INTRODUCCIÓN AL DERECHO Catedrática: Ab. Denisse Rendón V., Msg

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Catedrática: Ab. Denisse Rendón V., Msg

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ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO

Palabra derivada del latín directus , participio pasivo de dirigere, dirigir, alinear, encauzar.

USO COMÚN EJEMPLO USO CORRECTO DESCARTADA

Designando algunos impuestos

Derechos aduaneros,

de importación NO SI

Sinónimo de la

Ciencia del Derecho

Doctor en derecho, estudiante de derecho, facultad de

derecho

INEXACTO SI

El derecho subjetivo o facultad jurídica

El derecho de testar, el de transitar, el de

votar

SI, Siempre que se aclare su

sentido

NO

Leyes y demás normas jurídicas

derecho objetivo, derecho norma, derecho ecuatoriano,

derecho civil

SI NO

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PERSPECTIVAS DESDE LAS QUE SE PUEDE DEFINIR EL DERECHO

ESTRUCTURAL: CÓMO SE COMPONE EL DERECHO? CONJUNTO DE NORMAS/ORDENAMIENTO JURIDICO. ¿QUÉ CARACTERISTICAS TIENEN LAS NORMAS? KELSEN: NORMAS COERCIBLES. PERMISOS Y PROHIBICIONES.

FUNCIONAL: ¿PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO? ¿QUE EFECTO TIENE EN EL ORDEN SOCIAL? ES POSITIVO O

NEGATIVO? RELACION DERECHO/SOCIEDAD. ES UNA TÉCNICA DE CONTROL SOCIAL, PERMISOS Y PROHIBICIONES DE NATURALEZA FORMAL CON SANCIONES POR INCUMPLIMIENTOS PREVISTAS EN LAS NORMAS. PARA

MANTENER EL ORDEN SOCIAL. LA FUNCIÓN NEGATIVA DEL DERECHO, DOMINACIÓN DE UN DETERMINADO GRUPO SOCIAL A OTRO, E IDEOLÓGICA.

VALORATIVA: CUÁLES SON LOS VALORES DEL DERECHO? CÓMO SE JUSTIFICA? ES LA ORIENTACIÓN DEL DERECHO SIEMPRE LA JUSTICIA?

POSITIVISMO: EL ÚNICO DERECHO ES AQUEL CREADO POR EL HOMBRE, NORMAS APLICABLES A UN TIEMPO Y LUGAR DETERMINADOS. VARIABLE. KELSEN.

IUSNATURALISMO: ADEMÁS DEL DERECHO POSITIVO, EL VERDADERO DERECHO ES EL NATURAL, ESTANDO POR ENCIMA DEL POSITIVO, YA QUE HAY REGLAS Y PRINCIPIOS DE JUSTICIA

UNIVERSALMENTE VÁLIDOS.

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ORIGEN DEL DERECHO

Es la disciplina que estudia las teorías que tratan de explicar el Derecho, así como la construcción de los conceptos jurídicos fundamentales.

TEORIA DERECHO NATURAL

ESCUELA IUSNATURALISTA

EL DERECHO NATURAL ES UNA DOCTRINA ÉTICA Y JURÍDICA QUE POSTULA LA EXISTENCIA DE DERECHOS

HUMANOS FUNDADOS O DETERMINADOS EN LA NATURALEZA HUMANA. PROPUGNA LA EXISTENCIA

DE UN CONJUNTO DE DERECHOS UNIVERSALES, ANTERIORES, SUPERIORES E INDEPENDIENTES AL

DERECHO POSITIVO Y AL DERECHO CONSUETUDINARIO. EXISTENCIA DE PRINCIPIOS AXIOLOGICOS (VALORES MORALES) UNIVERSALES, JUSTOS,

VÁLIDOS, INMUTABLES

PLATÓN, HERACLITO,

CICERON, ZENON, SANTO

TOMAS DE AQUINO, WOLF,

MONTESQUIEU

TEORIA POSITIVISTA ESCUELA ANÁLITICA - POSITIVISMO JURÍDICO

CONSIDERA AL DERECHO COMO UN MANDATO FORMALMENTE JUSTO Y VÁLIDO, EL ESTADO ES EL UNICO QUE

PUEDE HACER VALER LA NORMA ESTABLECE QUE EL ESTADO Y EL DERECHO SON SINONIMOS, Y PROPONE

EL ESTUDIO DEL DERECHO DE FORMA PURA , ALEJADA DE OTRAS CIENCIAS

COMO LA POLÍTICA, SOCIOLOGIA, MORAL E IDEOLOGIA. ESTABLECE LA

PIRAMIDE DE KELSEN

PITAGORAS, AUGUSTO

COMPTE, HOBBES, SPINOZA, HANS

KELSEN

TEORIA MARXISTA

Marx o

“El Derecho como ideología de clase”

(Friedrich).

