ANTECEDENTES DE HECHO

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COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS DE TERMINACIÓN DE LLAMADAS VOCALES EN REDES MÓVILES INDIVIDUALES, EL ANÁLISIS DE LOS MISMOS, LA DESIGNACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO Y LA IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

I ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004, esta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacían públicas las preconsultas sobre los mercados de servicio minorista de acceso directo a la red telefónica pública desde una ubicación fija, servicios minoristas de tráfico telefónico desde una ubicación fija y servicios de acceso y tráfico desde una ubicación móvil, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados).

Dichas preconsultas tuvieron por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en estos servicios, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tales servicios se comercializan de manera ajustada a su funcionamiento real.

Presentaron comentarios a dicha preconsulta los siguientes agentes:

- AETIC - Amena - ASTEL - AUNA - BT - COLT

- Cable & Wireless - Euskaltel - Jazztel - MCI - ONO

- Redes y Servicios Liberalizados - TELE2

- Telefónica de España

- Telefónica Móviles de España - UNI2

- Vodafone

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SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la sesión nº 34/05 acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia.

Asimismo, en dicha Resolución se acordó notificar el Proyecto de Medida a la Comisión Europea.

TERCERO.- Presentaron alegaciones a la consulta pública anterior los siguientes operadores: AETIC, Amena, ASTEL, BT, COLT, Euskaltel, Jazztel, MCI, Tele2- Comunitel, TME, Vodafone y Xfera. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito de 24 de octubre de 2005.

CUARTO.- Con fecha 8 de noviembre de 2005 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de la Comisión Europea en el que efectuaba observaciones al Proyecto de Medida notificado.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL.

La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones…”. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de “Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley.”

El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco).

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Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado, (en adelante PSM), es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias¹.

Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados.

El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado.

En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación.

A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado.

En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado.

1 Ver el artículo 14.2 de la Directiva Marco

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Asimismo, la Directiva Marco establece que la definición y análisis de los mercados deberá ser puesta a disposición de las partes interesadas para que puedan formular observaciones sobre la medida propuesta en un plazo razonable, y que el proyecto de medida será remitido a la Comisión Europea y al resto de ANR, debiendo la CMT tener en cuenta “en la mayor medida posible” las observaciones formuladas por la Comisión Europea. Estas previsiones han sido concretadas en el artículo 5 del Reglamento de Mercados, en el cual se establece que el proyecto de medida será sometido a un procedimiento de información pública y notificado a la Comisión Europea y al resto de ANR.

El cumplimiento de estas previsiones es imprescindible a la hora de adoptar las medidas relativas a la definición y análisis de mercados, ya que es necesario que las ANR incorporen, en la medida de lo posible, las observaciones de las partes interesadas antes de adoptar la decisión definitiva, evitando, de este modo, que se pueda producir indefensión. Sin embargo, ha de indicarse que ni la Directiva Marco ni el Reglamento de Mercados establecen el orden cronológico concreto en el que dichas previsiones han de desarrollarse.

En el presente procedimiento, la CMT ha optado por llevar a cabo la consulta nacional y la notificación a la Comisión Europea y al resto de ANR de forma simultánea, sin que la Comisión Europea en sus comentarios al proyecto de medida remitido haya presentado ninguna observación al respecto.

II.2 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es acotar el campo de análisis (básicamente en dos dimensiones: producto y geografía) en el que habremos de determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas que afrontan las empresas. Se pretende determinar la existencia de agentes (competidores, clientes o proveedores) y la magnitud de la fuerza de que disponen para influir en la conducta de los demás y de impedir que alguno de los agentes presentes en el mercado pueda adoptar su política comercial libres de cualquier presión competitiva, es decir, en una medida apreciable, de forma independiente.

El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante.

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Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que “las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia”.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, “en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente”.

De acuerdo con lo anterior, se han identificado los mercados mayoristas de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales, que se corresponden con el mercado número 16 del Anexo de la Recomendación.

Estos mercados están relacionados con los mercados minoristas especificados anteriormente, que fueron objeto de una preconsulta inicial en julio de 2004, puesto que para la provisión a clientes finales de llamadas telefónicas a móvil es necesaria la contratación de estos servicios de terminación, con independencia de que el origen de la llamada sea otra red móvil o una fija.

El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia.

II.2.1 Mercado relevante de producto

El producto, o mejor, el servicio que se comercializa es la terminación de una llamada telefónica en una red telefónica móvil. Es un servicio que se presta entre operadores de redes: cada operador de red móvil (en adelante, ORM) lo ofrece a los demás operadores, tanto fijos como móviles para que puedan completar las llamadas telefónicas que gestionan y que tienen como destino a un abonado conectada a dicha red móvil.

Los mercados de terminación de llamadas en las redes públicas individuales de telefonía móvil de cada operador incluyen pues, para cada mercado, los servicios mediante los que cada operador finaliza en su red móvil una llamada de voz originada en la red de otro operador.

El sistema de facturación vigente en Europa entre cada operador y los usuarios finales a los que gestionan las llamadas telefónicas, que se basa en el principio de “el que llama paga” (en adelante CPP, “calling party pays”), excepto en el caso del servicio de roaming. Uno de los efectos de la aplicación de este principio es que reduce los incentivos del usuario llamado de cambiar de operador ante una subida en el precio de

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terminación². Por tanto, el principio CPP reduce significativamente la presión a la baja que soporta el operador a la hora de fijar el precio de terminación por parte de sus clientes directos (operadores que compran la terminación) inducidos por los usuarios finales (que no sufren directamente los cambios de los precios de terminación). Este fenómeno se ve reforzado porque el servicio de terminación de las llamadas de voz para un usuario final no es sustituible por la prestación de ese mismo servicio a otro usuario final pero, sobre todo, porque la demanda a nivel mayorista (procedente de otros operadores fijos y móviles) viene inducida directamente por la demanda a nivel minorista de manera que el operador del usuario llamante no tiene más opción que terminar la llamada en la red elegida por el usuario llamado, y no otra.

Así, ningún operador fijo o móvil puede cambiar de servicio mayorista y/o de proveedor del servicio de terminación y seguir facilitando a su cliente la comunicación con un cliente de un determinado operador móvil. Se constata que la demanda en el nivel mayorista está determinada directamente por la demanda del usuario final, el cual sólo desea contactar con una persona perteneciente a una red móvil concreta. Por tanto, no hay otra alternativa a la adquisición del servicio de terminación prestado por el operador móvil al cual pertenece el usuario llamado. En consonancia con la Recomendación, no se puede ampliar el mercado de referencia a otros servicios y/o proveedores de un servicio análogo a la terminación en una red móvil concreta.

