apersona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica.”. De estos conceptos, podemos entender que, el patrimonio no solo lo conformar los bienes muebles e inmuebles, como naturalmente en un primer momento podríamos. 5.

(15) entender, o el dinero sea en moneda nacional o no; éste concepto va más allá, ello en razón a la creciente actividad económica actual.. Tal es así, que se puede considerar como patrimonio los títulos valores, el título de propiedad de un bien mueble e inmueble- derechos reales-, el certificado de activos en una determinada forma societaria, un crédito financiero –prestamos- incluso el propio trabajo de la persona natural. En su conjunto, podemos apreciar que estas enumeraciones de bienes patrimoniales, obedecen a una sola característica, todos son susceptibles de ser valorados económicamente, y ésta valoración se hará de manera real, es decir obedeciendo a un derecho o título declarado y no por declararse, en otras palabras, no se tratan de derechos espectaticios, lo que se definirá de mejor forma cuando lleguemos al elemento del desplazamiento patrimonial.. Al respecto, le asiste mucha razón a Bajo Fernández, PEÑA Cabrera Freyre señala que “(…) la Estafa no persigue la protección de la propiedad, la posesión o el título de crédito (amparados ya de sus ataques más adecuados por otros tipos) sino la protección de los valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío de una persona”.. Sin embargo, no podemos dejar de comentar, que, en un primer momento, nos podría llevar a pensar que, según REATEGUI Sánchez James, “uno de los fines político criminales que llevan al legislador a construir el delito de estafa es el de proteger la confianza, fiabilidad y credibilidad en el tráfico mercantil (…)”.. Este razonamiento, es incorrecto, ya que, de aceptarlo así, según REATEGUI Sánchez James (2016) “(…) generaría, además, consecuencias claramente inconvenientes para la aplicación del delito, obligando a adelantar el momento de la consumación a costa de las formas imperfectas, dado que el engaño (que lesiona ya la buena fe, por tanto, el bien jurídico) debería ser considerado resultado típico. 6.

(16) y no elemento de acción”. En consecuencia, lo correcto es afirmar que el bien jurídico protegido por el delito de estafa es el patrimonio y nada más.. 3. TIPICIDAD OBJETIVA De manera preliminar antes de profundizar en el análisis de todos los componentes de este complejo delito, debemos precisar que éstos deben concurrir no de forma sumatoria, en otras palabras, no aplicando la clásica propiedad conmutativa, “el orden de los factores no altera el producto”, sino, que deben concurrir de forma concadenada, que uno conlleve al otro, es decir, según SALINAS Siccha Ramiro (2015) “(…) la figura de estafa no es la suma de aquellos componentes, sino, exige un nexo causal sucesivo entre ellos, comúnmente denominado relación de causalidad ideal o motivación”; en consecuencia, que el componente uno motive el dos y éste el tres y así sucesivamente.. Conclusivamente, si la narración del fáctico no sigue el orden de componentes, hermenéuticamente, no configura el delito de estafa, igualmente sí, no concurre alguno de estos elementos, cualquiera, tampoco configuraría el delito de estafa.. Que no le lleve a pensar de ninguna forma la palabra impunidad, porque nuestro Código Penal tiene previsto otros tipos penales que, en su conjunto, 334 para ser exactos, abarcan todas las conductas o actos humanos con relevancia jurídica penal, ello sin perjuicio que siempre se puede mejorar lo que ya está hecho. 3.1. SUJETO ACTIVO No exige una cualidad en especial del agente que vaya a cometer este ilícito penal, es decir no requiere la concurrencia de algún cargo o función. Afirma PEÑA Cabrera Freyre (2011) “Solo puede serlo la persona psicofísica considerada”. 3.2. SUJETO PASIVO. 7.

(17) De igual forma no se exige una cualidad especial para poder ser el agraviado en el delito de estafa, PEÑA Cabrera Freyre (2011) dice: “pero debe ser el titular del patrimonio, sobre el cual incide, los efectos perjudiciales, de la conducta penalmente antijurídica. Se dice en la doctrina que el delito de estafa solo ha de tutelar, el patrimonio de particulares, pues cuando se atenta contra el erario público, el radio de tipicidad penal se rige por los ilícitos penales que vulneran la administración publica en su faz patrimonialista (peculado, malversación de fondos, colusión, etc.).”. PEÑA Cabrera Freyre (2011) dice: “Para poder ser presa del engaño inducido por el agente, debe tratarse necesariamente de un sujeto con capacidad de discernimiento, debe poder comprender con corrección la naturaleza de los actos (jurídicos), que pueda suscribir con terceros; en tal virtud, un inimputable, que no goza de una conducción volitiva suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos, por los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mueble, a quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son constitutivos de Hurto.”.. Peña Cabrera excluye la posibilidad de que exista una persona jurídica como agraviado del delito de estafa. A criterio nuestro, es correcto tal apreciación, ya que, en puridad, una persona jurídica no tendría la capacidad psíquica de poder ser inducida a engaño o ser mantenida en el mismo, más si sus representantes, lo que no resta que ésta si pueda ser la perjudicada con el delito, tal es el caso de un empleado de una tienda sea a quien lo indujeron a error mediante el engaño para que éste pueda liberar al sujeto que propicio el engaño una cantidad monetaria, sin embargo el perjudicado no sería el empleado, sino, la persona jurídica de la tienda, cuestión que no impide la tipificación de estafa.. 3.3.. EL ENGAÑO TÍPICO. PEÑA Cabrera Freyre señala (2011), “(…) Medio por el cual se sirve el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de forma voluntaria, pero viciada,. 8.

