EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – No prosperidad / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA NEGADA EN AUDIENCIA INICIAL Y NO RECURRIDA – Firmeza. La decisión sobre las excepciones que se adopta en la audiencia inicial adquiere firmeza si no se cuestiona dentro de esa diligencia, de modo que no puede ser retomada como argumento de la apelación de la sentencia alegando que en la misma no se decidió al respecto, cuando no había lugar a ello / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Alcance / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba
En la audiencia inicial se resolvió la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el demandado, y para ello, se analizaron los argumentos que la sustentaban, expuestos en la contestación de la demanda, de los cuales, valga decir, se hizo una relación antes de adoptar una decisión al respecto. La decisión del Tribunal en relación con la excepción no fue cuestionada por el ente demandado, que, además, convino en la delimitación del problema jurídico que hizo la Magistrada Ponente, el cual, por obvias razones excluyó lo relativo a la disparidad en los argumentos presentados en sedes administrativa y judicial. En síntesis, el planteamiento del Distrito de Cartagena sobre la exposición de argumentos nuevos en sede judicial fue resuelto por el Tribunal en la audiencia inicial y excluido del litigio. Ahora bien, la presentación del planteamiento en el acápite de excepciones y en el resto del texto de la contestación, no varía el hecho de que se trata de un solo argumento; luego, una vez resuelto, no puede alegarse una especie de duplicidad del cargo para afirmar que el mismo requería un pronunciamiento adicional al que se hizo en la audiencia inicial. Así las cosas, en vista de que ese aspecto fue decidido en la audiencia inicial sin que el demandado manifestara su inconformidad al respecto, y que incluso señalara estar de acuerdo con la fijación del litigio (que no incluía ese asunto), no había lugar a referirse al mismo en la sentencia. Por lo tanto, su exclusión de la sentencia apelada no se trata de una omisión, pues en estricto sentido es la consecuencia jurídica de haber sido resuelto en una etapa procesal previa, como lo imponía su naturaleza. Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo de la apelación y confirmar la sentencia apelada. Recuérdese que la competencia del juez de segunda instancia está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia. En esas condiciones, como el único cargo de apelación planteado no prospera, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás aspectos que fueron motivo de discusión en primera instancia. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, habida cuenta de que estas no fueron probadas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO 4
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia del juez de segunda instancia se reitera la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 11 de agosto de 2010, radicado (18894), C.P. Mauricio Fajardo Gómez
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00219-01 (20876)
Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A.
Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Cartagena, parte demandada en el proceso, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.-El 30 de abril de 2008, la sociedad Banco de Occidente S.A. presentó la declaración del impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2007.
1.2.- El 12 de abril de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital requirió a la demandante para que presentara documentos referidos a sus estados financieros e ingresos. El requerimiento fue contestado el 13 de octubre del mismo año.
1.3.- Mediante Requerimiento Especial No. 273-10, el demandado manifestó que rechazaba algunas deducciones realizadas por la actora en su declaración de ICA, y que, por lo tanto, la base gravable del mismo era superior a la declarada.
Propuso una modificación del gravamen y la imposición de sanción por inexactitud.
1.4.-El requerimiento fue contestado el 23 de noviembre de 2010.
1.5.- Las modificaciones propuestas fueron llevadas a la Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2011, mediante la cual la administración profiere liquidación oficial de revisión, que fue confirmada por la Resolución No. AMC-RES-001297-2012 del 6 de septiembre de 2012.
2. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución #137 del 3 de agosto de 2011 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio del año gravable 2007, y de la Resolución No. AMC-RES-001297-2012 del 6 de septiembre de 2012 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella, confirmándola.
2.2.- Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por el Banco de Occidente correspondiente al año gravable 2007; o en su defecto que se ordene la liquidación respectiva”.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Para la demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 29 de la Constitución Política; 714 del Estatuto Tributario Nacional; 42 de la Ley 14 de 1983; y 98 parágrafo 2º, 101 y 352 del Acuerdo Distrital No. 41 de 2006.
En el concepto de la violación indicó, en síntesis:
3.1.- La demandada vulneró su derecho al debido proceso, porque i) profirió requerimiento especial cuando la declaración privada del ICA ya había adquirido firmeza, habida cuenta de que transcurrieron dos años desde el vencimiento del plazo para declarar, ii) concluyó que la contabilidad de la empresa no era llevada en debida forma, sin llevar a cabo una inspección contable previa, y iii) las razones de la modificación del impuesto de avisos y tableros y la sobretasa bomberil solo fueron expuestas en la liquidación oficial de revisión y no en el requerimiento especial.
3.2.- La administración incluyó los ingresos diversos y la utilidad en venta de bienes recibidos en la base gravable del impuesto cuando modificó la liquidación privada, pese a que de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, que fija la base gravable especial del ICA para el sector financiero, estos no hacen parte de la misma.