Asimismo, siguiendo la Recomendación, tampoco existe sustituibilidad de la oferta, puesto que únicamente el operador móvil del que es cliente el usuario llamado y que ha emitido la tarjeta SIM, es capaz de tener acceso a esta información, y no un hipotético tercero interesado en prestar estos servicios.

Desde el punto de vista de la tecnología utilizada, los operadores móviles poseen varias concesiones administrativas para la utilización del espectro radioeléctrico pudiendo ofertar el servicio telefónico móvil disponible al público a través de redes móviles de diferente tecnología (GSM y UMTS). Por consiguiente, el servicio de terminación de llamadas vocales puede prestarse a través de cada una de las redes móviles desplegadas por el operador. Sin embargo, la percepción del servicio de terminación por parte del operador en cuya red se origina la llamada no varía en función de la tecnología utilizada, dado que dicho operador desconoce en que tipo red se encuentra el destinatario de la llamada. Así, y de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica, los servicios de terminación prestados por cada operador móvil a través de redes de distintas tecnologías constituyen un mismo mercado de referencia.

En resumen, los mercados de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con el mercado mayorista que figura con el número 16 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, constituyen mercados ya definidos previamente por la

2 Como señala la CE en la Recomendación “Dado que la tarifa por terminación la establece la red llamada, red que elige el abonado llamado, por regla general la parte llamante no tiene posibilidad de influir en las tarifas por terminación. Tal es el caso con arreglo al principio de “el que llama paga”, prevalente en al actualidad en Europa”

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Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo.

II.2.2 Mercado relevante geográfico

El alcance de este mercado es nacional, pues no se han detectado ámbitos inferiores al nacional en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio nacional.

En principio, cada operador de red móvil únicamente puede prestar los servicios de referencia en el área en que tenga cobertura, lo que viene determinado por su estrategia de despliegue de red. En todo caso, los operadores de redes móviles no afrontan ningún tipo de barrera que les impida la prestación de servicios en otras áreas, dentro del territorio nacional, adicionales a aquellas en que tienen cobertura, sea por despliegue de red propia o mediante acuerdos de itinerancia. En este sentido, los títulos de los citados operadores así como los precios de terminación móviles regulados por esta CMT, son de ámbito nacional, no detectándose diferencia alguna en una dimensión geográfica inferior.

De este modo, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto esa es la dimensión geográfica del mercado relevante.

II.2.3 Conclusión

Se definen los mercados de terminación de llamadas en las redes públicas individuales de telefonía móviles de cada operador como aquellos que incluyen, en cada mercado, los servicios mediante los que cada operador finaliza en su red móvil una llamada de voz originada en la red de otro operador. La dimensión geográfica de todos los mercados es el territorio nacional.

En suma, se definen los siguientes mercados:

- Terminación de las llamadas vocales en la red móvil de TME (red 2G y 3G).

- Terminación de las llamadas vocales en la red móvil de Vodafone (red 2G y 3G) - Terminación de las llamadas vocales en la red móvil de Amena (red 2G y 3G).

II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS, VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN LOS MISMOS Y DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO EN EL MERCADO

El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo 10.1. Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará

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públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado.

En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANR valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que “concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado”.

En consecuencia, se han analizado los mercados para determinar si en los mismos existen empresas que individualmente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido los criterios establecidos en el capítulo 3, “Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante)”, de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo en el mercado, dicho mercado no sería realmente competitivo (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas se concluirá que el mercado es realmente competitivo (es decir, que hay competencia efectiva).

II.3.1 Descripción de la estructura de los mercados de referencia

II.3.1.1 La oferta: cuotas de mercado

De la definición de los mercados de referencia se concluye que sólo hay un único proveedor del servicio de terminación en cada red móvil individual (p.e. Amena es el único proveedor del servicio de terminación en su red móvil). Los operadores móviles ostentan una posición de monopolio en la prestación del servicio de referencia y, por tanto, la cuota de mercado de cada uno de ellos en sus respectivos mercados es igual al 100%, con independencia de que se mida en términos de ingresos o minutos.

II.3.1.2 Existencia de barreras a la entrada y competencia potencial en el mercado de referencia

Los mercados de referencia se han definido como la terminación de las llamadas en las redes móviles individuales. En el estado actual de la tecnología, únicamente el operador propietario de la red móvil es capaz de prestar el servicio de terminación para las llamadas que reciben sus clientes. La imposibilidad de acceder a la información contenida en la tarjeta SIM no permite a otros operadores competir con el operador en la prestación del servicio de terminación para las llamadas que reciben los clientes de este último. Se constata que existe una barrera estructural absoluta debido a los obstáculos existentes en la disponibilidad de factores imprescindibles.

En el plazo contemplado de dos años tampoco parece probable que se produzca un avance que permita a terceros prestar el servicio de terminación. Por ejemplo, el desarrollo de tarjetas SIM habilitadas por software permitiría a los usuarios finales

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elegir el operador más apropiado en función de la red del usuario llamante. No obstante, el efecto de un avance técnico con estas características se ve limitado notablemente por el principio CPP, ya que el usuario llamado no paga por la recepción de la llamada, excepto en el caso del servicio de roaming, y todo dependerá de en qué medida se preocupe por el coste que impone a la persona llamada³.

A tenor de la existencia de barreras de entrada absolutas y la vigencia del principio CPP (que prácticamente anula los incentivos a cambiar de operador ante aumentos en el precio de terminación), la amenaza de entrada potencial es nula en el horizonte temporal contemplado de dos años.

II.3.2 Análisis de la competencia efectiva en el mercado mayorista relevante

La condición de monopolista de los operadores móviles en la prestación del servicio de terminación de llamadas en sus respectivas redes y la existencia de barreras de entrada absolutas hacen presuponer que dichos operadores gozan de una posición de dominancia individual en cada uno de los mercados de referencia.

Sin embargo, el hecho de que los operadores móviles tengan poder de mercado depende de si existe un poder del comprador compensatorio suficientemente grande que no haga rentable un incremento de precios no transitorio⁴.

II.3.2.1 Poder compensatorio⁵ de la demanda

La posibilidad de que un operador pueda actuar con independencia de sus clientes depende de la posición de estos en las negociaciones. La fuerza del poder compensatorio de la demanda depende de si el cliente puede cambiar de proveedor, reducir de forma significativa el consumo o incluso dejar de utilizar el servicio ante una subida en el precio del mismo.