“El Derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en

ley”

EL DERECHO ES UN PRODUCTO DE FUERZAS ECONÓMICAS, DE LA LUCHA

DE CLASES, NO DEBE APLICARSE A TODOS DE LA MISMA FORMA, DADA A

DIFERENCIA DE CIRCUNSTANCIAS DE LOS DUEÑOS DE LOS MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y LOS TRABAJADORES

CARL MARX, ENGELS, Ffiedrich TEORIA GENERAL DEL DERECHO

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ORIGEN DEL DERECHO Es la disciplina que estudia las teorías que tratan de explicar el Derecho, así como la construcción de los conceptos

jurídicos fundamentales.

LA TEORIA HISTORICA

EL DERECHO ES UN FENÓMENO HISTÓRICO PRODUCTO DE LA CULTURA,

COMBINACÓN DEL PODER LA ETICA. EL ORIGEN DEL DERECHO HA DE SITUARSE

EN LA EVOLUCION HISTORICA DE DETERMINADO PUEBLO, QUE SE MANIFIESTA EN COSTUMBRES Y

TRADICIONES

SAVIGNY, PUCHTA,

JAKOB Y

WILHELM GRIMM, EICHHORN, NIEBUHR Y WINDSCHEID

TEORIA

SOCIOLÓGICA

EL DERECHO DEBE ADAPTARSE A LA CIRCUNSTANCIAS SOCIALES,

GEOGRÁFICAS, POLÍTICAS, PORQUE LAS NECESIDADES VARÍAN DEPENDIENDO

DE LAS CONDICIONES.

EUGENE EHRLICH,TIMAS

HEFF

TEORIA REALISTA

EL REALISMO JURÍDICO ES UNA DOCTRINA FILOSÓFICA QUE IDENTIFICA

AL DERECHO CON LA FUERZA ESTATAL O CON LA PROBABILIDAD ASOCIADA A

LAS DECISIONES JUDICIALES.

CONSIDERA AL DERECHO EL CONJUNTO DE DECISIONES QUE GENERAN LOS JUECES AL RESOLVER CONTROVERSIAS.

LLEWELLYN (Realista Moderado) JEROME FRANK

(Realista radical)

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NORMAS DE CONVIVENCIA SOCIAL

NORMAS RELIGIOSAS

Principios que se persiguen frente a la divinidad reconocida por la religión a la que la persona pertenece. Las religiones han

involucrado sus

principios a los sistemas jurídicos de los Estados.

Ej: No matarás

NORMAS MORALES

Reglas de conducta que se

impone un individuo

obedeciendo una necesidad interior que se encuentra en su ser mismo y tienden a conseguir la virtud, la honestidad y la rectitud. Produce consecuencias de orden interno y también en relación con el grupo social en el que se desenvuelve, traducidas en críticas y rechazos para los inmorales y amorales.

NORMAS DE USO SOCIAL Conjunto de reglas que observamos en nuestro trato diario con las

demás personas, que son impuestas por nosotros mismos y la sanción por la transgresión nos la autoimponemos o son aplicadas por miembros del grupo social al que pertenecemos. La costumbre

NORMAS JURIDICAS

Constituyen aquellas regulaciones dictados o impuestos por

autoridades del Estado, con el objeto de hacer posible la vida del ser humano en sociedad. Es de carácter obligatorio y puede ser exigido

coercitivamente aun por la fuerza, por las

competentes

autoridades del Estado.