(18) por parte de la víctima. (…) el engaño supone que lo que dice o afirma, viene acompañado con ciertos datos objetivos, que tienden a inducir a la creencia de algo que no se corresponde con la verdad”.. Sin embargo, el tipo no solo cita al engaño como la forma de poder llegar al error, sino también la astucia y el ardid, por lo que definiremos cada uno de ellos.. El engaño, según SALINAS Siccha Ramiro (2015) “es la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. (…) es la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras, o de cualquier otro modo, algo que no es verdad.”. SALINAS Siccha Ramiro (2015) La astucia, “es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error.”. El tipo base también señala la posibilidad de poder usar otras formas fraudulentas, las que podrían ser el artificio o el truco etc. De los conceptos antes citados, a criterio de la autora, no es relevante en si la definición de cada uno a fin de lograr distinguirlos, ya que todos ellos conllevan al error en el sujeto pasivo.. A decir de SALINAS Siccha Ramiro (2015), “(…) la técnica legislativa seguida por el codificador peruano permite equipararlos en su idoneidad fraudulenta, careciendo de tal transcendencia practica el problema teórico referente a la dilucidación de sus límites”.. 9.

(19) En consecuencia, lo que interesa al operador judicial o la defensa técnica, es poder tener en claro si la forma fraudulenta empleada por el sujeto activo, fue, en palabras de codificador español, “bastante” o “suficiente” para que el agraviado caiga en error o sea mantenido en tal. A decir de Ramiro Salinas (2015) “el acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normas previsiones de la víctima”.. Esta última idea, resulta trascendente en razón a que no es posible que el Derecho Penal, quien debe ser empleado de última ratio, supla las normales previsiones que una persona promedio deba tener, ya que, según PEÑA Cabrera Freyre (2011) “(…) quien paga una suma de dinero para que se dé por terminada la vida humana sobre la tierra. Las creencias, supersticiones y la ignorancia como factores generadores del error, dejan de lado que sea el engaño el creador de dicha estafa subjetiva. Como expone, Pérez Manzano, la ausencia de idoneidad objetiva –falta de adecuación o peligrosidad objetiva del engaño para producir el error- es lo que permite excluir como conductas típicas de estafa (…).”. En este sentido, REATEGUI Sánchez James (2016) “el acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima. Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes de la víctima, los casos varían de uno a otro”.. Una guía para poder identificar el engaño bastante de la simple mentira no relevante para el derecho penal, es que, según REATEGUI Sánchez James (2011) “la falsedad o forma fraudulenta empleada por el autor no puede constituir cualquier forma de engaño, sino que por el contrario debe hallarse regida por baremos de idoneidad, suficiencia y aptitud para provocar el déficit cognoscitivo de la víctima (…).”. 10.

(20) Al respecto, cita REATEGUI Sánchez James (2016) el “Recurso de Nulidad N° 3115-2007, Lambayeque, de fecha 11 de marzo de 2010, en el considerando quinto señala: (…) sin embargo, para los fines públicos de la punición, la doctrina penal autorizada, ha dejado por sentado la necesidad de que el engaño revista de cierta trascendencia objetiva para producir el error causal en la victima –principio de idoneidad-. Es así que Conde Pumpido destaca que el engaño penal ha de revestir características propias que lo distingan de una simple mentira, pues se considera engaño como la maniobra fraudulenta que lleva a cabo el autor, que, sin duda, revela mayor peligrosidad dado que supone la existencia de premeditación y preordenación de medios (CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Estafas. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, p. cuarenta y ocho). En esa misma línea Serrano Gómez refiere que hay un límite de engaño socialmente permitido, y solo si sobrepasa ese límite entrará en juego el Derecho Penal, no pudiendo hacerlo antes por el principio de intervención mínima: no todo engaño es protegido por el derecho penal (SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho Penal. Parte especial. Ed. Dykinson, Madrid, p. trecientos cuenta y seis) (…).” Esa idoneidad a la que hacen referencia estos autores, se verifican precisamente volteando a ver el comportamiento de la víctima, verificando si ésta no se auto puso en peligro. Cierto es, como dice Buompadre, Jorge Eduardo, no toda falsedad o el ardid deben ser computables a título de engaño, sino sólo lo que se lleven a cabo mediante el empleo de maniobras exteriores, artificios materiales, cierta aparatosidad escenográfica que tornen creíble el embuste (Buompadre Jorge Eduardo – Tratado Derecho Penal Especial). A fin de seguir con el análisis, es de tener presente que, PEÑA Cabrera Freyre (2011) “(…) el engaño debe ser anterior al error, si este último aparece de forma previa, debemos negar la tipicidad penal por el delito de Estafa.” En consecuencia, REATEGUI Sánchez James (2011) “el engaño en la estafa ha de ser anterior al error y a la disposición patrimonial”.. 11.

(21) En merito a ello, es correcto afirmar que, según SALINAS Siccha Ramiro (2015) “para calificar la conducta debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engaño, según el cual habrá que considerar si el engaño reviste apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia –parte objetiva-; y además, en cada caso particular, será preciso tener en cuenta la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo –parte subjetiva-”.. Reciente precedente vinculante de la Corte Suprema señala, Recurso de Nulidad N° 2504-2015, en su fundamento décimo primero que: “(…) si la conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido”.. En este sentido, en su fundamento décimo segundo, del mismo recurso habla de “riesgo típicamente relevante para el patrimonio, podrá llegarse a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y engaños causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad sino de imputación objetiva.”. En consecuencia, se habla de un análisis más allá de un simple engaño, a fin de poder definir de forma más elocuente y precisa esa palabra de “bastante” que se usa con mucha frecuencia en la doctrina penal. El engaño en el delito de estafa debe ser además típico, es decir no solo debe revestir de una mentira socialmente aceptable en el mercado, por ejemplo, un vendedor dirá lo positivo de su producto y no señalará aquel dato que ponga en duda la decisión de compra del sujeto interesado. Por lo que, siempre del Recurso de Nulidad N° 2504-2015, “debe verificarse, en primer término, es si el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor.”. 12.

