PROGRAMA DE DOCTORADO EN

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FACULTAD DE DERECHO

Pontificia Universidad Católica de Chile TESIS PARA LA OBTENCIÓN DEL

GRADO DE DOCTOR EN DERECHO TITULO DE TESIS

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA NOTORIA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

PEDRO ANTONIO GOIĆ MARTINIĆ DIRECTOR DE TESIS

DR.JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

Profesor de Derecho privado Pontificia Universidad Católica de Chile.

DIRECTORA DE TESIS DE COTUTELA DOTT.SSA.STEFANIA PACCHI

Profesora de Derecho comercial Università degli studi di Siena.

PROGRAMA DE DOCTORADO EN

Octubre • 2020

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DERECHO

Pontificia Universidad Católica de Chile

AGRADECIMIENTOS

Todo proyecto de investigación que termina finalmente en una tesis de doctorado suele haberse gestado a raíz de una inquietud propia del doctorando con su profesor guía, y esta no es la excepción. Desde que inicié mis estudios, en el Programa de Doctorado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, me interesé por el estudio de los fundamentos históricos - jurídicos y de su aporte en la proyección y comprensión del derecho vigente.

Durante el transcurso de los primeros cursos y seminarios del programa, comencé, muy rápidamente, a percibir que la inmensa mayoría de los conceptos y categorías que se encuentran vigentes en nuestro actual Derecho privado patrimonial, encuentran, en creaciones del pasado, su primigenio origen y configuración, especialmente a raíz de las creaciones de la jurisprudencia romana clásica, desarrollado posteriormente en el Derecho medieval y recepcionado en tiempos de la codificación.

De este modo, empezamos a desarrollar una línea de investigación basado en el estudio de la insolvencia a través de un método principalmente histórico. Esto, con la finalidad de combatir los escasos trabajos en esta materia en nuestro derecho nacional, cuyo talante doctrinal y jurisprudencial destaca por la simplificación en plano jurídico de la figura bajo la fórmula sacramental de su valoración como una cuestión de hecho.

Para la escritura de mi investigación, fundamental ha sido la dirección del Dr. Juan Luis Goldenberg Serrano quien, con inigualable maestría, desde su inicio, me guió y corrigió constantemente la pertinencia de la utilización de diversos elementos históricos, de exégesis y, sobre todo, de aquellos racionales que necesariamente debían estar contenidos en mi trabajo de tesis.

Durante el transcurso de mi labor, y por la necesidad de profundizar en cada uno de los elementos mencionados, me acogí a la significativa codirección por parte de la Dra. Stefania Pacchi, reconocida en nuestro medio por su profundo conocimiento en la recepción del Derecho comercial en latinoamérica. Esto, bajo un régimen de Cotutela promovido por mi tutor y pionero en nuestra facultad con el Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Siena, Italia.

Este trabajo es el resultado de un largo recorrido llevado en conjunto con ambos profesores.

Quisiera reconocer las innumerables dudas académicas que me han surgido en cada una de las etapas de esta investigación, las cuales, sin embargo, se han pretendido soslayar a través de nutridas y extensas conversaciones con mis directores; con visitas a diversos centros; trabajos en la academia y el consejo y experiencia de un grupo de investigadores.

En primer lugar, estoy muy agradecido de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de la Universidad de Siena por haberme brindado la posibilidad de culminar mi tesis doctoral; de acceder a sus fondos de financiamiento;

bibliotecas y convenios internacionales. En este cometido, aprecio el apoyo brindado por la dirección de los respectivos programas de doctorado de mi tiempo: Dr. Marcelo Barrientos; Dra. Magdalena Ossandón y Dr.

Vittorio Santoro. Del mismo modo, me vi beneficiado por las gestiones de Anita Rivera; Paola Santander y Candida Calvo en cada una de las instituciones mencionadas.

Asimismo, estoy muy agradecido del libre acceso que tuve en otras bibliotecas y archivos: de la Universidad de Florencia; Universidad de Bolonia; Universidad Commerciale Bocconi; Universidad de Bari; Biblioteca Civica Berio di Genova; Universidad de Burdeos; universidad Pompeu Fabra; Universidad de Chile; Universidad Católica de Temuco; Archivo Nacional de Chile; Biblioteca Nacional de Chile; Biblioteca del Congreso de Chile.

En segundo lugar, quisiera agradecer la formación recibida en los cursos de doctorado en Derecho por la Pontificia Univerdad Católica de Chile que, sin duda, me permitió acceder a la metodología y adquisición de los conocimientos necesarios para desarrollar con excelencia una investigación en las Ciencias Jurídicas. En esta formación, me he visto beneficiado en gran medida por las lecciones y seminarios de los profesores Carlos Amunátegui; Francisco Samper; Patricio Carvajal; Juan David Terrazas; Marcelo Barrientos; Carmen Dominguez Hidalgo; Sebastián López y de otros tantos destacados profesores del programa de Doctorado.

Del mismo modo, agradezco la disciplina adquirida como ayudante de redacción en la Revista Chilena de Derecho y Studi Senese. De mi trabajo en ellas, recojo principalmente los consejos y profesionalismo de Cristóbal García Huidobro y de los ayudantes de redacción con quienes compartí diversas actividades.

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Becucci; Alicia Merbilhaa; Romy Rutherford; Davide Scanga; Francesco Curione; Angelo Viglianisi; Massimo Castellana; Nathalia Da Costa; Carmen Droguet; Cecilia González; Javiera Farías; Karen Aguilera; Gonzalo Raddatz;

Carla Hormaechea; Flavia Contreras; Walter Eichhorns; Raúl Soto Villaflor y Alfredo Di Pietro.

En cuarto lugar, deseo agradecer a los programas de Política comercial de la Universidad de Santiago de Chile, de Derecho; Economía y Gestión de la Universidad de Burdeos y de Alta Formación en Derecho de las crisis empresariales de la Universidad de Siena cuyo acceso a sus cursos me han permitido complementar, con nuevas metodologías, la investigación. Del mismo modo, agradezco a la Facoltà di Lingua e Cultura Italiana dell'Università per Stranieri di Siena por haberme concedido la posibilidad de perfeccionar el idioma italiano a través de sus cursos de formación de nivel B2 y C1 durante mi estadía en Italia.

Finalmente, quisiera agradecer a mi familia que comprende un sin número de tíos; tías; primos y primas sin los cuales no habría podido jamás dar curso a este trabajo. Me acompañaron incondicionalmente en este proceso mi madre Violeta y mi Padre Pedro; mis hermanos Nicolás e Iván; mis nonos Antonio, Elba, Juan y Fernanda y tías Nadia, Teresa y Jasna. Del mismo modo, agradezco de manera muy especial a mis tíos Alejandro Goic y Myriam Santoro quiénes no sólo me incentivaron a continuar cultivando la pasión por las humanidades sino, además, me apoyaron infinitamente hasta el término de mis estudios de doctorado. Asimismo, agradezco a tía Margarita Goic quien me entregó de manera permanente valiosos consejos para el desarrollo de mi investigación.