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DIFERENCIAS ENTRE NORMA JURÍDICA, MORAL Y COSTUMBRE

NORMA JURÍDICA O DE

DERECHO NORMA MORAL COSTUMBRE

SON EXIGIBLES

SANCIÓN DE ORDEN INTERNO

SOLO ES EXIGIBLE CUANDO LA LEY SE REMITE A ELA EXTERIORES A LA PERSONA PROCESO INTERNO EXTERIOR A LA PERSONA ESCRITA

NO NECESARIAMENTE

ESCRITA PUEDE SER ESCRITA O NO

SON BI O MULTILATERALES UNILATERALES

PUEDE SER BI O MULTILATERAL EN SU CREACIÓN Y

APLICACIÓN INTERVIENE UNA AUTORIDAD DEL ESTADO

EN SU CREACIÓN NO INTERVIENE NINGUNA AUTORIDAD DEL ESTADO

EN SU CREACIÓN NO

INTERVIENE NINGUNA

AUTORIDAD DEL ESTADO

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DEFINICIÓN INTEGRAL DE DERECHO:

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social

a) SISTEMA DE NORMAS:

ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta, que nos impone

la obligación de:

1. dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto, vacunamos, votar,

etc.);

2. que nos indica cómo debemos realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligación de hacerlos

(matrimonio, testamento, etc.);

3. que establece además los actos que no deben hacerse bajo pena de

sanción (robo, hurto, etc.).

b) COERCIBLES: susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia. Las normas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza pública del Estado, y si no hacemos lo que disponen las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran ilícito, seremos compelidos a observarlas.

COERCIBILIDAD, es uno de los que las diferencian de otras normas que rigen también la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales, las de urbanidad o usos sociales, etc.

c) Que rigen la convivencia

social. En efecto, las normas

jurídicas rigen las relaciones

de los seres humanos entre

sí.

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ASPECTO ONTOLOGICO

DIMENSIÓN NORMATIVA: Que el derecho es en esencia, una

norma coercible que rige la conducta humana en interferencia intersubjetiva.

TODA NORMA ES JURÍDICA? NO TODO EL DERECHO ES NORMATIVIDAD, NO TODA NORMATIVIDAD ES DERECHO. ¿QUÉ ES LA NORMATIVIDAD? SISTEMATIZACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA.

PRESUPESTO INDISPENSABLE ES EL LIBRE ALBEDRIO, BASE DE LA

RESPONSABILIDAD.

ASPECTO LÓGICO

DIMENSIÓN FÁCTICA, EL DERECHO COMO HECHO: Que el

derecho delimita lo lícito de lo ilícito.

EL DERECHO ES UN PRODUCTO

HISTÓRICO , EN EL QUE LAS NORMAS SURGEN COMO RESULTADO DE

CONDICIONES ECONÓMICAS Y

CULTURALES, Y BUSCAN IMPONER UN MODELO DE ORDEN SOCIAL. AQUÍ SE ESTUDIAN LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

ASPECTO AXIOLÓGICO O

VALORATIVO

EL DERECHO COMO VALOR: Que el derecho es forzosamente un

punto de vista sobre todos los valores jurídicos —orden,

seguridad, justicia, etc.

NINGÚN SISTEMA NORMATIVO ES NEUTRAL. TODA SOCIEDAD TIENE SU ESCALA DE VALORES QUE SE MANIFIESTA EN EL DERECHO. LA CONDUCTA HUMANA SE BASA EN JUICIOS DE VALOR. CUANDO

DECIDIMOS ALGO EN BASE A

CUALIDADES DE LOS HECHOS O COSAS:

BUENO, MALO; UTIL, PERJUDICIAL, ETC.

LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO: ELEMENTOS

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DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO. Dr. Hernán Salgado Pesantez

FILOSOFIA DEL DERECHO

ESTUDIA EL DERECHO EN UN PLANO IDEAL. ALEJADO DE LA EXPERIENCIA, UTILIZA MÉTODOS PURAMENTE INTELECTUALES Y RACIONALES. APRECIA DESDE EL CONTENIDO MORAL EL DEBER SER

DEL DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

ESTUDIA EL DERECHO POSITIVO, DEJANDO DE LADO LOS ASPECTOS SOCIALES, FILOSÓFICOS, ECONÓMICOS, SE ESTUDIAN LAS NORMAS,

ELEMENTOS, FUENTES Y TECNICAS DE ELABORACIÓN

HISTORIA DEL DERECHO

ESTUDIA EL DESENVOLVIMIENTO DEL DERECHO EN EL TIEMPO, INVESTIGA EL PASADO JURÍDICO. LAS FORMAS DE VIDA JURÍDICA DE

UNA SOCIEDAD A TRAVÉS DEL TIEMPO, ANALIZANDO FACTORES RELIGIOSOS, MORALES, POLÍTICOS, ETC.