4. Oposición
El Distrito de Cartagena compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo:
4.1.- En la demanda se propuso el cargo de violación al debido proceso por desconocimiento de la firmeza de la declaración privada, no obstante, este no fue expuesto en sede administrativa, como puede constatarse en el recurso de reconsideración presentado por la actora. En ese orden de ideas, el Banco de Occidente S.A. no cumplió con el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa.
Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa.
4.2.- Los recursos obtenidos por concepto de “ingresos diversos y utilidad en venta de bienes recibidos en pago” hacen parte del giro ordinario de los negocios de la demandante, pues son producto del desarrollo de su objeto social, y por lo tanto, sí están gravados con ICA.
4.3.- Es claro de acuerdo con la normativa distrital, que el impuesto de avisos y tableros y la sobretasa bomberil, son complementarios del ICA, de manera que una vez este aumentó, aquellos también lo hicieron.
Así mismo, como el demandante declaró un impuesto menor al que le correspondía, procede la sanción por inexactitud.
4.4.- Además, propuso la excepción que denominó “improcedencia de la nulidad invocada” porque los actos demandados fueron proferidos conforme a derecho, y la excepción innominada o cualquiera que fuese probada en el proceso.
5.- Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 30 de septiembre de 2013, declaró la nulidad de los actos demandados, y en consecuencia, dejó en firme la declaración privada del ICA presentada por la actora. No condenó en costas por tratarse de un asunto de interés público.
Para el Tribunal, el requerimiento especial fue proferido por fuera del término de ley, y por lo tanto, la declaración privada adquirió firmeza.
Al respecto precisó, que según el artículo 714 del E.T.N. y el artículo 352 del Acuerdo Distrital 041 de 2006, la administración cuenta con dos años, contados a partir del vencimiento del término para declarar, para proferir requerimiento especial. De lo contrario, la declaración privada queda en firme.
Así las cosas, en vista de que en este caso el plazo para presentar la declaración finalizaba el 30 de abril de 2008, la administración tenía hasta el 30 de abril de 2010 para expedir y notificar el requerimiento especial. Sin embargo, este solo fue proferido el 4 de noviembre de 2010.
El Tribunal aclaró, que aunque de acuerdo con los antecedentes administrativos, el 29 de marzo de 2010 se profirió auto de inspección contable, lo cierto es que esa circunstancia no suspende el término de firmeza, porque no existe prueba de que la diligencia se haya realizado. En todo caso, si se aceptara que se realizó inspección contable y que esta suspendió el término durante tres meses, tendría que concluirse que el requerimiento especial fue extemporáneo, porque se superó el plazo inicial más el que sumaría con la suspensión.
6. Recurso de apelación
Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpuso recurso de apelación, en el que expuso como motivos de disenso:
1.- Si bien en la audiencia inicial se decidió la excepción sobre indebido agotamiento de la vía gubernativa, el a quo olvidó que los fundamentos de esa excepción también fueron expuestos en forma independiente, como oposición al
cargo de violación al debido proceso por haberse proferido el requerimiento especial en forma extemporánea.
De manera que, el Tribunal resolvió ese problema jurídico-el relativo a la firmeza de la declaración privada- sin tener en cuenta los argumentos de la demandada sobre la presentación de argumentos nuevos en sede judicial en relación con los expuestos en sede administrativa.
2.- Reiteró lo dicho en la contestación de la demanda sobre la procedencia de la inclusión de los ingresos diversos y utilidades por venta de bienes recibidos en pago y de la sanción por inexactitud. Para el efecto, citó la sentencia 12066 del 17 de agosto de 2001, según la cual, “la recepción de los bienes [por concepto de dación en pago] se efectúa por parte del Banco no con el ánimo de quedarse con ellos en forma permanente para el desarrollo de sus negocios, sino con la intención de enajenarlos a la mayor brevedad posible, para recuperar el valor de su acreencia1”, para mostrar que los bienes recibidos en pago son enajenados y representan un ingreso para el banco.
7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia
La demandante presentó alegatos de conclusión en los que señaló que la presentación de mejores argumentos en sede jurisdiccional no implica un indebido agotamiento de la vía gubernativa, en tanto lo que se prohíbe es la exposición de peticiones nuevas. En todo caso, esta no es la oportunidad procesal para discutir ese asunto, pues el mismo fue objeto de decisión en la audiencia inicial cuando se resolvió tal excepción y el Distrito de Cartagena no presentó el recurso respectivo.
Dijo además, que la sentencia a la que se refirió el apelante no es aplicable al caso concreto, habida cuenta de que allí se discutía un asunto diferente, y se trataba del impuesto de renta, cuya regulación legal difiere de la del ICA.
Por lo demás, reiteró lo manifestado en la demanda en relación con la firmeza de la declaración y la improcedencia de las modificaciones del ICA del año gravable 2007 hechas por la administración.
1 Fl. 187. Cuaderno principal.
El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena reiteró lo dicho en el recurso de apelación.