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«Meglio è l’uomo avere buona fama in questo mondo che avere un gran tesoro»

A mis tíos y padrinos Alejandro Goić Karmelić y Myriam Santoro Martinić

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN GENERAL [10-17]

CAPÍTULOS CAPÍTULO I

LA POSICIÓN SUBJETIVA DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR INSOLVENTE EN LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGATORIA

Introducción [19-20]

SECCIÓN PRIMERA:EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y LA TUTELA DEL CRÉDITO

Enunciación [21-22]

1. Antecedentes históricos y reglamentación de la responsabilidad patrimonial

universal en el Código Civil chileno [22-27]

2. Función del principio de responsabilidad patrimonial universal [27-29]

3. La relación jurídica obligatoria: conexión con la responsabilidad patrimonial del

deudor [29-33]

4. La responsabilidad como vínculo gravante y vínculo de destinación sobre el

patrimonio del deudor [33-36]

SECCIÓN SEGUNDA:LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO Y LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

5. Estructura de la tutela preventiva del crédito en el Código Civil [38-38]

6. Manifestaciones de la protección preventiva, sea del derecho, sea del interés

protegido en el Código Civil [39-41]

7. La insolvencia como lesión objetiva del crédito [41-47]

8. Perfiles de la insolvencia en el campo de las tutelas preventivas del crédito. [47-49]

Conclusiones preliminares [49-50]

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CAPÍTULO II

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA

INSOLVENCIA DEL DEUDOR EN EL DERECHO ROMANO

Introducción [51-53]

SECCIÓN PRIMERA: DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

1. Consideraciones preliminares [55-56]

2. Los actos creativos de responsabilidad. El nexum [56-58]

3. La obligatio como poder de aprehensión [58-60]

4. Fusión del debere y obligatio: de la Lex Poetelia Papiria [60-64]

SECCIÓN SEGUNDA:ATISBOS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACIÓN POR INSOLVENCIA DEL DEUDOR

Enunciación [65-66]

5. Consideraciones preliminares. Régimen de las legis actiones [66-69]

6. La missio in bona y la bonorum venditio [69-82]

7. La cessio bonorum y la distractio bonorum. Otras formas de concurso [82-85]

8. La ordenación del procedimiento en la época post-clásica romana [85-87]

CAPÍTULO III

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR EN EL DERECHO MEDIEVAL

SECCIÓN PRIMERA:LA REGLA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO: SU FUNDAMENTO EN LAS FUENTES DEL DERECHO

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1. Los primeros aportes del Derecho germánico en la configuración de las tutelas

ante la insolvencia del deudor [92-97]

2. La aparición del crédito comercial: nuevas orientaciones para la insolvencia [97-99]

3. El específico desarrollo de las tutelas ante la insolvencia en las fuentes del

Derecho estatutario italiano [99-104]

4. Perfiles de la insolvencia en los estatutos italianos del medioevo [104-106]

SECCIÓN SEGUNDA:LOS ATISBOS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO: LAS APORTACIONES DEL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL Y SU RECEPCIÓN DE LOS PRINCIPIOS ROMANOS

5. Sobre los procedimientos de ejecución en el Derecho histórico castellano [108-109]

6. Algunos atisbos de vencimiento anticipado del plazo ante una situación

deficitaria del patrimonio del deudor en las antiguas fuentes castellanas [110-112]

7. Especial referencia a la vinculación del vencimiento anticipado del plazo

por causa de insolvencia con la cesión de bienes [112-115]

8. Evolución posterior del vencimiento anticipado del plazo por causa de

insolvencia: la Doctrina española de los siglos XVI al XVIII [116-118]

CAPÍTULO IV

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR DURANTE EL PROCESO CODIFICADOR

SECCIÓN PRIMERA:EL ORIGEN DE LA EXPRESIÓN NOTORIA INSOLVENCIA

1. Consideraciones preliminares [123-124]

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3. El Código Civil holandés y el contenido del criterio de notoriedad a propósito de

la insolvencia [126-128]

4. La noción de notoriedad en la Loi de procedure francesa [128-131]

SECCIÓN SEGUNDA:LA INSOLVENCIA COMO IMPOSIBILIDAD REVELADA DE LOS PAGOS: PROYECCIÓN EN EL ARTÍCULO 1496 DEL

CÓDIGO CIVIL CHILENO

5. Diferencias entre la quiebra y el concurso civil [133-138]

6. Diferencias entre el concurso y la insolvencia [138-143]

7. Distinción entre la insolvencia comercial y la insolvencia civil [143-146]

8. Fuentes mediatas del artículo 1496 del Código Civil [146-149]

CAPÍTULO V

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA

NOTORIA INSOLVENCIA DEL DEUDOR CON RELACIÓN A LA LEY Nº 20.720, DE 2014 (LEY CONCURSAL)

SECCIÓN PRIMERA:LA FACULTAD DEL ACREEDOR DE EXIGIR O VENCER ANTICIPADAMENTE LA OBLIGACIÓN EN CONCORDANCIA A LA REFORMA CONCURSAL

1. La Ley Concursal y su modificación al artículo 1.496 Nº 1 del Código Civil [154-156]

2. La facultad de exigibilidad o vencimiento anticipado del plazo ante el deudor que

tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación [156-164]

3. La facultad de exigibilidad o vencimiento anticipado del plazo ante el deudor que se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un

procedimiento concursal de reorganización [164-171]

4. Algunas consideraciones respecto a la facultad de exigibilidad o vencimiento anticipado

del plazo ante la notoria insolvencia del deudor [171-177]

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SECCIÓN SEGUNDA:LOS PERFILES DE LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA NOTORIA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

5. La disciplina del plazo dentro de la facultad de exigibilidad o vencimiento anticipado

del plazo [179-185]

6. El fundamento de la facultad de exigibilidad anticipada ante la notoria insolvencia

del deudor [185-187]

7. El objeto específico de la facultad de exigibilidad anticipada y el tipo de obligaciones [187-191]

8. Supuesto del artículo 1.496 Nº 2 y su relación con la notoria insolvencia [192-195]

CAPÍTULO VI

LA PROTECCIÓN PREVENTIVA POR CAUSA DE OTROS SUPUESTOS SIMILARES AL DE NOTORIA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

SECCIÓN PRIMERA:EL MENGUAMIENTO CONSIDERABLE DE LA FORTUNA DEL DEUDOR COMO SITUACIÓN DIVERSA, PERO SIMILAR A LA NOTORIA INSOLVENCIA

1. La finalidad de la tutela de suspensión de la ejecución [200-204]

2. El menguamiento de la fortuna del comprador y la modificación en el contenido

de la relación obligatoria [204-206]

3. Rendición de idónea garantía y suspensión de la prestación [206-209]

4. El menguamiento de la fortuna del comprador y la notoria insolvencia del

deudor [209-212]

SECCIÓN SEGUNDA:LAS FACULTADES DISMINUIDAS DEL DEUDOR COMO SITUACIÓN DIVERSA, PERO SIMILAR A LA NOTORIA INSOLVENCIA

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6. Rendición de fianza idónea y exigibilidad anticipada [216-220]

7. Especial referencia a la situación del fiador que cae en insolvencia [220-221]

8. Disminución de facultades y notoria insolvencia del deudor [221-223]

CONCLUSIONES GENERALES [224-240]

BIBLIOGRAFÍA [241-279]

Anexo [280]

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INTRODUCCIÓN GENERAL

La tutela que la ley concede al acreedor frente al deudor notoriamente insolvente es la facultad de anticipar el cumplimiento de una obligación aplazada debido a la pérdida de confianza por parte del acreedor que, llegado el tiempo de ejecución de la obligación, el deudor no podrá cumplir. Se trata de un efecto común que se extiende también a los supuestos de concurso de liquidación y pérdida o disminución de garantías contemplados en una sola regla de alcance general conocida comúnmente en doctrina nacional como casos de “caducidad legal”¹. Se trata pues, de una poderosa herramienta entregada al acreedor, que goza de clasicidad en su estructura y cuyo origen se remonta a la historia de la regulación de la fase de liquidación del patrimonio entre los acreedores, ajustada en tiempos de la codificación y que, por lo mismo, cuenta con un profundo valor de contenido doctrinario².