(22) 3.3.1.. Riesgo no permitido. La inserción a la vida de negocios, en la actualidad, se ve envuelta de una serie de nuevas formas de pactar tratos a fin de poder adquirir patrimonio en sus diferentes modalidades, conllevando ello a que uno de los contratantes, o incluso los dos, tiendan a aceptar el correr algún tipo de riesgo con su patrimonio invertido, estamos hablando del riesgo permitido en las transacciones contractuales del día a día del sujeto. Sin embargo, otorgarle protección jurídica penal a esos riesgos, conllevaría a paralizar el movimiento económico, por lo que, PEÑA Cabrera Freyre (2011) dice “son autorizadas siempre y cuando sean ejercidas con sujeción a los parámetros de legalidad”. En ese sentido, PEÑA Cabrera Freyre (2011) señala “no se puede conceder protección legal, a quien no fue precavido con sus propios negocios, menos punitiva.”. 3.3.2.. Auto puesta en peligro. El delito de estafa es uno de resultado, en el que, la víctima, tiene una participación activa en su comisión, es decir es la propia víctima la que lleva a cabo el desmedro patrimonial. Sin embargo, PEÑA Cabrera Freyre (2011) “si la efectiva lesión del bien jurídico, obedeció a la asunción de un riesgo, al cual de forma voluntaria se sometió la propia víctima.” Por ejemplo, “en el caso de quienes tramitan las visas para USA, a través de intermediarios, que instalan oficinas, agenciándose así de una gran cantidad de clientes, ofreciendo su segura obtención, no pueden decir de ningún modo que son “victimas” de engaño alguno, saben con exactitud que solo la embajada de dicho país, es la única autorizada para expedir dicha documentación y, que no cuentan con interpósitas personas y, aun así, si pagan altas sumas de dinero a dichos. 13.

(23) “tramitadores”. Por consiguiente, según PEÑA Cabrera Freyre (2011) se trata de una auto puesta en peligro, al margen de los otros delitos, en los cuales puedan incurrir estos inescrupulosos sujetos.” REATEGUI Sánchez James (2016) “A la víctima le incumbe averiguar los aspectos jurídicos y económicos de la esfera del autor a los que pueda tener acceso realizando un esfuerzo razonable y coherente con su posición en el tráfico comercial, de acuerdo con la relación económica en concreto.”. Por ejemplo, en el caso que una persona que vive en la ciudad compre un bien inmueble a un precio que le parecía razonable, firmando el respectivo contrato y, al momento de querer ocuparla evidencia que le pertenece a otro el cual, incluso, le muestra su título de propiedad inscrito en registros públicos, no podríamos convenir que éste caso sea estafa, ya que la víctima no hizo ni el más mínimo esfuerzo de averiguar, como en una normal compra y venta de bienes inmuebles, su información en partida registral, por lo que no configuraría estafa la evidente autopuesta en peligro de la víctima.. Por lo que, REATEGUI Sánchez Jame cita a Vinelli Vereau Renzo Antonio (2007) “(…) tenemos que identificar si la información materia de transacción comercial es de fácil acceso a la víctima y, si no existe posición de garante alguna, es de su entera responsabilidad la búsqueda de ésta. Sin embargo, si se da una posición de garante, el autor debe otorgar toda la información necesaria para que el otro sujeto pueda tomar una decisión racional, ya que éste (el agraviado) tiene una expectativa normativa respecto del vendedor (derecho a la verdad), el cual tiene el deber de veracidad en la información.” De tal manera, REATEGUI Sánchez James (2016) afirma que “con ello (el engaño), el desprendimiento patrimonial que ésta (el agraviado) finalmente lleva a cabo, de modo tal que el perjuicio irrogado ha de. 14.

(24) obedecer únicamente a razones imputables al autor y no a la propia víctima”.. Este razonamiento válido es corroborado con la Ejecutoria Suprema del 19/07/2001. R.N. N° 773-2001- LIMA “Se debe tener en cuenta que el elemento material de la estafa está dado por la procuración para sí o para otro de un provecho mediante el uso o astucia, ardid, o engaño, pero su esencia es el engaño, que se traduce comúnmente en la falta de verdad de lo que se dice o se hace creer, con el evidente propósito de lograr una disposición patrimonial perjudicial a través del error, pero dicho engaño, debe ser suficiente y debe revestir características serias para hacer o inducir a error y consecuentemente al acto de disposición; en suma, se debe determinar si el error ha sido consecuencia del engaño, o por el contrario, consecuencia de alguna actitud negligente reprochable a la víctima, vale decir si entre el engaño y el error ha existido la relación de causalidad necesaria para el delito de estafa, de modo que el engaño haya sido una condición cuantitativamente dominante, y si el error procede de una actitud negligente o de censurable abandono o por motivos distintos al engaño, este no será relevante, negándose la relación de causalidad y, por lo tanto el carácter idóneo y eficaz del engaño”.. En suma, el precedente vinculante Recurso de Nulidad N° 2504-2015, habla de la importancia del papel de la víctima a fin de poder verificar si el engaño del que se habla en los hechos a tipificar, es típico o no, es relevante para el Derecho Penal o no. En su fundamento décimo sexto señala que: “Corresponde determinar, por tanto, si, con independencia del “engaño”, empleado por la procesada (…) los agraviados (…) tenían accesibilidad normativa a la información necesaria, para tomar una decisión verdaderamente libre, el Recurso de Nulidad N° 2504-2015 señala (…) El patrimonio merece. 15.