En los mercados de referencia, el análisis del poder compensatorio requiere distinguir en función del tipo de demandante del servicio de terminación en la red de un operador móvil; en concreto, distinguir si el demandante de dicho servicio es un operador fijo o un operador móvil. La principal razón es el diferente grado de competencia existente entre los operadores móviles, por un lado, y entre los operadores móviles y fijos⁶, por otro.

3 Incluso si se preocupara, el usuario podría optar mejor por conectarse a la misma red que el usuario llamante de forma que la llamada fuera on-net y, por tanto, más económica.

4 Recomendación de la Comisión, pág. 37.

5 Párrafo 78 de las Directrices

6 El servicio de telefonía móvil podría considerarse parcialmente un sustituto de la telefonía fija pero lo contrario es más difícil de probar.

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De la información resultante de las preconsultas, los servicios minoristas de telefonía fija y de telefonía móvil constituyen, de conformidad con los principios y metodología de competencia, dos mercados de referencia distintos. Así, entre los operadores móviles existe una competencia directa por la captación de clientes de telefonía móvil, que no se produce entre los operadores móviles y fijos en los mismos términos. Como consecuencia de ello, en el marco de las llamadas entre móviles deben tomarse en consideración aspectos no presentes en las llamadas de fijo a móvil⁷.

- Poder compensatorio de un operador fijo

La capacidad negociadora de los demandantes está seriamente limitada por la ausencia de alternativas de suministro para el servicio de terminación requerido, ya que únicamente el operador móvil a cuya red pertenece el usuario llamado puede prestar dicho servicio mayorista.

A la hora de evaluar el poder compensatorio de referencia, se ha de tener en cuenta la desigual presión competitiva que produce la interrelación entre los productos minoristas ofrecidos por cada tipo de operador. Así, como se ha dicho, los servicios de telefonía móvil causan presión competitiva sobre los de telefonía fija, como se puede observar en los grados de crecimiento en los clientes finales de cada tipo de servicio, mientras que lo contrario no parece ser cierto. Esto es así porque, desde el punto de vista de servicios vocales, los clientes finales perciben como diferencial el atributo de movilidad que los servicios móviles ofrecen.

En este contexto, se puede decir que, en la actualidad, para los operadores fijos resultan imprescindibles los servicios prestados en los mercados de referencia, mientras que para los operadores móviles no parecen gozar del mismo estatus los de terminación fija.

La presunción anterior se puede constatar si se observa el ingreso medio por minuto que perciben los operadores móviles de los fijos por terminación en su red, en comparación con el que perciben estos de los operadores móviles por terminación en su red fija. Este resultado revela el gran poder de negociación de los operadores móviles frente a los operadores fijos, que permite a los primeros establecer un precio de terminación en sus respectivas redes del orden de 16 veces superior en comparación con los precios de terminación fijas.

7 “F2M calls and M2M calls: similarities and differences”. Valleti, T. (2003): “Obligations that can be imposed on operators with significant market power under the new regulatory framework for electronic communications. Access services to public mobile networks”, September 2003.

“The characteristics of fixed-mobile call termination are that there is competition for mobile subscribers, but no competition for providing access to mobile customers once they have subscribed to a particular mobile network. The main difference with network interconnection is that the services are provided to non-competing operators”. Canoy, M., de Bijl, P. & Kemp, R. (2003): “Access to Telecommunications Networks”. TILEC Discussion Paper, DP 2003-007, Paper prepared for the European Commission, DG Competition, October 2003.

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Tabla II.3.1: Ingreso medio por minuto de terminación móvil para llamadas fijo-móvil (CONFIDENCIAL)

Año Amena Vodafone TME Media

2003

2004

Fuente: Elaboración propia. CMT

Tabla II.3.2: Ingreso medio por minuto de terminación fijo para llamadas móvil-fijo (CONFIDENCIAL)

Año TESAU Grupo AUNA BT Media

2003

2004

En un entorno de ausencia de regulación en los precios de terminación móvil, los operadores móviles estarían en disposición de elevarlos encareciendo significativamente la prestación del servicio de llamadas fijo-móvil. De esta forma, los operadores móviles podrían situar en mejores condiciones competitivas al servicio de tráfico móvil y, concretamente, a las llamadas on-net, a través de la imposición de un coste excesivo a los operadores fijos en el servicio de terminación móvil.

Atendiendo a la base de clientes de los operadores, se puede constatar que el único operador fijo que tiene una base de clientes comparable a las de los operadores móviles es Telefónica de España, SAU (en adelante, TESAU), por lo que sería el único que podría ejercer un cierto poder compensatorio sobre los operadores móviles. En ausencia de regulación, TESAU podría ejercer poder de compra amenazando con negar el suministro de servicios de terminación en su propia red fija o bien imponiendo precios de terminación excesivos. La primera alternativa no es factible debido a la obligación de interoperabilidad⁸. Con respecto a la segunda, el ORM no sólo estaría en disposición de fijar los mismos precios de terminación de TESAU sino en mejores condiciones para captar clientes a costa, incluso, de un operador fijo de la envergadura de TESAU (por el mayor valor que aporta al usuario la telefonía móvil).

Como muestra de ello, se ha detectado un aumento significativo de la proporción de

8 El artículo 11.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTEL) establece que: “Los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas tendrán el derecho y, cuando se solicite por otros operadores de redes públicas, la obligación de negociar la interconexión mutua con el fin de prestar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, con el objeto de garantizar así la prestación de servicios y su interoperabilidad”

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hogares que sólo disponen de móvil.⁹ Además, el poder negociador de TESAU es inferior ya que su intercambio de tráfico con cada uno de los ORM es significativamente deficitario para el primero y este déficit se ha incrementado en el año 2004 (ver Tabla II.3.3).¹⁰

Tabla II.3.3: Diferencia entre el tráfico entrante en TESAU procedente de los ORM y el tráfico saliente de TESAU con destino las redes de los ORM (CONFIDENCIAL)

2003 2004 Operador

Destino TESAU

Origen

TESAU Diferencia Destino TESAU

Origen

TESAU Diferencia

TME Vodafone

Amena

Por tanto, se concluye que TESAU no goza de un poder de negociación suficiente para compensar el poder de mercado de los ORM en cada uno de los mercados de referencia, derivado de su condición de monopolistas.