8.- Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES
1.- Problema jurídico
En los precisos términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el marco de competencia del juez de segunda instancia, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar omitió pronunciarse sobre la presunta falta de agotamiento de los recursos de sede administrativa, toda vez que según el apelante, en la sentencia no se dijo nada al respecto, pese a que, además de ser una excepción, fue planteado como un argumento para apoyar la legalidad de los actos demandados.
En caso de que el anterior cargo prospere, deberá determinarse la procedencia de las adiciones realizadas por la administración en los actos demandados.
2.-Caso concreto
2.1.- En la contestación de la demanda, el Distrito de Cartagena de Indias señaló que el cargo referido a la firmeza de la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2007, no fue expuesto en sede administrativa y por lo tanto, no podía presentarse en el juicio de nulidad. Con fundamento en esas consideraciones, propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa.
2.2.- El 18 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar llevó a cabo la audiencia inicial, en la que manifestó que, a pesar de que el ente demandado había propuesto el indebido agotamiento de la vía gubernativa como excepción de
mérito, de acuerdo con el artículo 97-7 del CPC2 se trataba de una excepción previa y procedió a resolverla.
Al respecto dijo, que en sede administrativa y judicial debe haber identidad entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que se somete a consideración de la jurisdicción. “Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere decir, que sea imposible (presentar) ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa3.”
Por lo tanto-señaló-, toda vez que en este caso existía identidad entre lo pretendido en sede administrativa y judicial, la excepción no prosperaba.
2.3.- Contra tal decisión no se interpuso recurso, pese a que de conformidad con el artículo 180, numeral 6, inciso 4 del CPACA, procedía el de apelación.
2.4.- Una vez fue resuelta la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, la Magistrada Ponente hizo una relación de los hechos en los que no había disenso, y fijó el litigio, en los siguientes términos:
“¿La declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007, se encontraba o no en firme al momento de proferirse y notificarse el requerimiento especial?
En caso de ser negativa la respuesta al cuestionamiento anterior, deberá resolverse el siguiente problema jurídico:
¿Está incluido en la base gravable especial de las entidades financieras los ingresos correspondientes a “ingresos diversos y utilidad en venta de bienes recibidos en pago”?”
2.5.- Al ser interrogada al respecto, la apoderada del Distrito de Cartagena manifestó estar de acuerdo con la fijación del litigio, pero que el segundo problema jurídico debía ser adicionado, en el sentido de precisar, si existían o no líneas
2 Aplicable a la fecha de realización de la audiencia.
3 Fl. 160 cuaderno principal.
jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con la calidad de los bienes recibidos como parte de pago en ventas.
La anterior precisión no fue acogida porque el planteamiento difería de las características de todo problema jurídico, que-explicó la Magistrada Ponente-, debe formularse en forma de pregunta que pueda ser contestada con un sí o un no.
2.6.-Como puede verse, en la audiencia inicial se resolvió la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el demandado, y para ello, se analizaron los argumentos que la sustentaban, expuestos en la contestación de la demanda, de los cuales, valga decir, se hizo una relación antes de adoptar una decisión al respecto.
La decisión del Tribunal en relación con la excepción no fue cuestionada por el ente demandado, que, además, convino en la delimitación del problema jurídico que hizo la Magistrada Ponente, el cual, por obvias razones excluyó lo relativo a la disparidad en los argumentos presentados en sedes administrativa y judicial.
En síntesis, el planteamiento del Distrito de Cartagena sobre la exposición de argumentos nuevos en sede judicial fue resuelto por el Tribunal en la audiencia inicial y excluido del litigio.
2.7.- Ahora bien, la presentación del planteamiento en el acápite de excepciones y en el resto del texto de la contestación, no varía el hecho de que se trata de un solo argumento; luego, una vez resuelto, no puede alegarse una especie de duplicidad del cargo para afirmar que el mismo requería un pronunciamiento adicional al que se hizo en la audiencia inicial.
Así las cosas, en vista de que ese aspecto fue decidido en la audiencia inicial sin que el demandado manifestara su inconformidad al respecto, y que incluso señalara estar de acuerdo con la fijación del litigio (que no incluía ese asunto), no había lugar a referirse al mismo en la sentencia.
Por lo tanto, su exclusión de la sentencia apelada no se trata de una omisión, pues en estricto sentido es la consecuencia jurídica de haber sido resuelto en una etapa procesal previa, como lo imponía su naturaleza.
2.8.- Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo de la apelación y confirmar la sentencia apelada. Recuérdese que la competencia del juez de segunda instancia está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia4.
En esas condiciones, como el único cargo de apelación planteado no prospera, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás aspectos que fueron motivo de discusión en primera instancia.
No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, habida cuenta de que estas no fueron probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLO
1.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad de los actos demandados y dejó en firme la declaración privada del ICA del año gravable 2007 presentada por la actora.
2.- Sin condena en costas en esta instancia, por no haberse acreditado.
3.-DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02533-01(18894), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección
MILTON CHAVES GARCÍA
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