(25) protección solo frente a aquellos engaños cuya detección no pueda esperarse del propio titular del patrimonio (o bien de su representante).”. En esta jurisprudencia vinculante, nos pone el caso de una mujer, quien, aparentando solvencia, a dos compañías de autos, les dice que va adquirir una gran cantidad de camionetas para alquilar a mineras, hacen un contrato dando una inicial por su adquisición, quedando en el pago de cuotas mensuales, las que después incumplió. Ya con los vehículos, los ofreció a particulares a precios económicos, aludiendo ser producto de remates, ellos adquieren las camionetas dando adelantos por ello, sin embargo al momento de pedirles su tarjeta de propiedad, esta les dijo que no les daría hasta que completen el pago, luego de ello, cuando dieron denuncia de los hechos, la policía procedió a la incautación de las camionetas, por lo que estos nuevos propietarios se quedaron sin los vehículos que presumían haber adquirido por compra venta.. En su fundamento vigésimo señala que a los agraviados tercero adquirentes, el Recurso de Nulidad N° 2504-2015 dice: “les incumbía averiguar la información respecto a la titularidad de los vehículos que adquirieron en compra-venta. (…) en consecuencia, corresponde afirmar que el engaño sobre datos inscritos en los Registros de Propiedad, es típicamente irrelevante, ya que la consulta de datos registrales es el deber mínimo de autotutela a quien interactúa en el mercado automotriz; a no ser que las victimas sean estructuralmente débiles”, fundamento vigésimo tercero “(…) y el acceso al registro no les suponía a los compradores un esfuerzo desproporcionado. En consecuencia, en este caso, la conducta de la procesada no puede ser considerada engaño típico, ya que no tenía un deber de veracidad respecto a los compradores”.. 3.4.. EL ERROR. PEÑA Cabrera Freyre (2011) indica “Podemos definir al error como el estado psicológico en que se encuentra la víctima, luego de producido el engaño,. 16.

(26) desencadenando el acto de disposición patrimonial. Debe tratarse de un estado de certeza y no de una duda, pues ante esta última, siempre habrá posibilidad de vencer el error.” PEÑA Cabrera Freyre (2011) “Dice la tipicidad objetiva, que el error puede haber sido provocado (inducido) por el autor o, cuando éste lo mantiene en un error ya “preexistente”.. Siempre con el fin de que no quepa duda, este error al que fue inducido o mantenido, debe ser provocado o motivado por la acción fraudulenta del sujeto activo, de no ser así, no hay Estafa. En esa línea, SALINAS Siccha Ramiro (2015) “si el error no es generado por algún fraude, sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible hablar de estafa”. Corroborando tal conclusión, siempre SALINAS Siccha Ramiro (2015) dice: “la resolución superior del 14 de septiembre de 1998, atinadamente se afirma que: el error como elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser consecuencia del engaño, dependiendo su relevancia típica si es que éste es suficiente para alterar los elementos de juicio del que dispone la víctima para comprender la intención dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposición patrimonial, lo que permitirá verificar la relación de causalidad entre la acción y el resultado, generando la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonio, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto”. Sin embargo, hay que precisar que, según SALINAS Siccha Ramiro (2015) “no habrá problema de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficientes en la victima, por cualquier razón, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra cultura, de un niño o de. 17.

(27) un enfermo metal. En estos casos, simplemente habrá hurto y no será necesaria la prueba del engaño ni el error”.. 3.5.. MODALIDAD OMISIVA. PEÑA Cabrera Freyre (2011) señala: “Pero, es que la estafa también puede cometerse vía actos concluyentes “omisivos”, de mantener en error a la víctima, cuando exista el deber por parte del agente de informarle ciertos aspectos, datos, elementos de juicio que eran esenciales y determinantes para adoptar la decisión en uno u otro sentido.”. 3.6.. ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL. Precisando antes que, todos los elementos anteriores deban concurrir de forma secuencial; PEÑA Cabrera Freyre (2011) indica “seguidamente del error que se genera en la psique del sujeto activo, de aparecer el “acto de disposición patrimonial” por parte de la propia víctima” importando que “ingrese de forma efectiva a la esfera de custodia del agente, que el dinero se deposite en su cuenta bancaria”.. Tal como se precisaba antes de analizar el tipo, SALINAS Siccha Ramiro (2011) “el elemento perjuicio por disposición patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales o de crédito de parte de la víctima al agente, así éste haya actuado engañosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura”. PEÑA Cabrera Freyre (2011) señala: “Es algo que puede ser un simple hecho, por ejemplo, realizar sin la debida compensación un trabajo pecuniariamente valioso; o puede ser un acto jurídico de transferencia de la propiedad o de renuncia a ella”. Un ejemplo es que, PEÑA Cabrera Freyre (2011) indica “comete estafa quien logra, mediante engaño bastante e idóneo obtener un servicio de un médico con el ánimo de no pagar. El servicio del médico es un acto de disposición. 18.