Con respecto al resto de operadores fijos, su capacidad negociadora queda muy limitada a la vista de su reducido número de clientes en comparación con los operadores móviles (ver Tabla II.3.4). Dado que la imposición, por su parte, de unos precios excesivos en el servicio de terminación fijo causaría un daño significativamente menor al provocado por unos precios de terminación móvil excesivos, esta vía no resulta efectiva para gozar de un poder de negociación que compense el ostentado por los operadores móviles. El pequeño tamaño de su base de clientes limita el potencial perjuicio que causaría a los ORM, máxime en comparación con el perjuicio que le causaría a los operadores fijos pequeños la adopción de la misma estrategia por parte de los ORMs.

9 Ver “Hogares con un único servicio TIC: Telefonía fija/Telefonía móvil. Las TIC en los HOGARES ESPAÑOLES”, Observatorio de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (Red.es), septiembre 2005, pág. 7 y 11.

“Está apareciendo un nuevo segmento de hogares donde es el teléfono móvil el que proporciona el servicio básico de comunicaciones de voz. Esto, junto a la cada vez mayor presencia de este servicio en el conjunto de hogares, nos lleva a una situación en que el servicio móvil se ha convertido en el servicio universal de facto para la voz”.

“La ratio sólo fijo/sólo móvil ha pasado de un 65,2/34,6 –porcentajes sobre el total de hogares con un único servicio tecnológico- en el III trimestre de 2004 a un 56,4/43,6 en el I trimestre 2005”

10 En el año 2003, este déficit de tráfico de TESAU representaba el 25,4%, el 27,8% y el 33,1% del tráfico entrante en la red de TESAU procedente de TME, Vodafone y Amena, respectivamente. En el año 2004 estos porcentajes pasaron a ser iguales a 32,2%, 36,7% y 35,7%.

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Tabla II.3.4: Número de clientes de acceso directo en el año 2004

Operadores de telefonía fija

TESAU 12.161.026

Grupo Auna fijo ^731.024

Grupo Ono ^638.125

Euskaltel ^202.989

R Cable y Telecomunicaciones Galicia ^136.356 Retecal Sociedad Oper. de Tel. Castilla-Leon ^79.579

Telecable de Asturias ^74.698

Comunitel Global ^10.782

Jazz Telecom ^4.896

Procono ^3.119

Operadores de telefonía móvil

TME 18.977.040

Vodafone 10.370.870

Amena 9.274.672

Fuente: Informe Anual 2004

- Poder compensatorio de un operador móvil

A diferencia de las llamadas fijo-móvil, donde los operadores móviles pueden tener el interés común de incrementar el precio de terminación móvil y extraer el máximo ingresos de los operadores fijos, esta estrategia no está tan clara para el caso de las llamadas móvil-móvil off-net. Desde el momento en que los operadores móviles compiten entre sí por la misma base de clientes y alcanzan unas determinadas cuotas de mercado, tienen idénticas y mutuas necesidades de interconexión para terminar las llamadas originadas en una red y terminadas en otra. Como se produce una coincidencia en las necesidades de los operadores, el potencial problema derivado de su condición de monopolista podría no ser tal y los incentivos para fijar precios de monopolio se reducirían ya que ningún operador móvil obtiene una ventaja competitiva con respecto a sus competidores.

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Sin embargo, debido al diferente tamaño de la base de clientes y la distinción de los precios entre llamadas on-net y off-net, TME tendría incentivos para fijar precios excesivos y, así, encarecer el coste de las llamadas salientes de Vodafone y Amena.

De esta manera, TME impondría a sus competidores móviles una seria desventaja competitiva a partir de su posición en el mercado de referencia y en el mercado minorista de servicios móviles.

En este último mercado, los ORM han diseñado una estructura tarifaria caracterizada por precios más bajos para las llamadas móviles dentro de la misma red y precios superiores para llamadas a otras redes móviles con el objeto de explotar las economías de red¹¹. De esta forma, los ORM tratan de alcanzar una base de clientes cada vez mayor que haga más atractiva la pertenencia a sus redes y con ello entrar en un círculo virtuoso (propio de los mercados con externalidades de red) que le permita reforzar su capacidad competitiva.

Debido a esta práctica, el peso relativo de las llamadas móviles on-net en cada red es superior al peso relativo de los clientes de esa red sobre el total del mercado¹². Como se muestra en la Tabla II.3.5, el porcentaje de las llamadas on-net para cada ORM supera claramente la cuota de mercado del ORM en términos de clientes. Así, a pesar de que la cuota de mercado de TME no supera el 50% únicamente algo más del [CONFIDENCIAL]% de las llamadas móvil-móvil efectuadas desde su red tiene como destino las redes de Vodafone o Amena.

En este entorno competitivo, TME no afronta un poder compensatorio por parte de Vodafone y Amena que le impida elevar el precio de terminación para las llamadas procedentes de las restantes redes móviles. De hecho, en el caso de que Vodafone y Amena establecieran el mismo precio que TME la principal beneficiada sería TME ya que es el operador con menor porcentaje de llamadas off-net y mayor base de clientes. En ese nuevo escenario, TME estaría en disposición de competir con mayor ventaja ya que el coste del servicio de tráfico se habría encarecido en menor medida que el de sus competidores¹³. En la medida que el coste de terminación se encareciera, TME reforzaría aún más su estrategia de diferenciación sobre la base de su mayor número de clientes y la distinción en el precio de las llamadas on-net y off- net.

11 En relación a las economías de red, se considera que para cualquier cliente, el formar parte de una comunidad más amplia le permite poder realizar llamadas y transferir información a un mayor número de usuarios en condiciones más ventajosas. Por ello, el diferente tamaño de la base de clientes y la distinción de los precios entre llamadas on-net y off- net hace que el servicio prestado por TME aporte un mayor nivel de utilidad a un usuario frente a las redes de Vodafone y Amena ya que dicho usuario puede contactar con un mayor número de usuarios en las condiciones más ventajosas que ofrecen los precios de las llamadas on-net.

12 En el caso de que la probabilidad de que un usuario efectuara una llamada dentro de su red fuera igual a la probabilidad de que la llamada fuera con destino otra red, el porcentaje de llamadas on-net de cada red debería ser igual al tamaño relativo de dicha red en el total del mercado.

13 Sobre la base de la información disponible en 2005, TME sufriría un incremento en el coste del [CONFIDENCIAL]%

de sus llamadas móvil-móvil mientras que Vodafone y Amena lo soportarían en un [CONFIDENCIAL]% y [CONFIDENCIAL]%, respectivamente, de este tipo de llamadas.