SOCIOLOGIA JURIDICA

ESTUDIA EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL, PRODUCTO MUCHAS VECES DE ACCIONES Y REACCIONES COLECTIVAS. CÓMO SE FORMA Y

TRANSFORMA EL DERECHO. SU INFLUENCIA EN LA VIDA SOCIAL.

DERECHO COMPARADO

ESTUDIA LOS DIFERENTES SISTEMAS JURIDICOS POSITIVOS QUE RIGEN AL MUNDO, CONFRONTANDOLOS PARA ESTABLECER DIFERENCIAS Y

ELEMENTOS COMUNES. TIENDE AL PERFECCIONAMIENTO DE LA NORMATIVA INTERNA Y BUSCA LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DE

LAS DIVERSAS LEGISLACIONES.

ESTUDIO INTERDISCIPLINARIO

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DIVISIÓN DEL DERECHO. Alfredo Jaramillo J.

GENERAL: CODIGO CIVIL

ESPECIAL: DE ACUERDO A LA ACTIVIDAD QUE

DESEMPEÑA

MERCANTIL

PUBLICO: RIGE LAS RELACIONES DE LOS ESTADOS ENTRE SI, Y DE LOS ESTADOS CON ENTIDADES QUE SIN SER ESTADOS TIENEN PERSONALIDAD JURÍDICA,

TALES COMO: LA OEA, LA ONU, EL FMI, EL BID, LA CAN,

PRIVADO: REGULA LA SITUACIÓN Y LOS CONFLICTOS ENTRE UN ESTADO Y UNA PERSONA PARTICULAR DE OTRO; ASÍ COMO DE LAS PERSONAS PARTICULARES

DE UN PAÍS RESPECTO DE UN PARTICULAR DE OTRO.

LABORAL CIVIL PÚBLICO: NORMAS

LEGALES QUE RIGEN LAS RELACIONES DEL ESTADO CON LAS PERSONAS QUE VIVEN EN EL

PRIVADO: SU AMBITO DE

APLICACIÓN ES EL ESTADO NACIONAL

CONSTITUCIONAL: ORGANIZA AL ESTADO Y SUS PODERES O FUNCIONES, DECLARA DERECHOS Y DEBERES, CREA LAS INSTITUCIONES QUE GARANTIZAN ESTOS DERECHOS ADMINISTRATIVO: REGULA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LAS RELACIONES JURÍDICAS DEL ESTADO Y SUS ADMINISTRADOS

FISCAL Y TRIBUTARIO: RELACIONES ENTRE EL FISCO Y LOS CONTRIBUYENTES, REGULANDO LA ECONOMÍA DEL ESTADO.

PROCESAL O ADJETIVO: REUNE LAS NORMAS DE

PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA HACER EFECTIVO UN DERECHO SUSTANTIVO. QUÉ ES UN DERECHO SUSTANTIVO?

NATURAL SUBJETIVO: ES EL CONJUNTO DE GARANTIAS ESENCIALES QUE TODO SER HUMANO TRAE AL NACER

DERECHO

POSITIVO OBJETIVO: LAS NORMAS ESCRITAS QUE ASPIRAN A LA

REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA, COMPILADAS SISTEMÁTICAMENTE

NACIONAL:

SISTEMA NORMATIVO INTERNO DE CADA ESTADO

INTERNACION AL: REGULA

LAS RELACIONES JURÍDICAS DE LOS ESTADOS

ENTRE SI

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LAS FUENTES DEL DERECHO

MATERIALES O REALES FORMALES CULTURALES LA LEGISLACIÓN O LEY

ECONOMICAS COSTUMBRE

POLITICAS JURISPRUDENCIA

RELIGIOSAS

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

DOCTRINA

FUENTES DEL DERECHO

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FUENTES MATERIALES O REALES

FUENTES CULTURALES

El Derecho se halla en relación directa con la idiosincracia de los pueblos, con las pautas culturales de estos. Ej: Derecho Romano

FUENTES ECONOMICAS

La Economía repercute en todos los órdenes de la vida humana y obviamente ha incidido también en la formación y desenvolvimiento del Derecho, que rijan aspectos de la producción y distribución de los bienes, administración de la propiedad, etc.

FUENTES POLITICAS

La forma en la que están organizadas las naciones, el trato a las personas y a las instituciones, normas que permiten la organización de las repúblicas, Estados

Federados, monarquías, etc. Derechos Humanos, Sufragio Universal, alternabilidad en el poder, pluripartidismo, etc.