(28) patrimonial porque implica la realización de un comportamiento con valor económico.”. En consecuencia, tal como señalamos al principio de este capítulo, el acto de disposición patrimonial debe ser un acto real no espectaticio, así también lo señala Ramiro Salina (2015): “(…) el asentimiento a un desprendimiento patrimonial se materializa con el desplazamiento de los bienes o intereses económicos de parte de la víctima, sufriendo así una disminución de sus bienes, perjuicio o lesión de sus intereses económicos.”. Debemos advertir que, Reátegui (2016) define la disposición patrimonial de la siguiente forma: “ese desplazamiento puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho o servicio de que se trate (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio, incluidas las expectativas legítimas y económicas valuables). También la omisión puede constituir una disposición patrimonial, como sería el caso del engañado que deja de percibir o renuncia a un crédito. Puede cometer estafa quien hace creer al acreedor, con un falso recibo o cuenta, haber abonado la totalidad del crédito, renunciando por ello aquel a reclamar la diferencia (…)”. Sin embargo, esta cita es por autores extranjeros, no encontrando su asimilación de la misma en ninguna jurisprudencia peruana, por lo que no es de aplicación en nuestra realidad, por lo que debe rechazarse la misma.. 3.7.. EL PERJUICIO. REATEGUI Sánchez James (2016) dice “estructura típica responde a uno de resultado lesivo, ya que se exige la probanza del perjuicio económico de la víctima (…)”.. El perjuicio es aquella disminución en su patrimonio del agraviado, es decir una merma en sus activos, debiendo considerar para éste último todo aquello que tenga valor económico, pudiendo ser un bien material o inmaterial como un título valor.. 19.

(29) PEÑA Cabrera Freyre (2011) “(…) pero quien sufre el perjuicio puede que no sea la misma persona quien sufrió el error, el administrador de una tienda, quien efectuó el desplazamiento del dinero en el marco de un contrato, siendo objeto de un engaño, es el sujeto pasivo del error, mas, el sujeto perjudicado es el dueño del patrimonio.” Siguiendo con el mismo autor, señala: “la compensación económica elimina, por tanto, la posibilidad de verificar el perjuicio. No hay compensación económica en el simple nacimiento de un derecho (derecho a recuperar una cosa) correlativo con el perjuicio sufrido, ya que es menos tener un derecho a la cosa que tener la propia cosa (minus est actionem habere quam rem): en definitiva, no es lo mismo un derecho expectaticio –aun de incierta realización, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.” Este autor también indica “el perjuicio debe acaecer de forma inmediata, como consecuencia directa de la disposición patrimonial; pues si este aparece mucho tiempo después, podría resultar que este no sea consecuencia del supuesto error en que incurrió el sujeto pasivo, sino de un factor sobreviniente.”. Resulta la entrega de una cosa o la prestación de un servicio; lo mismo da que consista en un hacer (realizar un pago) que en omitir (renunciar un crédito). MUÑOS CONDE, Francisco (2012) señala: La diferencia entre la estafa y los delitos de apoderamiento estriba en que el perjuicio se causa por este acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con una voluntad viciada. En consecuencia, SALINAS Siccha Ramiro (2015) “el desprendimiento patrimonial origina automáticamente perjuicio económico de la víctima, esto es, disminución económica de su patrimonio”.. 4. RELACIÓN SECUENCIAL DE LOS ELEMENTOS DE ESTAFA. 20.

(30) 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN PEÑA Cabrera Freyre (2011) señala “La estafa es un delito de resultado. No se requiere para dar por consumada la conducta, la obtención del beneficio económico o de otra índole.” Siguiendo con el mismo autor: “podemos observar un delito tentado cuando el agente dirige actos revestidos de fraude para tratar de convencer al sujeto pasivo, sin lograr el desplazamiento patrimonial.”. 5.1.. PROVECHO INDEBIDO PARA SÍ O PARA UN TERCERO. Ramiro Salinas (2015) dice: “si no logra tal provecho para sí o para un tercero, la estafa no se consuma, quedándose en su caso, en grado de tentativa.”. Tal interpretación literal que efectúa el citado autor, pienso que no es correcta, ya que el provecho al que se refiere el legislador, se materializa desde que incrementa su patrimonio el sujeto activo, lo que es consecuencia inmediata luego del efectivo y material desplazamiento patrimonial tratado en puntos anteriores. Siendo así, luego de ocurrido tal desplazamiento, automáticamente se produce el incremento patrimonial del sujeto activo.. 21.

(31) De aceptar la interpretación literal, se diría que, por ejemplo, luego del desplazamiento patrimonial efectuado por el agraviado a través de un depósito en cuenta del sujeto activo, éste (el sujeto activo) al ir a retirar tal depósito de la entidad bancaria, al salir de la misma, sufre un robo de todo el dinero, literalmente el desprendimiento patrimonial ocasionado concadenadamente producto de su engaño que a su vez indujo a error a la víctima y ocasionó tal desprendimiento económico, no logró con ello un provecho para si por lo que no habría estafa.. Tan descabellado es ese razonamiento literal, que nos recuerda el anterior tipo penal del delito de violación, en el que se exigía, en palabras coloquiales, el disfrute del sujeto activo con el acto que lleva a cabo, es decir que eyacule, cuestión por demás absurda y superada ya en nuestro actual Código Penal.. 6. TIPO SUBJETIVO. Es evidente, que, al ser un delito de resultado, éste requiere, para su comisión, la existencia de dolo, que en su concepto es la conciencia y voluntad de realizar un determinado acto.. REATEGUI Sánchez James (2016) dice: “Por ello que, respecto al dolo, en éste ámbito problemático, se sostiene que debe ser antecedente, inicial o in contrahemo (anterior a que se contrae la obligación). Es la génesis de nacimiento del crédito, momento determinado por el factor confianza, cuando opera preferentemente la estafa en su función de tutela, sancionando las conductas engañosas que envuelven desde el principio la finalidad de incumplir la prestación pactada”. REATEGUI Sánchez James (2016) dice: “Así, si el engaño se produce en las fases tratativas o de gestiones previas entre las partes para una futura celebración de un contrato habrá, a mi juicio, un delito de estafa. En esta misma línea, si el engaño se produce en el mismo momento de la celebración del contrato, la tipificación del delito de estafa dependerá del momento de perfeccionamiento de dicho contrato, ya que si dicho perfeccionamiento tiene como condición necesaria un engaño –de. 22.