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Tabla II.3.5: Economías de red en el mercado de telefonía móvil (CONFIDENCIAL).

2004 Enero-Marzo 2005

Porcentaje Tráfico On-net

Cuota por clientes

Porcentaje Tráfico On-net

Cuota por clientes

TME 49,1% 48,2%

Vodafone 26,9% 27,6%

Amena 24,0% 24,2%

Para el caso de un operador entrante, como Xfera y/o los OMV este problema se agravaría aún más. En las fases iniciales, la dependencia de los entrantes con respecto a los servicios de terminación de los ORM incumbentes se acrecienta ya que su base de clientes es muy reducida y los ORM ya han conseguido que sus clientes cursen un mayor y creciente número de llamadas móvil on-net (en detrimento de llamadas off-net). En este sentido, los incentivos de los ORM incumbentes para erigir barreras de entrada por medio de la elevación de los precios de terminación móvil son máximos.

Por todo ello, se concluye que TME no afronta poder compensatorio alguno por parte de Vodafone y Amena. Como esta ausencia de poder compensatorio conduciría a la imposición de una serie de obligaciones a TME (que impidieran a ésta ejercer su poder de mercado), Vodafone y Amena tampoco afrontarían poder compensatorio por parte de TME, ni por parte de los futuros entrantes. Sobre la base de estos argumentos se concluye que entre los ORM no existe un poder compensatorio suficiente. En este sentido, la Comisión Europea señala que el supuesto poder compensatorio de negociación de los operadores móviles no ha sido considerado suficiente de por sí para asegurar un nivel competitivo en las tarifas de terminación móvil-móvil.

II.3.3 Determinación de los operadores dominantes individualmente considerados

A la vista del análisis realizado, puede concluirse que existe posición de dominio individual de TME, VODAFONE y AMENA en los respectivos mercados de terminación en sus redes móviles. El principio vigente del CPP y la condición de monopolista de los operadores móviles en el mercado de referencia, la existencia de barreras de entrada absolutas en el plazo contemplado por la Recomendación y la falta de poder de negociación compensatorio son los argumentos utilizados para alcanzar esta conclusión.

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II.4 IDENTIFICACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO

De acuerdo con las conclusiones del Fundamento de Derecho II.3 se identifican a los siguientes operadores con poder significativo en los respectivos mercados de terminación de llamadas vocales en las redes públicas de telefonía móvil individuales, a los efectos del artículo 10.3 de la LGTel y 3.2 del Reglamento de Mercados.

- Telefónica Móviles España, S.A.U. (TME) - Vodafone España, S.A. (Vodafone) - Retevisión Móvil, S.A. (Amena)

Además se considera, necesario designar como operadores con PSM a los grupos de empresas a los que pertenecen TME, Vodafone y Amena en su conjunto, entendiendo por tal a los efectos de este análisis, tanto a la empresa concreta identificada como dominante individual, como a todas las empresas de cada grupo que provean los servicios incluidos en el mercado de referencia. En este sentido, hay que destacar que la propia CMT, interpretando reiterada jurisprudencia comunitaria, ya ha precisado que

“cuando un grupo de sociedades constituye una “unidad económica”, en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia” (Resolución de la CMT de 8 de noviembre de 2000, sobre Tarifa Plana de Terra, y Resolución de la CMT de 20 de mayo de 1999, interpretando la práctica de la Comisión Europea y la jurisprudencia comunitaria).

Por otra parte, esta identificación de PSM responde al objetivo de la regulación ex ante, recogido en el apartado 16 de las Directrices, que consiste en garantizar que la empresa no pueda utilizar su peso en el mercado para restringir o falsear la competencia en el mercado pertinente ni apoyarse en dicho peso en los mercados adyacentes.

II.5 ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER IMPUESTAS A LOS OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO EN EL MERCADO

II.5.1 Principios a aplicar por el regulador en la elección de las obligaciones más idóneas

A la hora de decidir qué obligaciones se han de imponer a los operadores con PSM en un determinado mercado, la normativa establece una serie de principios que explícita e implícitamente deben guiar a las Autoridades Nacionales de Regulación (en adelante, ANR) en la selección de las obligaciones. Así, el Artículo 10.4 de la LGTel (recogiendo el Artículo 8 de la Directiva de Acceso) establece que las obligaciones han de basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y

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justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el Artículo 3 de la LGTel recogiendo el artículo 8 de la Directiva Marco.

Así pues, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. En este sentido, los problemas competitivos en los mercados minoristas correspondientes fueron identificados y sometidos a preconsulta pública, según se ha descrito en el apartado de Antecedentes de Hecho.

Por otro lado, las ANR deben tomar decisiones razonadas de una manera transparente que respeten los principios de proporcionalidad y que estén en línea con los objetivos fijados en la Directiva Marco. Las decisiones deben incluir consideraciones de obligaciones alternativas cuando sea posible, por lo que se debe elegir la obligación que suponga menor carga. Además, las decisiones deben tener en cuenta los efectos en los mercados conexos.

Asimismo, las ANR, cuando seleccionen las obligaciones que se va a imponer al operador con PSM, deben tener presente los objetivos fijados en el Artículo 8 de la Directiva Marco. Estos objetivos son, entre otros:

• Fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas:

a) Velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas;

b) Promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación; y

c) Promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración

• Contribuir al desarrollo del mercado interior, entre otras cosas:

a) Cooperando mutuamente y con la Comisión, de forma transparente, para garantizar el desarrollo de prácticas reglamentariamente coherentes y una aplicación coherente de la Directiva Marco y de las directivas específicas.

Finalmente, el artículo 10.4 de la LGTel establece que preferentemente se impondrán obligaciones en materia de acceso, interconexión, selección y preselección, frente a otras con mayor incidencia en la libre competencia. Dicho de otra forma, a la hora de confrontar problemas de competencia en un determinado mercado, preferentemente habrán de imponerse obligaciones con efecto en los mercados mayoristas, y solo cuando estas medidas no garanticen la competencia efectiva en el mercado de referencia, habrán de imponerse en los mercados minoristas.

Junto a estos principios explícitos en la normativa vigente, existen otros que se desprenden de la misma, sin estar enunciados de forma explícita, tal y como se recogen en el documento ERG Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework¹⁴ (en adelante, la Posición Común). Así, las

14 ERG (03) 30 rev1: ERG Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, aprobado en la Sesión Plenaria ERG 8, de 1 de abril de 2003

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ANRs deberán tener en cuenta las siguientes ideas a la hora de elegir las obligaciones a imponer a operadores con PSM:

- En los casos en que la competencia basada en infraestructuras sea poco probable debido a la presencia persistente de economías significativas de escala o alcance y otras restricciones a la entrada, las ANR deberán asegurar un acceso suficiente a los inputs mayoristas.