La regla es recogida con una redacción particularmente confusa por el legislador civil y comercial chileno.

CON RELACIÓN AL CÓDIGO CIVIL:

Señala el art. 1496 CC que: “el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: Nº 1º “Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvenciay no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización”. Nº 2: “Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”.

El supuesto del deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación enunciado en el Nº1, con la nueva terminología legal, vendría a ser el equivalente al antiguo supuesto de la quiebra, reiterándose que la sujeción al procedimiento produce el vencimiento anticipado de las obligaciones del deudor³.

1 Vid., por todos, PÊÑAILILLO(2003)p.486;A^LESSANDRI,SÔMARRIVAyVÔDANOVIC(2004)p.389;yA^BELIUK (2009)p. 477.

2 Estudios específicos de estos supuestos en doctrina nacional son escasos, pero véase excepcionalmente los trabajos de BARAONA (1997) passim y SEVERIN (2015) passim. Sin embargo, abundante literatura existe en doctrina comparada. Vid., especialmente en el Derecho Alemán: WACH (1868) passim; en el Derecho francés: PANNIER

(1875) passim; en el Derecho italiano:BONELLI (1899) passim y, en el Derecho español: CLEMENTE MEORO (1991) passim. La regla se ha tratado con las más diversas denominaciones: pérdida del beneficio del plazo; decadencia del termino; revocación del plazo; cumplimiento anticipado coactivo, supresión por ley del termino; cesación del termino; pérdida del derecho a esperar el momento del vencimiento; pérdida del derecho a utilizar el plazo;

descaecimiento del plazo; anticipación del vencimiento y, finalmente, exigibilidad anticipada, todas denominaciones que convergen a un misma idea: supuestos legales de vencimiento anticipado. Vid. CLEMENTE MEORO (1991) pp.

31 -32. Denominaciones todas no del todo exactas, como se ha puesto de manifiesto indicando que“estas hipótesis de vencimiento anticipado tienen lugar siempre que el plazo funciona como límite o impedimento de la pretensión del acreedor, es decir, a favor del deudor o de ambas partes, y no cuando el plazo está a favor del acreedor, pues no hay entonces para él limitación alguna […].

Más que una pérdida del beneficio del plazo lo que hay en realidad es un levantamiento de las barreras que se oponen al ejercicio del derecho de crédito o, por lo menos, la posibilidad de que el acreedor las levante. Por esto es mucho más exacto que hablar de pérdida del beneficio del plazo decir que hay una facultad del acreedor de dar por vencida la deuda”. Vid., D^IEZ – P^ICAZO (2011) pp. 1743 - 1744. También SEVERIN (2014) pp. 985 -986.

3 Ley N° 20.720de 9 de enero de 2014, que sustituyó el régimen concursal por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfeccionó también el rol de la Superintendencia del ramo. Con ella, se sustituyó la Ley de Quiebras del año 1982, que incorporaba el Libro IV del Código de Comercio en virtud de la Ley Nº 20.080, estableciéndose diversas normas que destinadas a favorecer el reemprendimiento de empresas y personas naturales. Asimismo, y para su concordancia con el ordenamiento jurídico vigente la ley introdujo, además, modificaciones a diversos Códigos y leyes especiales. Entre ellos, y a propósito de nuestros intereses, una especial modificación se llevó a cabo en una de las reglas más revisadas y estudiadas en la disciplina civil, de reconocida

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En cambio, el segundo supuesto enunciado en el Nº1 se refiere al notoriamente insolvente y que no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización.

Por un lado, la insolvencia ha sido identificada por la doctrina nacional como el estado de una persona cuyas deudas son de un valor superior al de todos sus bienes patrimoniales, implicando un desequilibrio económico resultante de la superioridad aritmética del pasivo sobre el activo patrimonial de una persona⁴. Por otro lado, el procedimiento de reorganización, que acompaña al supuesto, trata sobre una nueva solución concursal que tiene por objeto intentar evitar la liquidación mediante acuerdos con los acreedores para dar viabilidad a la empresa (o a la persona en el caso de renegociación). Cuando ello no es posible, o esos acuerdos fracasan o no se cumplen, entonces proceden los procedimientos de liquidación.

Por último, el supuesto enunciado en el Nº2 trata de un acto propio del deudor, voluntario o culposo que conlleva a alteraciones de las cauciones especiales (personales y reales) tenidas en cuenta para otorgar el plazo por el acreedor, generando, en consecuencia, una pérdida de confianza y de peligro para la seguridad del crédito. Con todo, en este último caso, el deudor dispone de un medio para enervar el vencimiento anticipado de las deudas, otorgando otras garantías igualmente seguras⁵.

CON RELACIÓN A LA LEY CONCURSAL:

La propia Ley Concursal Nº 20.720 (LRLEP) ha señalado cuando un deudor (empresa o persona) puede ser sometida a un procedimiento de liquidación concursal⁶ y, conforme a la misma regulación, una vez dictada la resolución de liquidación, todas las obligaciones dinerarias se entenderán vencidas y actualmente exigibles respecto del deudor, para que los acreedores puedan verificarlas en el procedimiento concursal de liquidación y percibir el pago de sus acreencias⁷.

importancia en materia de defensa del crédito en orden a la prevención de un incumplimiento obligacional. Se trata de la modificación del artículo 1496 CC, en el cual luego de reemplazar el supuesto de quiebra del deudor como hecho que provoca el vencimiento anticipado del plazo por el del “deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación”, por ajustarse a la terminología empleada por la ley, se reitera que igualmente podrá exigirse inmediatamente el pago en caso de notoria insolvencia del deudor, pero sólo en uno que no tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de reorganización. (art. 346 Nº Ley N° 20.720).

4 Sobre todas estas alternativas para su descripción, vid., PEÑAILILLO (2003)p.486;VIALDEL RÍO (2003) pp. 99- 100; A^LESSANDRI,S^OMARRIVAyV^ODANOVIC(2004)p.389;yA^BELIUK(2009)p. 477.

5 La impronta de la comprensión completa de la tutela, como se destacará, vino marcada en su desarrollo por la falta de seguridades otorgadas al acreedor de que su crédito se iba efectivamente a cumplir. Por lo mismo, en el supuesto del deudor cuya garantía a extinguido o disminuido por culpa o hecho propio encuentra, en la tutela, su origen y fundamento en una comprensible justificación: sanción de los actos imputables al deudor que afecten a las garantías especiales otorgadas. De esta manera, como veremos de manera específica, la posibilidad de exigir inmediatamente la obligación en esta parte se justificaría no tanto por un hecho objetivo de la extinción o disminución, que en este último caso por su cuantía podría no afectar excesivamente la seguridad del crédito como el elemento subjetivo, bastando con que esa extinción o disminución sea consecuencia directa de actos imputables al deudor.