FUENTES RELIGIOSAS

Determinante en la formación del Derecho. Ej:

Moisés y los 10 mandamientos. Mahoma y el Corán. Su influencia es inmensamente menor actualmente, respecto de la antigüedad. Derecho Canónico.

FUENTES DEL DERECHO

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LEY LA EXPRESIÓN DE LA

VOLUNTAD POPULAR DERECHO OBJETIVO. TODA NORMA DE CARÁCTER

GENERAL IMPUESTA POR LOS PODERES PÚBLICOS.

LEYES IMPERATIVAS,

PROHIBITIVAS, PERMISIVAS, SUPLETORIAS.

COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO

REGLAS JURÍDICAS CONSUETUDINARIAS NO

ESCRITAS

SUBSIDIARIA, ART.2 CODIGO CIVIL, LA LEY DEBE REMITIRSE A ELLA. DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO.

CASO JUSTICIA INDÍGENA

ESCUELA HSTÓRICA, SAVIGNY.

https://www.youtube.com/w atch?v=Aa8w1dPpElI

JURISPRUDENCIA

CONJUNTO DE FALLOS O SENTENCIAS DICTADOS POR

JUECES Y TRIBUNALES JUDICIALES

1) LOS FALLOS SE REFIERAN A UNA MISMA CUESTIÓN O PUNTOS DEL DERECHO. 2) QUE TENGAN UNA MISMA ORIENTACIÓN Y SENTIDO.

PROCEDIMIENTO DE CREACIÓN DE UN

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

EXISTEN QUE HAY PRINCIPIOS GENERALES PROPIOS DE CADA RAMA DEL DERECHO:

IN DUBIO PRO REO, EN LO PENAL; NO CABEN INTERPRETACIONES

EXTENSIVAS, EN LO TRIBUTARIO

ESTÁN YA INCLUIDOS EN LA LEGISLACIÓN? SIRVEN COMO

RECURSO HERMENEUTICO PARA LA INTERPRETACIÓN Y

LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES.

ART.18 DEL CÓDIGO CIVIL "A FALTA DE LEY SE APLICARÁN

LAS QUE EXISTAN SOBRE CASOS ANÁLOGOS, Y NO HABIÉNDOLAS, SE OCURRIRÁ

A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO UNIVERSAL

CONSTITUCIÓN 2008 HA INCORPORADO VARIOS PRINCIPIOS EN SU TEXTO.

ART.11 CRE

DOCTRINA

ANÁLISIS Y ESTUDIOS CIENTÍFICO JURÍDICOS. NO

TIENE CARÁCTER OBLIGATORIO.

NACE DE LA LEY DE CITAS. 426 DC, CRITERIOS

OBLIGATORIOS DE CINCO JURISCONSULTOS:

PAPINIANO, PAULO, ULPIANO, MODESTINO, GAYO. DE HABER EMPATE PRIMABA EL CRITERIO DE PAPINIANO.

SE LA CONSIDERA MÁS FUENTE MATERIAL FUENTES FORMALES

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LA LEGISLACIÓN: FUENTE FORMAL DE MAYOR IMPORTANCIA

CONJUNTO DE NORMAS JERARQUIZADAS DE CARÁCTER GENERAL EMANADAS DE LOS ÓRGANOS COMPETENTES DEL ESTADO. ART. 425 CONSTITUCIÓN.

PIRAMIDE DE KELSEN

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LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. ART.424

PARTE ORGANICA: REGULA LA ESTRUCTURA DEL

ESTADO

TODA NORMA DEBE GUARDAR CONFORMIDAD CON LA NORMA SUPREMA

NORMAS QUE ESTABLECEN REGLAS ESENCIALES PARA LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS DEL ESTADO. ART.118 INTEGRACIÓN DE LA

ASAMBLEA

DA VALIDEZ Y UNIDAD A LAS DEMAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO LEGITIMA Y FUNDAMENTA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

PARTE DOGMATICA:

CONJUNTO DE DOGMAS, VALORES Y PRINCIPIOS SUPERIORES QUE

ORIENTAN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

NORMAS QUE RECONOCEN Y GARANTIZAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. EJ: DERECHOS DEL BUEN VIVIR ART.12

NORMAS QUE CONTIENEN VALORES SUPERIORES Y PRINCIPIOS

FILOSOFICOS Y POLÍTICOS BÁSICOS. ART. 5 "PAIS DE PAZ"

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TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales son aquellos acuerdos celebrados entre dos o más países como entidades soberanas entre sí, estos acuerdos pueden abordar asuntos diplomáticos, políticos, cuestiones de carácter económico, culturales o en general podrán pactar cualquier disposición que resulte de interés de los Estados contratantes.