(32) forma causal suficiente- producido por el autor, seguimos en el campo de una infracción penal; y si por el contrario, el engaño se produce en fase ya de ejecución del contrato, es decir, cuando ya se realiza o se realizaron las contraprestaciones respectivas entre las partes, aquí no habrá relevancia jurídico-penal del delito in comento.”. 6.1.. DIFERENCIA DE ESTAFA COMO ILÍCITO PENAL DE ILÍCITO CIVIL. Canez nos trae una ejecutoria que resuelven la duda de la importancia de la existencia del dolo antes de la firma del contrato o en el momento de la propia firma, así lo vemos. REATEGUI Sánchez James (2016) dice “No se ha probado el engaño, no astucia por parte del inculpado, pues efectivamente es representante legal del consorcio automotriz y acepta haber efectuado un contrato con el agraviado el cual no pudo cumplir porque el crédito solicitado por el agraviado, no fue aceptado. Cuarto; que a la fecha del depósito del dinero por parte del agraviado, no se ha probado si al momento de la compra el procesado carecía de vehículos o estaba impedido de venderlos; Quinto: que, siendo esto así y no existiendo el animus del agente de engañar no se configura el delito de estafa (…) reformándola absolvieron.”. Lo visto, también es corroborado por la sentencia en el Expediente Nº 11872005, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, lo siguiente: “(…) es necesario precisar que la diferencia fundamental entre el delito de estafa y el. 23.

(33) incumplimiento de la relación obligacional, es el aspecto subjetivo, siendo que en el ilícito penal, el agente actúa con dolo, vale decir, que anterior a la celebración del acto jurídico, decide no cumplirlo, pese a ello se obliga falsamente; por el contrario, en el incumplimiento obligacional existe una negociación licita, a cual supone la buena fe de los contratantes, sin embargo, por circunstancias extraordinarias e imputables a los contratantes o terceras personas, no se cumple debida y oportunamente la obligación pactada.”. Entonces podemos concluir que, un aspecto importante para diferenciar el ilícito penal de estafa con el incumplimiento obligacional civil, es el engaño, y mucho más el momento en el que éste sucede.. Sin embargo, el análisis no termina ahí, ya que en el Recurso de Nulidad N° 2504-2015 Lima, en su fundamento vigésimo quinto dice: “La delimitación entre el delito de estafa e ilícito civil, derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra supeditada al elemento subjetivo, esto es, resulta incorrecto hacer una delimitación atendiendo a si el autor tenia dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta posición resulta incorrecta, por cuanto la determinación de la relevancia penal de un comportamiento, no empieza por la esfera interna del autor. El Derecho Penal, recién se pregunta por la esfera interna –dolo, imprudencia y culpabilidad en sentido estrictodespués que ha tenido lugar a un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras palabras, la delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la tipicidad objetiva.”. En el Recurso de Nulidad N° 2504-2015, Lima, en su fundamento vigésimo sexto dice: “el engaño es un elemento que se presenta, no solamente en la estafa sino también en relaciones contractuales civiles o de carácter mercantil. En estos casos, el operador de justicia tiene que delimitar quien es competente por la situación de error de la víctima; esto es, si incumbía a esta última de agenciarse de información normativamente accesible; o si era competencia del autor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle a la víctima los conocimientos necesarios para su toma de decisión respecto a la disposición de su patrimonio. En primer caso, no se configuraría delito de estafa, por cuanto. 24.

(34) el perjuicio patrimonial es competencia del propio disponente (competencia de la víctima); por tanto, los hechos serán verificados en la vía extrapenal que corresponda. En el segundo caso, una vez verificado que ha existido la infracción aun deber de veracidad, y la derivación del riesgo en un resultado, entonces podrá imputarse la comisión del delito de estafa, atendiendo a criterios objetivos como la idoneidad del contrato, o su forma de celebración, para bloquear el acceso a la víctima a la información normativamente accesible; o para generar en aquella una razón fundada de renuncia a ciertos mecanismos de autoprotección relevantes para su toma de decisión.”. 6.2.. ÁNIMO DE LUCRO. Muchos autores coinciden con señalar que, al ser éste un delito de índole patrimonial, debe concurrir el animus de lucro; sin embargo, como se dijo precedentemente, ello no implica acreditar un beneficio económico hacia el imputado, ya que el mero traslado bienes de valor económico a su esfera de protección implica la posibilidad de poder disponer de ellos a su libre albedrio. REATEGUI Sánchez James (2016) dice “El sujeto activo una vez en su poder o ámbito de dominio de la cosa estafada en este caso, tiene que tener la finalidad lucrarse de ese bien.”. En consecuencia, no es posible la comisión culposa en este delito.. 7. ANTIJURIDICIDAD En éste elemento del tipo, SALINAS Siccha Ramiro (2015) “la conducta típica objetiva y subjetivamente será antijurídica cuando no concurra alguna causa de justificación”. Ramiro salinas (2015) señala que: “habrá antijuridicidad cuando el agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario, se llega a la conclusión de que el autor obtuvo un beneficio patrimonial. 25.