6 Así lo describe el artículo 115 y 117 de la Ley Nº 20.720 para el procedimiento de liquidación concursal voluntario y forzoso de la empresa deudora respectivamente. Del mismo modo, el Artículo 273 y 282 lo describe para el procedimiento de liquidación concursal voluntario y forzoso de la persona deudora respectivamente.

7 Así lo establece el art. 136 en el contexto de la regulación del procedimiento concursal de liquidación de la empresa deudora (Capitulo IV. Titolo 1, Párrafo 4. De los efectos de la Resolución de Liquidación). Debe relacionarse con el art. 116 (efectos de la Resolución de Liquidación voluntaria de la empresa deudora), Artículo 275 (efectos de la Resolución de Liquidación voluntaria de la persona deudora) que reenvían igualmente al mismo efecto. Con todo, curioso es que el legislador haya omitido igual reenvío para señalar los efectos de la Resolución de Liquidación forzoso de la persona deudora según lo que podemos observar en el art. 285 de la misma ley.

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De este modo, lo que justifica nuestro tema de investigación es el análisis de la coordinación -en cuanto al efecto común- de vencimiento anticipado respecto del deudor notoriamente insolvente y del deudor tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación. Esto, a fin de resolver el contenido de la insolvencia en la tutela mencionada.

Concurren aquí varios problemas concretos:

En el ámbito civil resulta difícil determinar cuándo la notoria insolvencia tiene la virtud de anticipar el cumplimiento de la obligación. Aquí, se sitúa el principal problema que ha dado origen a este trabajo y al cual intentaremos dar respuesta. Se trata de una de las varias ocasiones en que el Código Civil se refiere a la insolvencia, pero ni en éste ni en otros casos el codificador ha establecido reglas para definirla ni ha establecido caracteres como para concluir cuándo un sujeto está en ese estado o no. Por esto la necesidad de profundizar en el conocimiento particular de este supuesto de exigibilidad inmediata⁸.

En el ámbito comercial, importa también un análisis. Esto porque, en su nomenclatura de protección, exceptúa de la facultad de anticipar el cumplimiento de una obligación aplazada del deudor que, aunque en notoria insolvencia, se encuentre sometido a un procedimiento de reorganización. Necesario será aquí, con un trabajo de interpretación e integración, despejar las dudas de si este beneficio se extiende a todo el procedimiento de reorganización o sólo al periodo de protección financiera concursal que fija la resolución que da inicio a dicho procedimiento y que, salvo prórroga, se extiende hasta 30 días.

Es respecto a este periodo que la ley señala que “Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago”. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un procedimiento concursal de reorganización (art. 57 Nº 1, letra c nueva ley). Del mismo modo, se intentará aclarar si este beneficio sólo se extiende al procedimiento de reorganización de la empresa y excluye al de renegociación de la persona deudora⁹.

Todo lo resuelto acarreará grandes beneficios prácticos y teóricos. En efecto, responde a la necesidad de proponer racionalmente estrategias operativas encaminadas a la solución de la insolvencia, especialmente en lo que dice relación con su constatación o prueba para el caso de la tutela preventiva, por cuanto su tratamiento ha sido escaso, tanto en materia judicial como doctrinario en el ámbito nacional, caracterizado por desenfoques en torno a su empleo y concreción debido, seguramente, a la multiplicidad de significados comprendidos en el ordenamiento jurídico.

Para lograr nuestro propósito, partiremos reconociendo que la insolvencia no se desarrolló desde un punto de vista de su definición o concepto, puesto que no fue fruto de un resultado circunstancial. De hecho, se desenvolvió atentiendo particularmente a la finalidad de ciertas reglas, tutelas y procedimientos que de una u otra manera la tomaron como base para lograr su efectividad sustancial y procesal.

Esta consideración hará que la figura en estudio se muestre desde su inicio de manera no estática, caracterizada por su dinámica variación al compás también de otros institutos relacionados con ella y que con la misma fuerza transmutaron -y transmutan- con el objeto de

8 En doctrina nacional escasos son los estudios generales sobre la noción de la insolvencia en el Código Civil. Al respecto, podría considerarse relevante un estudio sobre su sustantividad a partir de los efectos que proceden en las determinadas normas que las comprende. Vid., FUENZALIDA RUSQUE (1948) passim.

9 En la doctrina nacional hay un sólo estudio específico sobre la protección financiera concursal, vid., G^OLDENBERG (2020) passim.

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lograr mejoras correlativas. Ejemplo de ellos son el concepto de deudor, de tutelas y remedios del acreedor.

Por ello, nuestro estudio destaca siempre la importancia de la responsabilidad patrimonial universal a la hora de profundizar en la tutela de vencimiento anticipado, especialmente para entender al efecto modificatorio de la relación obligatoria que, por lo demás, constituye la base dogmática para su aplicación.

Por su parte, y tomando la misma consideración que brindó Andrés Bello a la tutela, insistiremos en la posibilidad de reconstruir una coordinada respuesta a la cuestión de la insolvencia en esta materia. Para este propósito, se ha decidido continuar con la descripción de aquellos fundamentos históricos y jurídicos sobre los cuales descansaría la tutela preventiva del crédito ante la notoria insolvencia del deudor. Esto, a fin de demostrar que, desde su origen, la facultad de pedir antes del plazo sólo tuvo cabida en un contexto concursal. De esta manera, a través de un análisis y sistematización de la información recopilada, esperamos identificar las bases más relevantes de nuestra institución en estudio, puesto que su consideración tendrá la virtud de ayudar al esclarecimiento de los conceptos y categorías jurídicas envueltas en la constitución de la fisonomía de la tutela examinada.

Con la debida proyección, resultará más fácil comprender la obvia falta de adecuación del concepto de insolvencia, del que sólo se puede hablarse con propiedad, en el terreno doctrinal, a partir del siglo XIX. Lo anterior, a la realidad representada durante el propio debate codificador a propósito del vencimiento anticipado de la obligación del original artículo 1188 del Código francés de 1804. Con su análisis, abriremos la posibilidad de reconstruir los variados puntos de vista que el derecho asumió, en la confrontación de la disciplina de aquel tiempo, intentando resolver si han quedado subsumidos adecuadamente o no en nuestro régimen jurídico vigente.

Para efectuar este estudio, contamos con un dato fundamental: la discusión codificadora de la regla sobre vencimiento anticipado del artículo 1188 del Code estuvo por permitir su posible aplicación a la insolvencia de los “no comerciantes”, explorándose, con esto, las más diversas interpretaciones. Entre ellas, respecto a la propia sustantividad de la insolvencia en el ámbito civil desde una posible aplicación autónoma con independencia de un fundamento concursal.

Reconocimiento que, como desarrollaremos, no cabría en la interpretación de nuestro ordenamiento jurídico vigente, pero que resultó ser comprensible en aquel proceso en cuanto a la inexorable preocupación por formar un sistema de protección del derecho de crédito con resguardo de las diversas situaciones jurídicas consagradas en el plano sustancial, frente a las cuales el proceso también debía ofrecer una respuestas a fin de hacerlas efectivas.