- En los casos en que la duplicación de la infraestructura del incumbente parezca factible, las obligaciones deben generar incentivos que asistan al proceso de transición a un mercado en competencia sostenible.

- Se han elegir obligaciones de tal modo que, para la parte regulada, el beneficio de su cumplimiento sea mayor que el beneficio de su infracción.

II.5.2 Identificación de problemas de competencia en el mercado de referencia y relacionados

Como queda dicho, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. La Posición Común identifica un conjunto detallado de categorías de problemas de competencia que pueden presentarse en los mercados de comunicaciones electrónicas, así como las obligaciones asimétricas que, en principio, cabe imponer a los operadores declarados con PSM en un mercado para tratar de solucionar dichos problemas.

Dicho documento, que refleja la posición común de la CE y de las ANRs de los Estados Miembros de la UE, proporciona una guía consistente para la imposición de obligaciones a operadores con PSM, respetando el principio de relación con el problema de competencia identificado, con el efecto añadido de armonización de las obligaciones ante un mismo problema de competencia. Por tanto, en el presente análisis, se utilizará tal documento como referencia.

En concreto, se han identificado los siguientes problemas en los mercados de terminación móvil:

- Precios excesivos y discriminación de precios

Los operadores tienen incentivos a fijar un precio excesivo en los servicios de terminación, con la consiguiente pérdida de eficiencia asignativa y distorsión de la estructura de fijación de precios.

Para el caso de las llamadas fijo-móvil cada operador móvil tiene interés en el establecimiento de precios excesivos, que le permita extraer rentas supra-normales a costa de los operadores de telefonía fija y, en última instancia, de los usuarios de la misma. Con independencia del nivel de competencia que exista en el mercado de telefonía móvil (que puede hacer que la rentas excesivas obtenidas en los mercados de terminación móviles se eliminen debido a la intensa competencia en el mercado móvil minorista), los operadores fijos seguirían soportando costes excesivos en la

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prestación del servicio de llamadas fijo a móvil, que se repercutirían al consumidor final en mayor o menor medida, dependiendo del nivel de competencia en el mercado minorista de telefonía fija.¹⁵

Asimismo, gracias al establecimiento de precios de terminación móvil excesivos, se intensificaría de manera artificial e injustificada el proceso de sustitución fijo-móvil ya que los ORM disfrutarían de mejores condiciones competitivas en la prestación del servicio de tráfico móvil (concretamente, en relación a las llamadas on-net) a través de la imposición de un coste excesivo a los operadores fijos en el servicio de terminación móvil, que no podrían emular las ofertas de los ORM.

En el caso de las llamadas móvil-móvil, los operadores necesitan tener acceso a los clientes de sus competidores (para terminar las llamadas dirigidas a otras redes), y compiten al mismo tiempo por captar esos clientes. Por tanto, se puede concluir que los operadores móviles tienen incentivos a fijar precios excesivos, en especial TME, debido al mayor tamaño de su base de clientes y a las implicaciones que una elevación en el precio de terminación tendría sobre la capacidad competitiva de Vodafone y Amena en la prestación del servicio de tráfico (que en enero-marzo de 2005 representaba el 77% de los ingresos totales de los ORM en el mercado final¹⁶).

Además, el análisis del ingreso medio por minuto revela que los operadores móviles sólo han reducido los precios de terminación móvil como consecuencia de la imposición (o amenaza de imposición) de las obligación de fijación de precios en función de costes, sin observarse ninguna diferencia en los precios de terminación en función de la red de origen.

Gráfico II.5.1: Ingreso medio por minuto del servicio de terminación (€/min).

(CONFIDENCIAL)

- Discriminación de calidad.

15 Valleti, T (2003): “Obligations that can be imposed on operators with significant market power under the new regulatory framework for electronic communications. Access services to public mobile networks”, Pág. 18

“It is important to recognise that this distortion arises independently of the way MNOs compete against each other. If they do not compete against each other, then all termination profits will stay with the MNO. On the other hand, if there is competition among MNOs, then the termination profits would be passed on to mobile users, for instance via lower rental fees or via cheaper handsets, and the excess profits are competed away. These two different scenarios matter for distributional effects. However, the fundamental distortion remains, no matter how intense competition for customers is.

In both cases fixed users are charged inefficiently high prices. In other words, even if there is competition for mobile customers, there is no competition over calls destined to those customers” [subrayado nuestro].

16 Fuente: Informe Trimestral enero-marzo 2005, CMT.

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La obligación genérica de interconexión (Artículo 11 de la LGTEL) impide que los ORM traten de elevar las barreras de entrada a terceros operadores (ya que el servicio de estos se limitaría únicamente a sus propios clientes) a través de la negativa de acceso.

No obstante, los ORM estarían en disposición de imponer una desventaja competitiva a través de una forma más sofisticada de negativa de suministro como la discriminación de calidad. Ésta consistiría en la prestación del servicio de terminación a terceros con una calidad inferior del que se ofrece el ORM a su división minorista y/o a otra empresa filial o asociada.

II.5.3 Obligaciones a imponer

Con carácter previo al análisis de las obligaciones a imponer, ha de indicarse que tanto la Comisión Europea como el Servicio de Defensa de la Competencia han formulado observaciones relativas a las obligaciones que se proponían imponer en el proyecto de medida notificado; estos comentarios han sido tenidos en cuenta a la hora de determinar definitivamente las obligaciones a imponer en el mercado objeto de análisis.

Así pues, en los mercados de referencia se han detectado los problemas de competencia de precios excesivos y discriminación de precios y calidad. Para evitarlos es necesario imponer a los operadores con poder de significativo de mercado unas obligaciones proporcionadas y adecuadas.

De acuerdo con la Posición Común, para resolver el problema de la negativa de suministro es necesario:

i) asegurar el acceso a los recursos necesarios, y ii) fijar un precio adecuado para el recurso utilizado.

Según el anterior punto i), el problema de negativa de suministro en el mercado de referencia puede tener solución en el Artículo 10 del Reglamento de Mercados (artículo 12 de la Directiva de Acceso). En ella se establece que los Estados velarán por que sean satisfechas todas las solicitudes razonables de acceso a elementos específicos de las redes y a los recursos asociados de los operadores con PSM en el mercado mayorista, así como las relativas a su utilización.