(35) debido a que le correspondía, al conducta no será antijurídica sino permitida por el derecho.”. A criterio nuestro, no podríamos hablar de un provecho lícito aquel no está declarado por ley, es decir si la victima dice que el sujeto con anterioridad la estafó con mil soles por lo que en afán de recuperarlo también lo estafa por la misma cantidad o más claro aún, si éste le debía una cantidad de mil soles y como no le pagaba decidió estafarlo para poder cobrar su dinero. Que tenía una acreencia la cual era a su favor, es el solo dicho del sujeto mas no tenemos certeza si será cierto por lo que el derecho que cree tener tiene que ser declarado.. Sin perjuicio de ello, tampoco podríamos hablar de que ese provecho es lícito permitido por el derecho como señala Ramiro, ya que no podríamos permitir que las personas, existiendo un sistema establecido de solución de conflictos sea el fuero público o privado, este no concurra a él y decida hacerse justicia por su propia mano, en consecuencia, de ser del criterio que no concurriría estafa –no es el nuestro- de todas formas, alternativamente podría el Ministerio Publico postular el delito de justicia por mano propia.. 8. CULPABILIDAD. Una vez concurran los elementos anteriores, tendríamos que verificar si el sujeto activo es pasible de una pena, es decir, si este es imputable.. Para ello debemos analizar si no concurre ninguna causal de inimputabilidad establecidas en nuestro Código Penal, lo que no será de análisis del presente trabajo por no ser el tema principal.. 9. TENTATIVA. Al ser un delito de resultado, como ya quedo establecido líneas arriba, es que, si es posible de hablar de una tentativa, la cual será definida si esta se queda, por ejemplo, antes de lograr el desprendimiento patrimonial porque la víctima fue advertida a tiempo de que sería estafada.. 26.

(36) CAPITULO III: DIFERENCIACIÓN CON OTROS DELITOS. 1. ESTAFA O HURTO PEÑA Cabrera Freyre (2011) dice “¿En qué estriba la diferencia entre un delito de Estafa y uno de Hurto?, en la forma como ingresa el bien a la esfera de custodia del agente. (…) a modo de ejemplo, quien se hace pasar por un servidor de una empresa de energía eléctrica, con una identificación falsa, ingresa al inmueble y se lleva un aparato de música, se dará un hurto y no una estafa.”. 2. ESTAFA O APROPIACION ILÍCITA PEÑA Cabrera Freyre (2011) “Entre el injusto de Apropiación Ilícita y la figura de Estafa. La distinción se basa fundamentalmente en las vías por las cuales el autor se hace tenedor del bien inmueble, de la forma como ingresa a su patrimonio el objeto materia del delito.”. Es decir, REATEGUI Sánchez James (2016) “tiene que haber, de acuerdo al art. 190 del Código Penal, un título de naturaleza civil que motivaría la obligación jurídica de devolver, entregar el bien jurídico; en el mismo sentido, en el delito de estafa del artículo196 del Código Penal también intervienen dos personas natrales –por eso también se llama delitos de relación- que previamente hayan realizado un acto jurídico por un vicio de voluntad en el sujeto pasivo”.. Una interrogante interesante nos pone sobre la mesa Reátegui (2016): “¿Puede existir un delito de estafa en el que no haya previamente un acto jurídico de contenido patrimonial, o mejor dicho una relación contractual de naturaleza patrimonial? Sería muy difícil de sostener lo contrario, desde que la mayoría de delitos por estafa se produce en marco de una relación contractual”.. 27.

(37) Por lo que, no correcto razonar, al momento de hacer el análisis de tipicidad de los hechos propuestos, que, por existir un contrato entre las partes éste debería dilucidarse en la vía civil.. En este caso, es necesario verificar si el “engaño”, causante que la víctima decida disponer de su patrimonio en favor del sujeto activo, fue “bastante” “determinante”, para que pueda decidir en ese sentido, y no solo que revista características de una simple mentira, en cuyos casos no interviene el derecho penal por ser de última ratio.. La diferencia también la delimita el aspecto subjetivo, no puede suceder que, producto de una relación contractual reciba el bien patrimonial en razón de devolverlo, es decir en la firma del acto jurídico tenga la intención de devolverlo, y, al momento de devolver, cambie la voluntad del sujeto activo y sea ahora de no entregarla alegando que ahora si decidió estafarla, por lo que se habría configurado el delito de estafa, ello es incorrecto, ya que la voluntad de estafar debe ser antes o coetáneo a la firma del contrato, nunca después.. En consecuencia, la Estafa se separa del delito de Apropiación ilícita por el componente engaño, en el delito segundo, se obtiene el provecho patrimonial por una decisión posterior a haberla obtenida de forma lícita es decir por un justo título, en el caso de estafa no es así, ya que para obtener el beneficio patrimonial ilícito ha tenido que hacer uso de una acción fraudulenta y el dolo de querer obtener dicho provecho, se presenta desde su primer componente.. 28.

(38) CAPITULO IV: AGRAVANTES. Mediante la Ley N° 30076, se introdujo al Código Penal el art. 196-A, el que regula las gravantes propias del tipo penal de Estafa, las que son como sigue del texto: 1. “se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. 2. Se realice con la participación de dos o más personas. 3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas. 4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles. 5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. El 07 de enero del 2017 con el Decreto Legislativo N° 1351, se incluyó la siguiente agravante: “se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima”.. 1. AGRAVANTES POR LA CONDICIÓN DE SUJETO PASIVO. 1.1.. ESTAFA EN AGRAVIO DE MENOR DE EDAD. De acuerdo a nuestra legislación, menor de edad se considera hasta antes de los 18 años, así lo define el art. 1 del Texto Único Ordenado del Código del Niño y Adolescente.. En ya reiterados ejemplos del análisis del tipo base he señalado que no configuraría delito de estafa en el caso de realizarse en contra de niños ya que, esta víctima no tuvo la suficiente capacidad de poder, con la normal previsión de una persona promedio, vencer el engaño, lo que justamente hace de este engaño relevante, suficiente o, en palabras de la doctrina española “bastante” para poder producir en la psique del agraviado un error.. 29.