En efecto, y con un repaso a la nomenclatura doctrinal de los medios de defensa del crédito, veremos como estos no sólo se limitan a resguardar la conservación y ejecución del mismo, sino, también, a salvaguardar al acreedor de un riesgo inminente de incumplimiento, cuyo corolario viene marcado precisamente por el central papel que juega la situación de la insolvencia del deudor en estos casos.

En este contexto, replantear la insolvencia desde la teoría de la protección patrimonial del crédito en nuestro sistema jurídico chileno, idea inminentemente vinculada con el principio de responsabilidad patrimonial universal, nos conducirá a desenredar su particular tratamiento en orden a la especialización, eficacia y eficiencia dentro de los diversos estadios donde incide y donde el ordenamiento deberá desplegar los mecanismos necesarios para proteger el interés del acreedor.

Uno, sugiere una idea preparatoria en que el ordenamiento se ajusta frente a la posible insolvencia del deudor descubierta por el acreedor. Otra, se refiere al escenario de la verdadera

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falta de solvencia, en que el patrimonio es o se manifiesta efectivamente insuficiente para dar frente a las propias deudas, o por absoluta falta de activo. Y, por último, una de contribución entre los acreedores debido a la ruina del patrimonio del deudor. Será, con la comprensión de esta incidencia que podremos ir identificando de mejor manera las diversas especies de tutelas destinadas a proteger el crédito. Entre las más importantes, se encuentra aquella de carácter colectiva cuyo cauce de insolvencia se contempla bajo la correcta dirección del principio de igualdad de posición entre todos los acreedores. La importancia aquí de la insolvencia radica no sólo en que configura el presupuesto objetivo de los procedimientos concursales, sino también porque permite identificar la patología a la cual se debe colocar remedio, concurriendo el ordenamiento a determinar las características funcionales de las variadas terapias predispuestas por el legislador para eliminarla, viniendo a incidir en numerosos aspectos de su articulación interna, también de la distante fase de apertura del procedimiento¹⁰.

Todo este reconocimiento está orientado a demostrar que la solución de la insolvencia del artículo 1496 CC es análogo a aquel relevante para el concurso, desenvolviéndose como una incapacidad para cumplir con el importe de las deudas y no como objetiva insuficiencia patrimonial del deudor, como antes se habría planteado a raíz de la propia discusión codificadora y propagado por un sector de la doctrina italiana que llevó, hasta el día de hoy, a desnaturalizar en la conciencia colectiva la substanción de la misma según su fórmula original¹¹. Y, será aquí donde destacaremos la especial consideración de la notoriedad de la insolvencia, puesto que con ella se tomará conocimiento de todos los presupuestos envueltos en la regla de vencimiento anticipado.

Así, daremos respuesta a su posible configuración y prueba a través de distintos hechos reveladores que se han tomado en consideración en la historia, teoría y doctrina que mejor ha trabajado el tema a nivel de comparación de los sistemas jurídicos, lo que responde al cumplimiento de otro objetivo fundamental planteado en esta investigación.

Con dicha formulación, podremos hipotetizar que la tutela brindada al acreedor y que lo faculta para anticipar el cumplimiento de una obligación aplazada de un deudor notoriamente insolvente, entendiéndose por tanto vencido el plazo, comparte un triple carácter: de preventivo, satisfactivo y colectivo. Los dos primeros, en cuanto previene el riesgo de un incumplimiento serio y concreto de la obligación. El último, porque se trata de una prevención que coloca al deudor en estado de cumplir respecto de todos los acreedores y que por tanto su efectividad sólo podría estar fundada en la aplicación de las reglas de la cesión de bienes contenidas en el Código Civil.

Con todo, el contenido de este tema no puede ser abordado con la claridad necesaria sin la paralela distinción de los conceptos de obligación; débito y responsabilidad; crédito;

cumplimiento e incumplimiento; plazo de cumplimiento y de ejecución y pago anticipado, tal como ha sido enfatizado por la doctrina en otros estudios avanzados. Pero, lógico es que no se

10 Vid, al respecto, T^ERRANOVA (1998) p.1. Sobre la importancia del patrimonio, vid., T^RIMARCHI(1982) p. 274 quien señala que en base a diversas referencias legislativas, y otras posibles, el patrimonio de un sujeto o de más de un sujeto resulta ser una realidad en el mundo del derecho. En efecto, el fenómeno viene considerado desde varios puntos de vistas o bajo varios aspectos: en relación con el derecho objetivo y en relación con el derecho subjetivo u otra posición jurídica subjetiva; estáticamente y también de manera dinámica, teniéndose en cuenta la estructura o función del ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, vid., VITUCCI (1939) pp. 557-559. Sobre la incidencia del patrimonio en el ordenamiento jurídico chileno, vid., FIGUEROA YÁÑEZ (1997) passim.

11 En igual sentido ORDUÑA MORENO (2010) p. 112 según quien la consideración de la aplicación autónoma de la insolvencia fuera de un fundamento concursal generada en el proceso codificador y confirmada luego por la doctrina francesa del XIX es significativo del eminente talante doctrinal con el que se abordó la cuestión de la insolvencia en detrimento de otros métodos de investigación, particularmente en relación con el método histórico.

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alcanzan a detectar todos los problemas a que la tutela estudiada da a lugar si sólo la cuestión se examina abstractamente y se trabaja con categorías separadas. Por lo mismo, hemos intentado conectar siempre tales categorías al supuesto concreto de insolvencia en que las partes discuten el alcance de la obligación y si ha habido incumplimiento o no. Esto, básicamente porque la tutela en examen -y reiteraremos constantemente- no es otra cosa que una concreción del principio de responsabilidad patrimonial universal, significando para tales efectos la total sanción a la violación de un deber jurídico obligacional, puesto que se ha producido un quiebre en la relación obligatoria por afectarse el deber de prestación a la cual se obligó el deudor desde la constitución del crédito, esto es, mantener su solvencia para cumplir. De esta manera, se genera una pérdida de confianza del acreedor en el cumplimiento del deudor, puesto que existe el peligro cierto de que la prestación no pueda efectuarse, y, por tanto, que su interés no se vea satisfecho.

Así, se contempla como una protección patrimonial del crédito previo al mero incumplimiento de la obligación que, hasta entonces, estaba sujeta a plazo, y, que, por lo mismo, no era actualmente exigible.

Pero, naturalmente cabe recordar que los fenómenos no ocurren de manera independiente. Por lo mismo, es también un objetivo fundamental de este trabajo analizar la respuesta a la estructura y fundamento de la tutela que se propone, la cual no se presenta aislada a otras preguntas derivadas de la misma, como sería el caso de saber cuál es la diferencia entre la insolvencia y una situación de concurso; de si existe alguna congruencia con otros modelos de tutela preventiva del crédito basados en un supuesto semejante, pero diverso al de insolvencia, y, de haberlas, si es posible diferenciarlas. Solo con esto, podremos brindar una fundada coordinación de la tutela preventiva del crédito ante la notoria insolvencia del deudor con el hecho de encontarse sometido a un procedimiento de reorganización y que hace, del completo supuesto, una excepción a la facultad de anticipar el cumplimiento de una obligación aplazada del deudor. Asimismo, esperamos entregar nuevos conocimientos respecto a cómo se ordena la notoria insolvencia con otro supuesto contemplado en el artículo 1496 CC, es decir, del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

Toda esta tarea, explica el orden de sistematización seguido en nuestra investigación, en la cual, con nuevos métodos, hemos pretendido elaborar cuidadosamente un orden de exposición y relación entre los conocimientos producidos con la intención de formular opiniones confiables capaces de establecer modelos invariables de relaciones obtenidas con el tratamiento de la tutela, intentando enriquecerla con nuevas observaciones, descubrimientos y experiencias.