Por otra parte, según el punto ii) resulta necesario fijar un precio adecuado para el acceso, dado que, ante la obligación de dar acceso, los operadores con PSM pueden tener incentivos a fijar unos precios excesivamente altos con el fin de imponer una desventaja competitiva a los operadores fijos y móviles y evitar la entrada de nuevos operadores móviles.

Concretamente, resulta pertinente la imposición de determinadas obligaciones a los operadores con PSM, a efectos que impedir posibles precios excesivos en su relación

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con los operadores fijos. Según la Posición Común¹⁷, existen dos alternativas para evitar el establecimiento los precios excesivos: (i) obligación de control de precios y contabilidad de costes (Art. 11 Reglamento de Mercados; Artículo 13 de la Directiva de Acceso) o (ii) obligación de no discriminación en precios (Art. 8 Reglamento de Mercados; Artículo 10 de la Directiva de Acceso) junto con la obligación de separación de cuentas (Art. 9 Reglamento de Mercados; Artículo 11 de la Directiva de Acceso).

Por medio de la primera alternativa, la CMT estará facultada no sólo para determinar el sistema de contabilidad de costes que deberá aplicarse (pudiendo precisar el formato y el método contable que se habrá de utilizar) sino que podrá utilizar sistemas o métodos de contabilización distintos de los utilizados por el operador. Por su parte, la obligación de separación de cuentas sólo permite a la CMT especificar el formato y la metodología contable que deberá aplicarse.

En un entorno caracterizado por la creciente sustituibilidad fijo-móvil y la mayor importancia de las economías de red en un mercado móvil con un nivel de penetración muy alto, la capacidad y los incentivos de los ORM para establecer precios excesivos son de una magnitud tal que justifican la imposición de la obligación de control de precios y contabilidad de costes. Más aún, dado que los tres ORM (como operadores dominantes en el mercado nacional del servicio de interconexión) han tenido que atenerse, en la fijación de sus precios de interconexión, a los principios de orientación de costes y a los del sistema de contabilidad de costes, la CMT y los ORM implicados han adquirido el conocimiento técnico y la experiencia necesaria para su implementación. Esto hace que el coste asociado a la aplicación de esta obligación se reduzca de manera significativa.

Por ello, esta Comisión considera que las atribuciones, que otorga el Art. 11 del Reglamento de Mercados, son imprescindibles para garantizar el correcto desempeño de los mercados de referencia a tenor de los problemas detectados y que su implementación impone una carga asumible por los operadores con PSM y esta Comisión. En definitiva, se concluye que es necesario imponerles la obligación de control de precios y contabilidad de costes.

En cualquier caso, esta Comisión también considera necesaria la imposición de la obligación de no discriminación para impedir que los ORM presten a los operadores fijos los servicios de referencia a un precio superior o con una calidad inferior a la que se prestan a sí mismos o a filiales de su mismo Grupo empresarial. Asimismo, con el objeto de verificar el cumplimiento de la obligación de no discriminación, es preciso imponer la obligación de separación de cuentas.

Esta obligación es necesaria a pesar de la imposición de la obligación de control de precios y contabilidad de costes ya que permite complementarla, tal y como señala la Posición Común.¹⁸ Esta exigencia adquiere especial relevancia por la pertenencia de

17 Ver Página 82.

18 Ver Página 114 de la Posición Común (así como en las páginas 82 y pag 94):

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TME y Amena a grupos de telecomunicaciones con filiales dedicadas a la telefonía fija en España. Por tanto, la obligación de separación de cuentas permite a esta Comisión estimar y verificar con mayor precisión los costes en que incurren los ORM en la prestación del servicio de terminación y comprobar que los ORM no ofrecen mejores condiciones a sí misma y/o a sus filiales frente a terceros operadores independientes.

En razón de lo expuesto, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones:

RESUELVE

Uno. Definir el mercado mayorista de terminación de llamadas vocales en cada una de las redes públicas de telefonía móvil en España como mercados de referencia que puede ser objeto de regulación ex ante, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2002/21/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco) y en el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Dos. Determinar que los citados mercados de referencia no son realmente competitivos, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 4, artículo 16, de la citada Directiva Marco y en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Tres. Considerar que las empresas Telefónica Móviles España S.A.U., Vodafone España S.A. y Retevisión Móvil S.A., en los términos del fundamento de derecho II.4, individualmente tienen poder significativo de mercado en los respectivos mercados de referencia, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2, artículo 14, de la Directiva Marco, y en el Anexo II, apartado 8 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Cuatro. Imponer a las empresas enumeradas en el Fundamento de Derecho II.4 las obligaciones que se describen en el Anexo A la presente medida.

“An obligation by which the termination charge can be targeted directly is by setting a costoriented price based on an Art 13 AD price control and cost accounting obligation. This may have to be backed by an Art 11 obligation of accounting separation.”

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ANEXO A: MEDIDA

1.- Obligación de proporcionar servicios de terminación a todos los operadores.

La efectividad de esta obligación requiere la imposición genérica de las siguientes obligaciones a los operadores declarados con PSM:

a) Atender a las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes y a su utilización (arts. 13.1 d) de la LGTel y 10 del Reglamento de Mercados; art. 12 de la Directiva de Acceso).

Esta obligación implica, entre otros aspectos, el que cada operador designado con PSM tenga que,

a. Negociar de buena fe con los solicitantes de acceso autorizados.

b. Conceder libre acceso a interfaces técnicas u otras tecnologías

indispensables para la interoperabilidad de los servicios o de servicios de redes virtuales.

c. Prestar los servicios necesarios para garantizar la interoperabilidad de los servicios de extremo a extremo ofrecidos a los usuarios.

d. Dar acceso a terceros a los sistemas de apoyo operativos o a sistemas informáticos con funciones similares.

e. Interconexión de redes o recursos.

b) Ofrecer los servicios de terminación a precios orientados en función de los costes de producción (arts. 13.1 e) de la LGTel y 11 del Reglamento de Mercados; art. 13 de la Directiva de Acceso) a los operadores que así lo soliciten.

La CMT determinará el sistema de contabilidad de costes que deberá aplicarse precisando el formato y el método contable que se habrá de utilizar. Asimismo garantizará que TME, Vodafone y Amena pongan a disposición del público la descripción del sistema de contabilidad de costes empleado, determinando a tal efecto la forma, fuentes y medios conforme al artículo 11 del Reglamento de Mercados.