Deben ser siempre aprobados por la Asamblea Nacional a fin de que tengan plena vigencia.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de

mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980, impulsado por la Comisión de Derecho

internacional de las Naciones Unidas. El artículo segundo de dicha Convención define al tratado

como un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho

internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y

cualquiera que sea su denominación particular.”

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LA LEY:NORMA JURÍDICA ESCRITA, ABSTRACTA Y GENERAL

ART. 1 CÓDIGO CIVIL: “LA LEY ES UNA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD SOBERANA QUE, MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIÓN, MANDA PROHIBE O PERMITE.”

LEX VIENE DEL TÉRMINO LATINO “LEGERE”, QUE SIGNIFICA LEER, HACE ALUSIÓN A LO QUE ESTÁ ESCRITO.

EN EL AÑO 451, LA LEY DE LAS XII TABLAS EN ROMA ESTABLECE LA LEY POR SOBRE LA COSTUMBRE.

LA LEY FIJA CO MAYOR PRECISIÓN LO QUE DISPONE LA NORMA, HAY CERTIDUMBRE EN SU CONTENIDO, MÁS FÁCIL DIFUSIÓN Y COMPRENSIÓN.

ES ELABORADA Y REFORMADA CON MAYOR RAPIDEZ QUE LA COSTUMBRE Y PUEDE ADAPTARSE DE MEJOR MANERA A LA EVOLUCIÓN SOCIAL.

POR SU ORIGEN TIENE UNA DIMENSIÓN DEMOCRATICA

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LA LEY:NORMA JURÍDICA ESCRITA, ABSTRACTA Y GENERAL

SANTO TOMAS DE AQUINO: “ORDENAMIENTO DE LA RAZÓN ORIENTADO AL BIEN COMÚN Y PROMULGADO POR QUIEN TIENE EL CUIDADO DE LA COMUNIDAD”

ELEMENTOS: PRECEPTO CONCIENTE Y DELIBERADO PRODUCTO DE LA RAZÓN

DEBE SER PROMULGADO POR AUTORIDAD COMPETENTE

FINALIDAD

SAN ISIDORO DE SEVILLA (560-636): “LA LEY HA DE SER HONESTA, JUSTA, POSIBLE, ADECUADA A LA NATURALEZA Y A LAS COSTUMBRES DEL LUGAR, CONVENIENTE EN EL TIEMPO, NECESARIA, PROVECHOSA Y CLARA, SIN OBSCURIDADES QUE OCASIONEN DUDAS, Y ESTATUIDA PARA UTILIDAD COMÚN DE LOS CIUDADANOS Y NO PARA BENEFICIO PARTICULAR”

LA OBSERVANCIA DE LA LEY Y SU CUMPLIMIENTO CONFORMA EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD.

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CARACTERISTICIAS DE LA LEY

GENERAL Y ABSTRACTA: ABARCA DENTRO DE SU NORMATIVA DIVERSAS CONDUCTAS Y SITUACIONES QUE ESTÁ CONCEBIDAS EN MODO GENÉRICO Y NO PARTICULAR. NO ES CONCRETA NI INDIVIDUAL.

ES CONOCIDA DE TODOS: PORQUE NINGUNA PERSONA PUEDE ALEGAR IGNORANCIA PARA JUSTIFICAR SU INCUMPLIMIENTO. ART. 13 Y 32 CODIGO CIVIL. NECESARIA PARA LA SEGURIDAD JURIDICA

ES PROMULGADA Y PUBLICADA: PAG. 116 DR. H.SALGADO. DIFERENCIAS.

ART.137 CONSTITUCIÓN

ES PERMANENTE: MANTIENE SU VIGENCIA HASTA SER DEROGADA Y NO

SE AGOTA POR LA APLICACIÓN DE UNA MULTITUD DE CASOS.