Así, nuestro desarrollo se compone de seis capítulos divididos en dos partes cada uno:

(i) En el Capítulo Primero justificaremos el estudio de la figura de la insolvencia a partir de la responsabilidad, esto, a fin de describir la posición subjetiva del acreedor y del deudor insolvente en la relación obligatoria según el sistema de nuestro Código Civil, a lo que destinaremos una Sección Primera.

En la Sección Segunda, nos encargaremos de exponer algunos perfiles respecto a la incidencia de la insolvencia del deudor en el campo de la responsabilidad patrimonial, reconociéndo en ella el natural fundamento que abre paso a una serie de medios de tutela y de defensa del crédito.

Todo lo anterior, a fin de contextualizar e introducir la exposición y análisis de los diversos elementos históricos, de exégesis y racionales envueltos a resolver los límites o contenido de la insolvencia en el campo de la tutela preventiva de vencimiento anticipado por notoria insolvencia del deudor.

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(ii) En el Capítulo Segundo, en una Primera Sección, pretendemos introducir un estudio de la figura de la insolvencia en un contexto histórico – jurídico. Esto, a fin de identificar cómo fue que comenzó a perfilarse al compás de la evolución de la relación jurídica obligacional en el Derecho romano.

Con ello, identificaremos diversas situaciones asimilables a la insolvencia que, durante este periodo histórico, activaron diversos mecanismos preventivos de defensa del acreedor. La discusión sobre la aparente posibilidad de poder pedirse antes de la llegada del plazo en roma será tratado en la Sección Segunda de este capítulo.

El análisis de la funcionalidad de los mecanismos preventivos, luego, nos llenará de contenido para describir la figura de la insolvencia a partir de la identificación de su concepción preponderante en las fuentes jurídicas y literarias.

(iii) El Capítulo Tercero representa un estudio de la recepción de la protección preventiva basada en una situación de insolvencia en las fuentes de Derecho intermedio. En una Sección Primera, identificaremos la preponderancia de los elementos germánicos envueltos en el desarrollo del alto perfeccionamiento técnico alcanzado por el Derecho estatutario italiano que, preocupado principalmente de la colectividad de los acreedores, nos brindará nuevas orientaciones para la comprensión de la tutela preventiva del crédito en base a la insolvencia del deudor.

Paralelamente, nos detendremos a observar los diversos aportes de sistematización de los supuestos de protección preventiva del crédito elaborados durante el desarrollo del Derecho castellano y de la avanzada doctrina española en tiempos anteriores al de la codificación, a lo que destinaremos una Sección Segunda.

Con todos estos elementos históricos se pretende reconducir el entendimiento del supuesto de la notoria insolvencia a su natural contexto operativo: el concursus creditorum y que servirá de antecedente para desentrañar, en el Capítulo subsiguiente, los problemas generados a propósito del propio debate codificador respecto a la exigibildad anticipada y la notoria insolvencia del deudor.

(iv) En el Capítulo Cuarto, en una Primera Sección, se realizará un estudio exegético del artículo 1496 CC. Junto a ello, se pondrá de relieve la especial importancia que tiene observar el paralelo desarrollo codificador holandés y del Código de Procedimiento francés para la descripción de la notoria insolvencia.

Seguidamente, en la Sección Segunda, se complementará el desarrollo anterior a través de una descomposición de las diversas instituciones fundamentales abarcadas en la discusión codificadora del original artículo 1188 del code que, siendo el antecedente inmediato del artículo 1496 CC chileno, tuvo a la insolvencia siempre coordinada bajo la idea de un concurso de acreedores para efectos de provocar la anticipación del cumplimiento de una obligación.

Con el análisis de los elementos de exégesis de la norma, se espera dar una primera proyección de la estructura tutelar estudiada. Esto, con la debida redirección de los varios puntos de vista subsumidos en la comprensión de la regla de vencimiento anticipado debido a la notoria insolvencia.

(v) En el Capítulo Quinto se estudiará la regla de vencimiento anticipado mirando el ordenamiento jurídico chileno en su conjunto. Esto, a fin de coordinar la tutela con la Ley Concursal Nº 20.720, a lo que destinaremos una Sección Primera.

En la Sección Segunda, nos detendremos específicamente a analizar la estructura y funcionalidad de la tutela preventiva ante la notoria insolvencia del deudor, distinguiendo su fundamento, bien jurídico protegido y el tipo de obligaciones que alcanza dicha protección.

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Todo lo anterior, no sólo para continuar en el desarrollo del contenido de nuestra tutela, sino también para dar cuenta de la correcta coherencia interpretativa basada en la interrelación de su normativa vigente.

(vi) En el Capítulo Sexto, en una Primera Sección, confrontaremos la tutela examinada con aquella del artículo 1826, inciso cuarto, del Código Civil y del artículo 147 del Código de Comercio.

Esta comparación se hará con la sola finalidad de terminar por delinear la figura de la notoria insolvencia.

Lo mismo se hará con la tutela descrita en el artículo 2348 n° 2 del Código Civil, a lo que destinaremos una Sección Segunda.

Así, a través de un enfoque desde sus efectos, se examinará la conexión entre cada una de las tutelas tratadas con el cometido de poner de relieve los principios opuestos y terminar por delimitar el ámbito de aplicación de la tutela preventiva del art. 1496 Nº1 CC.

Todo lo anterior, para terminar con las conclusiones de rigor.

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LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO ANTE LA NOTORIA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

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CAPÍTULO I

LA POSICIÓN SUBJETIVA DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR INSOLVENTE EN LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGATORIA.

SUMARIO: Introducción. SECCIÓN PRIMERA: EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y LA TUTELA DEL CRÉDITO.Enunciación. 1. Antecedentes históricos y reglamentación de la responsabilidad patrimonial universal en el Código Civil chileno. 2. Función del principio de responsabilidad patrimonial universal. 3. La relación jurídica obligatoria: conexión con la responsabilidad patrimonial del deudor. 4. La responsabilidad como vínculo gravante y vínculo de destinación sobre el patrimonio del deudor. SECCIÓN SEGUNDA: LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO Y LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR. Enunciación.

5. Estructura de la tutela preventiva del crédito en el Código Civil. 6. Manifestaciones de la protección preventiva, sea del derecho, sea del interés protegido, en el Código Civil. 7. La insolvencia como lesión objetiva del crédito. 8. Perfiles de la insolvencia en el campo de las tutelas preventivas del crédito. Conclusiones preliminares.

Introducción.

La noción de insolvencia se determina en base al ámbito de la responsabilidad patrimonial del deudor¹². Por un lado, constituye un perjuicio al derecho de crédito que frustra la posible satisfacción del interés patrimonial del acreedor¹³. Esto, porque el soporte de la responsabilidad del deudor lo constituye su patrimonio, es decir, sus bienes presentes y futuros (art. 2465 CC) y, en su consecuencia, cuando su patrimonio no alcanza a cubrir sus deudas, el deudor se encuentra en una situación de irresponsabilidad¹⁴.