En tanto la CMT no defina un nuevo sistema de contabilidad de costes, los operadores citados deberán utilizar el establecido en la Resolución sobre principios, criterios y condiciones del sistema de contabilidad de costes a desarrollar por Telefónica (Expediente SC-16/99), aprobada por el Consejo de esta CMT con fecha 15 de julio de 1999, y, respectivamente para TME, Vodafone y Amena, en las siguientes resoluciones:

- Resolución sobre sistema de contabilidad de costes de Telefónica Móviles, S.A. (Expediente MTZ-2001/3989 ), de 20 de diciembre de 2001

- Resolución sobre el sistema de contabilidad de costes de Airtel Móvil, S.A.

(Expediente MTZ-2001/3989 ), de 16 de mayo de 2002

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- Resolución sobre la propuesta de sistema de contabilidad de costes de Retevisión Móvil, S.A. (Expediente MTZ-2004/1082), de 14 de diciembre de 2004.

En respuesta a la petición realizada por la Comisión Europea con respecto a la metodología de costes así como, en la medida de lo posible objetivos cuantitativos y plazos previstos para su ejecución, se comunica que esta obligación se implementará de acuerdo con el siguiente calendario:

- Resolución sobre la verificación de las Contabilidades de Costes correspondientes al ejercicio 2004 de TME y Amena antes del 31 de marzo de 2006 (Expedientes AEM 2005/87 y AEM 2005/85, respectivamente).

- Resolución sobre la verificación de la Contabilidad de Costes correspondiente al ejercicio comprendido entre 1 de abril de 2004 y 31 de marzo de 2005 de Vodafone antes del 30 de abril de 2006.

- Resolución sobre la fijación de los precios de interconexión de terminación móvil para TME, Vodafone y Amena antes del 15 de julio de 2006. En estos expedientes se adoptaría una decisión sobre la conveniencia de aplicar el principio de simetría, sobre la inclusión de los costes de las redes 3G en los precios de terminación y el establecimiento de un glide-path para un periodo de dos años.

- Entrada en vigor de los precios de terminación aprobados en julio de 2006 a partir del 1 de septiembre de 2006.

c) Separar sus cuentas en relación con las actividades de acceso e interconexión (arts. 13.1 c) de la LGTel y 9 del Reglamento de Mercados; art. 11 de la Directiva de Acceso)

Los operadores con PSM deberán separar sus cuentas en relación con las actividades de acceso e interconexión. El cumplimiento de esta obligación permitirá a esta CMT el control del cumplimiento de la obligación b) del presente Anexo.

En particular, TME, Vodafone y Amena deberán presentar, anualmente, a la CMT cuentas separadas de los servicios de interconexión, incluyendo los prestados internamente, las de los prestados a terceros y las de otros servicios..

La CMT determinará el formato y metodología en que los operadores citados deberán dar cumplimiento a estas obligaciones. En tanto la CMT no determine dichos aspectos, los operadores citados deberán utilizar los establecidos en las Resoluciones citadas en el apartado anterior.

d) Obligación de no discriminación (arts. 13.1 b) de la LGTel y 8 del Reglamento de Mercados; art. 10de la Directiva de Acceso)

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TME, Vodafone y Amena deberán aplicar condiciones económicas y técnicas equivalentes en circunstancias semejantes a los operadores que presten servicios equivalentes y proporcionar a terceros, servicios e información de la misma calidad que los que proporcionen para sus propios servicios o los de sus filiales o asociadas y en las mismas condiciones, en particular, las relativas a:

- La calidad de los servicios - Los plazos de entrega

- Las condiciones de suministro

Además, los acuerdos de interconexión que celebren TME, Vodafone y Amena con sus empresas filiales o asociadas deberán recoger todas y cada una de las condiciones técnicas y económicas que se apliquen.

Asimismo, TME, Vodafone y Amena deberán facilitar a quienes soliciten interconexión, la información relevante al efecto sobre las especificaciones técnicas y funcionales de los puntos de interconexión.

2.- Determinación de las concretas condiciones de terminación

En el caso de que los operadores no lleguen a acuerdos voluntarios de acceso la Comisión resolverá sobre la solicitud de acceso y, en su caso, dictará las condiciones del acuerdo para garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 de la LGTel (arts. 11.4 y 14 de la LGTel).

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ANEXO B: ALEGACIONES

I DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Únicamente Amena y Vodafone no están conformes con la definición del mercado relevante.

- Para Vodafone, no existe un mercado relevante separado para la terminación de llamadas en la red móvil de cada operador. Dado que estos servicios son complementarios y se prestan sobre la misma infraestructura, la estructura de la demanda de dichos mercado no puede separarse artificialmente. Por tanto, propone definir un único mercado de servicios móviles que incluya terminación y originación.

- Amena hace constar que la artificiosa definición del mercado de terminación en redes móviles individuales se justifica sólo desde la perspectiva de intervenir en los precios.

Asimismo, Amena considera que la CMT no ha considerado la creciente y progresiva introducción de nuevas tecnologías como Wifi, Wimax y servicios como la VoIP a la hora de determinar el alcance del mercado. En esta misma línea se manifiesta TME, para la cual, la CMT debería seguir las evoluciones de la interoperabilidad de los servicios móviles a nivel IP y la aparición de alternativas reales en el futuro.

I.1 Contestación a las alegaciones a la consulta pública

En el apartado II.2.1 se exponen los argumentos que justifican la definición de mercado realizada por esta Comisión. El hecho de que los servicios sean complementarios no permite concluir que la definición del mercado debería ser más amplia, máxime cuando las condiciones de competencia presentan unas particularidades que no se dan en la provisión de los restantes servicios de telefonía móvil.

A la luz de estas peculiaridades del servicio de terminación, es preciso valorar la capacidad que puedan tener formas de comunicación alternativas (por el lado de la demanda y de la oferta) a la hora de limitar la capacidad de los ORMs de elevar unilateralmente los precios de terminación. En otras palabras, a la hora de definir el mercado relevante de producto resulta necesario analizar si el comportamiento de los agentes presentes, bien en el mercado minorista, bien en el mercado mayorista, sería capaz de internalizar esta externalidad negativa provocada por el CPP¹⁹ y ampliar el

19 “CPP is the biggest source of distortion in this market, since it is the “wrong” party that gets the bill: the caller pays, but the mobile network subscription is decided by somebody else. This creates an externality that leads to market failures”.

Valleti, T. (2003): “Obligations that can be imposed on operators with significant market power under the new regulatory framework for electronic communications. Access services to public mobile networks”, September 2003 .