(39) Sin embargo, el legislador peruano optó por incluir como agravante del tipo base, si ésta se realiza en agravio de un niño, lo que a criterio propio resulta ser contradictorio con el tipo base, como pasamos a explicar.. El delito de estafa, requiere que concurran una serie de componentes los cuales son desencadenantes.. En el componente engaño, tal como ya lo hemos analizado éste requiere ser suficiente o bastante a fin de que pueda vencer las normales previsiones de la víctima, en el caso de un niño no podríamos exigir un engaño bastante ya que un niño, no está en la capacidad de poder tomar previsiones algunas, de afirmar lo contrario estaríamos diciendo que un niño es capaz de insertarse en el movimiento económico de un país firmando y celebrando contratos ya que es capaz de tomar decisiones con previo razonamiento lógico deductivo y capaz de no fallar en los mismos.. En el caso de componente error, este se forma en la psique de la víctima quien, pese a su mediana perspicacia o diligencia, pudo haberlo inducido a él o mantenerlo en el mismo. En el caso de un niño, no es posible pedir que emplee una perspicacia o diligencia debida a fin de poder vencer el engaño en el que el sujeto activo pretende hacer caer, en consecuencia, no se configuraría estafa.. Sin embargo, habiendo sido constituido como agravante el tipo base, debe precisarse que esta minoría de edad debe ser conocida por el sujeto activo, o al menos de presumible conocimiento, por parte del sujeto activo.. 1.2.. ESTAFA EN AGRAVIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD. La discapacidad puede ser física o mental, en sus diferentes manifestaciones y grados de acuerdo a cada una.. Es cierto que una discapacidad cualquiera que sea su tipo, disminuye el normal funcionamiento del órgano o capacidad sensorial que esté afectado.. 30.

(40) En el caso de personas discapacitadas físicamente, siendo que su estado mental no se encuentra afectado, es posible que puedan efectuar cualquier tipo de razonamiento deductivo con total normalidad al igual que cualquier persona promedio, siendo ello así, también sería correcto afirmar que pueda suceder en su psique el proceso que se exige en el componente error del delito de estafa, por lo que, si se configuraría el tipo de estafa, tipo base.. Habiéndose configurado el tipo base, si se podría afirmar que tiene mayor disvalor este delito el que sea cometido en contra de una persona con discapacidad física, ya que siendo que el sujeto activo ha decidido hacer de él su víctima, sin mayor remordimiento del estado del agraviado, es mayor su dolo.. Situación distinta es la que sucedería con los discapacitados mentales, ya que una persona orate, por ejemplo, empleando el engaño, le dice que acabará con la humanidad si le da los 10 soles que tiene en su poder, definitivamente, el engaño, en este ejemplo, no es bastante ni suficiente, ya que es un absurdo material y jurídico, y, respecto del error al que hizo caer al orate, qué normal previsión y discernimiento podemos ver que venció este engaño, si esta persona enferma mental no cuenta con los mismos, entonces este “engaño” nada venció porque, prácticamente, la persona estaba en incapacidad de resistir. Sin embargo, a criterio nuestro, el razonamiento correcto de su inclusión sería con el fin de proteger a aquellas personas que justamente se encuentran en esta incapacidad de resistir, sin que esta situación sea aprovechada por el sujeto activo a fin de no configurar el delito de estafa. Por último, debemos precisar que, REATEGUI Sánchez James (2016) “aquí no interesa la edad cronológica de la persona discapacitada, puede tratarse hasta de una persona adulta.”. 1.3.. ESTAFA EN AGRAVIO DE MUJERES EN ESTADO DE GRAVIDEZ. La definición de gravidez, es que la mujer se encontraría en estado de gestación, es decir, jurídicamente, estaría llevando en el útero a un embrión. 31.

(41) (primeras semanas) o un feto completamente formado (últimas semanas), es decir se considera en estado de gravidez todo el tiempo que dura el embarazo humano, hasta luego del parto.. En ese caso, siendo que la mujer no cuenta con ninguna afectación a su estado mental es posible que, si es víctima de engaño, se pueda configurar el delito de estafa, por lo que, en caso de ser así, si habría mayor disvalor de tal conducta al haber querido, el sujeto activo, aprovechar del estado emocional y/o hormonal en el que se encuentra pasando una mujer en estado de gestación. REATEGUI Sánchez James (2016) “Además, el estado de gravidez, aunque no lo diga expresamente la norma, debe ser de manera notoria a la percepción visual del común de las personas, por ejemplo, una mujer con 5 meses de gestación ya es evidente para el agente.”. 1.4.. ESTAFA EN AGRAVIO DEL ADULTO MAYOR. Un adulto mayor, es aquel que es mayor de 60 años de edad, en este caso, definitivamente se configuraría, de ser víctima el delito de estafa, ya que ser adulto mayor no significa que automáticamente su estado mental se encuentra afectado, salvo se compruebe ello mediante informe médico.. Siendo así, la conducta de engaño cometida en contra del mismo, también tendría mayor disvalor ya que el sujeto activo, habría querido aprovechar, de un posible menor discernimiento, en razón a que pueda no tener conocimiento de las últimas informaciones actuales, por ejemplo, haciendo más sencillo que este caiga en error.. 1.5.. ESTAFA EN AGRAVIO DE PLURALIDAD DE VICTIMAS. Ésta es la última agravante que toma en cuenta las condiciones del sujeto pasivo, en este caso, si hay mayor disvalor si se comete en contra de más de una persona ya que, según SALINAS Siccha Ramiro (2015) “con un solo acto. 32.