Así, su constatación descriptiva queda establecida en orden al resultado de la ejecución.

De este modo, la vinculación de la insolvencia con el principio de responsabilidad patrimonial universal resulta evidente en nuestro Código Civil, por cuanto importa el fundamento primario de la tutela derivada de la insolvencia como lesión al derecho de crédito.

Para profundizar en la teorización del contenido de la noción de insolvencia en el contexto de la tutela preventiva del crédito, iniciaremos nuestra investigación con el desarrollo de los antecedentes históricos de dicho principio, hoy contenido en el artículo 2465 CC. Para esto, recurriremos a diversos cuerpos legislativos, en orden cronológico inverso, de manera de apreciar las fuentes y la evolución de la norma: en el ámbito nacional, la referencia está a las leyes chilenas de prelación de créditos (1845 y 1854) y a los proyectos del Código Civil chileno; y, en el ámbito extranjero, al Code y a algunas antiguas leyes españolas.

Luego, deberá advertirse que este principio contempla una doble faceta: la primera, que situaría su operatividad a partir del incumplimiento, a modo de permitir la agresión en el patrimonio del deudor; y, la segunda, que anticiparía sus efectos, de forma tal que consagraría una especie de responsabilidad virtual previa al incumplimiento.

Respecto a lo primero, se destacará la idea de concurso y la facilitación de cobro de los créditos como papel prioritario en su formulación. En efecto, su orientación ejecutiva hizo que el principio en mención cobrase importancia práctica desde el incumplimiento, todo lo que se

12 Para una lectura preliminar, vid., ROPPO (1997) pp. 483-574.

13 MICCIO (1971) pp. 54-58.

14D^IEZ-P^ICAZO(1996) p. 126.

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pondrá de manifiesto en los antecedentes históricos examinados. Asimismo, el régimen de responsabilidad al cual se encuentra sujeto el deudor no sólo lo conecta con el incumplimiento, sino, además, con una etapa anterior a este. En efecto, este principio resultaría insuficiente si sólo atendiera al poder de agresión del acreedor sobre el patrimonio del deudor, puesto que durante el curso de la relación obligatoria el patrimonio puede atravesar por diversas fases, resultando finalmente que el cumplimiento se vuelva solo una ilusoria expectativa como resultado. Para explicar esto, continuaremos nuestra investigación con la exposición de diversas posiciones doctrinales respecto a la función del principio de responsabilidad patrimonial universal. Así, haremos referencia a las nociones de derecho de garantía genérica, de prenda o de otro especial derecho real a fin de observar cómo se entrelaza su naturaleza jurídica con su finalidad. Esto servirá para establecer que la afirmación de que el patrimonio del deudor sirve de garantía a los acreedores se traduciría en la concesión de las facultades necesarias para asegurar la capacidad económica del patrimonio del deudor, sea para ponerse a cubierto de los riesgos de la insolvencia o del incumplimiento. Con este desarrollo, pretendemos relacionar el principio de responsabilidad patrimonial universal con el derecho que tiene el acreedor sobre la solvencia del patrimonio del deudor, derecho que, por lo demás, existe desde el momento en que la obligación se ha contraído.

Esta doble faceta también se justificaría por la naturaleza del vínculo jurídico. Para explicar esto, proponemos centrar nuestro estudio en el concepto de obligación y sus elementos constitutivos esenciales. De este modo, examinaremos las principales construcciones doctrinales que de alguna manera intentan explicar esta compleja institución, contemplándose: aquélla que destaca el aspecto pasivo de la relación jurídica, atendiendo a la conducta que le corresponde desarrollar al deudor; aquélla que acentúa el lado activo de la relación y, finalmente, la que distingue entre el deber de prestación y el deber de responsabilidad como dos relaciones diferentes. Esta última nos permitirá posteriormente analizar la doctrina moderna que integra los elementos de “débito”, o sea, el deber del deudor de realizar una determinada prestación, y el deber de “responsabilidad” al que queda sujeto, por el cual el acreedor se encuentra facultado para pretender tal prestación (el llamado“derecho de crédito”). Por otro lado, el deudor queda sujeto de tal forma que, si no realiza la prestación, responderá con todos sus bienes de dicho incumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, no es nuestra intención abarcar todo cuanto se refiere a la determinación de la naturaleza de la obligación, sino únicamente abordar esta materia para entender cómo se inserta en ella el principio de responsabilidad con la noción de insolvencia en el campo de las tutelas preventivas del crédito.

Así, con un análisis de cómo se estructura la protección preventiva en el Código Civil, se espera delinear aquellas tutelas que han tomado a la insolvencia como presupuesto material de lesión del derecho de crédito. Por un lado, nos ayudará a descomponer la función y efectos de cada tutela preventiva. Por otro lado, nos brindará algunos perfiles de la noción de insolvencia comprendida en las mismas tutelas.

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SECCIÓN PRIMERA: EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y LA TUTELA DEL CRÉDITO

Enunciación.

La tutela o protección patrimonial del crédito, percibida hoy como un conjunto de facultades o de acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para preservar o realizar su interés en la relación obligatoria, se estructura en torno a la responsabilidad patrimonial, porque se entiende que ésta constituye el fundamento para delimitar su regulación.

Para contextualizar lo anterior, nos detendremos en el estudio del art. 2465 CC puesto que comprende precisamente el llamado principio de responsabilidad patrimonial universal. Para entender su función, haremos una exposición del concepto de obligación que, en la evolución doctrinal, ha considerado los elementos de deuda y de responsabilidad como esenciales del vínculo jurídico.

Con la idea de vínculo como instrumento en la relación jurídica obligacional podremos identificar a la responsabilidad no solo como un vínculo gravante, sino, además, como vínculo de destinación sobre el patrimonio del deudor. Con esta última idea, justificaremos el hecho de que el acreedor pueda hacer uso de todas aquellas tutelas del crédito destinadas a mantener la solvencia del deudor a fin de que éste pueda cumplir con su obligación.

Para el desarrollo de esta sección hemos considerado cuatro apartados:

1).Antecedentes históricos y reglamentación de la responsabilidad patrimonial universal en el Código Civil chileno. Esta parte introductiva se encuentra destinada a comprender que el principio de responsabilidad patrimonial universal se encuentra centrado en constituir un soporte para las medidas concedidas al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación.

Así, se procurará poner en manifiesto la idea del patrimonio que en el principio subyace.

Y, del mismo modo, entender que éste patrimonio vendría a constituir una suerte de una primera garantía destinada al cumplimiento.

Para entender su reglamentación, haremos cita de numerosas fuentes históricas inmediatas para la configuración del principio. Por un lado, de los distintos proyectos del Código Civil y leyes chilenas sobre prelación de créditos, paralelas al código. Por otro lado, se hará una referencia al Code y otras viejas leyes españolas seguidas por Bello para la reglamentación del art.

2465 CC.

2). Función del principio de la responsabilidad patrimonial universal. En este desarrollo se indagará sobre la adecuada forma de entender la nomenclatura del art. 2465 CC. Esto es, como principio de responsabilidad patrimonial universal. En efecto, su función vendría especialmente contemplada a brindar al titular del derecho personal de una serie de facultades necesarias para asegurar la capacidad económica del patrimonio.

Para esto, se resolverán otras nomenclaturas conocidas: el llamado derecho de prenda general y el de garantía general. Todo, para determinar que el poder de los acreedores sobre el patrimonio viene a constituir, en realidad, una primera garantía básica que se conecta con todo el régimen de responsabilidad. Por un lado, adquiere relevancia práctica desde el incumplimiento, al operar el derecho de agresión sobre los bienes del deudor. Por otro lado, tiene importancia desde el nacimiento del crédito, puesto que otorga al acreedor las facultades necesarias para asegurar la capacidad económica del patrimonio.

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3).La relación jurídica obligatoria: conexión con la responsabilidad patrimonial del deudor.En esta parte se observará el papel que ocupa la responsabilidad patrimonial dentro de la relación jurídica obligacional. Esto, con la finalidad de seguir avanzando en la comprensión de su función.

Para ello, hemos considerado importante observar el intento hecho por la doctrina por acotar el concepto de la obligación basado en el estudio de la naturaleza y esencia del vínculo obligacional. Con esto, identificaremos un criterio personalista de la obligación tendiente a destacar el aspecto pasivo de la relación jurídica; un criterio patrimonialista destinado a acentuar el lado activo de la relación y, finalmente, un criterio moderno que reconoce como conexos los dos lados o aspectos de la relación obligatoria, sin que el uno exista sin el otro. Para el entendimiento de esta última doctrina ha sido necesario detenernos en la teoría germana de la obligación que ha tenido la virtuosidad de identificar, en su estudio, los elementos del débito y de la responsabilidad en la obligación.

Con todo lo anterior, pondremos de relieve que tanto el débito como la responsabilidad integran el vínculo jurídico. De esta manera, se concibe la relación jurídica obligacional como una compleja estructura.

4). La responsabilidad como vínculo gravante y vínculo de destinación sobre el patrimonio del deudor.

Para una acabada exposición, terminaremos esta sección diferenciando dos formas distintas de observar la responsabilidad patrimonial. Lo anterior, atendiendido a la naturaleza y esencia del vínculo jurídico que permite, a su vez, entender el vínculo como instrumento destinado a obtener la completa realización de la relación jurídica obligacional.

Por un lado, se identicará con la idea de vínculo gravante sobre el patrimonio. Esto, para identificar la manera en que opera la responsabilidad patrimonial universal una vez incumplida la obligación. Es decir, a través de la agresión sobre los bienes del deudor en una fase ejecutiva.

Por otro lado, se identificará también con la idea de vínculo de destinación sobre el patrimonio. De este modo, se desarrollará la idea de que el vínculo derivado de la responsabilidad se extendería en todas las fases de vida de la obligación. Es decir, desde su constitución. Se protege así la expectativa de realización y satisfacción del crédito mediante diversas tutelas de carácter preventivo otorgadas por el legislador.

1. Antecedentes históricos y reglamentación de la responsabilidad patrimonial universal en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil contempla en el art. 2465 el principio de responsabilidad patrimonial universal, disposición que encabeza el Título XLI (“De la prelación de créditos”), dentro del Libro IV (“De las obligaciones en general y de los contratos”), que establece: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. En todo caso, dicha norma debe completarse con el art. 2469 CC, que refiriéndose al conjunto de acreedores de un deudor, señala que: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos según la clasificación que se sigue”.

El legislador ha disciplinado la responsabilidad universal con el fin de asegurar un adecuado y fiable despliegue de las relaciones obligatorias, cuya efectividad supone la consagración de una acción de la que gozan los acreedores para proteger el crédito, facultándolos para que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, es decir, con su patrimonio. Lo anterior, a fin de señalar la forma en que se

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persigue dicha ejecución. En este modo de entender las cosas, la idea de patrimonio se presenta como necesaria, puesto que constituiría una primera garantía de los acreedores al asegurar que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, la obligación se cumplirá. A este respecto señala ABELIUK que, frente al incumplimiento del deudor, esta disposición permite que el acreedor pueda dirigirse contra los bienes del obligado a fin de hacerlos embargar y solicitar su remate para alcanzar, a base de este último, su valor, y así destinarlo para el pago de la deuda y de la indemnización de perjuicios (si hubiese lugar a esta última). Ello suele llamarse “expropiación” de los bienes del deudor¹⁵, lo que termina por destacar la primera faceta del principio de responsabilidad patrimonial, ubicado en torno a la noción de concurso y facilitación de cobro.

A fin de desentrañar las particularidades del principio enunciado, resulta indispensable apreciar los antecedentes de la norma, de forma tal de entender que ella se encuentra primeramente centrada en constituir un soporte de las medidas concedidas al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación. Así, la idea contenida en el art. 2465 CC cuenta con numerosas fuentes históricas, siendo sus precedentes inmediatos los proyectos de Código Civil de 1847, de 1853 y el Proyecto Inédito, además de las leyes chilenas anteriores al código sobre prelación de créditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854¹⁶, todos creados e inspirados por Bello¹⁷. Además, en esta materia se siguió al Código francés y antiguas leyes españolas, todos de inspiración romana, como explicaremos seguidamente.

A. Proyectos del Código Civil y Leyes chilenas anteriores al código sobre prelación de créditos. La correspondencia del art. 2465 CC en las sucesivas versiones de sus proyectos hasta llegar al código publicado en 1856, data del proceso codificador de las leyes civiles de Chile en un solo cuerpo ordenado y completo¹⁸. La Comisión de Legislación comenzó su labor de revisión del proyecto del libro “De los contratos y obligaciones convencionales” de 1842 - 1845 el 29 de marzo de 1842, el cual, en su inicio, no contemplaba la prelación de créditos, entre otras tantas materias¹⁹. GUZMÁN BRITO explica la falta de este título en que su articulación era parte de un proyecto de ley en el cual trabajaba Bello por entonces, y que requería una urgente modernización, razón por la cual se omitió en el proyecto de Código²⁰.

El mentado proyecto de ley sobre prelación de créditos fue presentado al Congreso el 26 de junio de 1844 por el mismo Bello, en el cual trabajaba por entonces en paralelo al proceso codificador, y fue aprobado como ley el 31 de octubre de 1845²¹. Tanto la moción como la ley comienzan por reafirmar el principio de que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes muebles i raíces del deudor, sean presentes o futuros”, para luego refundir en una sola enumeración los bienes declarados inembargables por una serie de disposiciones dispersas de la antigua legislación castellana²².

15A^BELIUK (2008) p. 617.

16 En “El Araucano” del año 1844 se encuentran las primeras explicaciones sobre la materia dadas por Bello.

17B^ELLO(1955) p. 993.

18 Tras varios fracasos anteriores, comenzó a encausarse con la promulgación de las leyes de organización y atribuciones de la Comisión de Legislación del Congreso Nacional de 10 de septiembre de 1840, que luego lleva a la creación de una Junta Revisora del proyecto el 29 de octubre de 1841, para disponer después que la Junta Revisora del Código Civil formase un solo cuerpo con la Comisión de Legislación de 17 de Julio de 1845.

19 Faltaban también todo lo relativo a la hipoteca, los cuasicontratos, la responsabilidad por daños y la prescripción.

20G^UZMÁNB^RITO (2005) p. 36.

21A^NGUITA (1912) p. 470.

22B^RAVO (1983) p. 287.