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CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

LEYES IMPERATIVAS: LAS QUE DEBEN SER CUMPLIDAS SIN EXCEPCIÓN, NO HAY LUGAR A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. EJ: LEYES DE TRIBUTACIÓN, LA OBLIGACIÓN DE VOTAR, ETC. ART. 62 #1 CRE.

ART. 96 #1 LITERAL D) CODIGO TRIBUTARIO. ART.83 #15 CRE

LEYES PROHIBITIVAS: SON LAS QUE VEDAN O IMPIDEN DETERMINADA CONDUCTA O EJECUCIÓN DE UN ACTO. ES DE NATURALEZA NEGATIVA, DISPONE NO HACER. ART.41 2DO. PARAGRAFO, ART. 51 #1 CRE.

ART.275 COIP.

LEYES PERMISIVAS: NO IMPONEN NI PROHIBEN DE MANERA ABSOLUTA UNA DETERMINADA CONDUCTA O ACTO; PERMITEN QUE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS DECIDA CÓMO ACTUAR. SE CONCRETA LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES QUE CARACTERIZA AL DERECHO PRIVADO. EL ART. 77, NUMERAL 7, LITERAL C) CRE. ART.66 #13 #15 #16.

LEYES SUPLETORIAS: EXISTEN SITUACIONES EN QUE LA LEGISLACIÓN DEJA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

ACORDAR DETERMINADAS CUESTIONES, PERO LAS PARTES DESCUIDAN LA REGULACIÓN. EN ESE CASO, EL

DERECHO SUPLE LA OMISIÓN O EL SILENCIO, SUPLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. EJEMPLO: SUCESIÓN POR

CAUSA DE MUERTE INTESTADA.

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EL REGLAMENTO

POTESTAD REGLAMENTARIA: ATRIBUIDA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, PARA QUE LOS ORGANOS DEL ESTADO PUEDAN NORMAR CUESTIONES INHERENTES A SUS FUNCIONES.

SIRVEN PARA DAR APLICABILIDAD A LAS LEYES, Y SE FACULTA USUALMENTE AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CON ESTE FIN, PARA QUE EMITA DECRETOS EJECUTIVOS.

TAMBIÉN PUEDEN POSEER ESTA FACULTAD OTRAS INSTITUCIONES, EJEMPLO: SRI, SENAE, MINISTERIOS, ETC.

EL PROCEDIMIENTO DE EMISIÓN DEL REGLAMENTO ES EXPEDITO Y RELATIVAMENTE SENCILLO, FRENTE AL DE LA LEY.

EL REGLAMENTO NO PUEDE MODIFICAR NI CONTRADECIR A LA

LEY, POR SU MENOR JERARQUÍA. PERO PUEDE LLENAR VACÍOS

PROCEDIMENTALES.

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LA ORDENANZA

SON NORMAS QUE DICTAN LOS ORGANOS SECCIONALES AUTONOMOS, COMO SON LOS CONCEJOS CANTONALES Y PROVINCIALES, CON UN AMBITO DE VALIDEZ LOCAL.

ART. 240 DE LA CONSTITUCIÓN CONFIERE FACULTADES

LEGISLATIVAS EN EL AMBITO DE SUS COMPETENCIAS Y

JURISDICCIONES TERRITORIALES.

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LA COSTUMBRE

Desde el punto de vista jurídico la costumbre es la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la sociedad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales en que la comunidad lo estima obligatorio para todos (opinio necessitatis), de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social.

La opinio necessitatis es la “voluntad de validez”, es decir la voluntad colectiva de que la norma sea obligatoria y coercible por un mecanismo social organizado.

Es una fuente que tiene gran dinamismo, que permite la adaptación a nuevas circunstancias y le da una movilidad apreciable.

La Escuela Histórica del Derecho, con Federico Carlos de Savigny: El Derecho era la manifestación espontánea del espíritu popular, el Volksgeist, que se manifiesta en la costumbre. La Escuela de Juristas debe interpretar ese Derecho Popular.

Surge como reacción a la legislación racionalista de Napoléon.

En el Ecuador, solo es reconocida como fuente del Derecho cuando la Ley se

remite a ella, en la medida que ésta lo dispone.

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COSTUMBRE: JUSTICIA INDÍGENA

En el CAPÍTULO Cuarto del TITULO IV de la Constitución de la República del Ecuador, trata de la

“PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER” y en la Sección Segunda dice “Justicia Indígena”.

El artículo 171 de la Constitución es del tenor siguiente: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantías de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

De igual manera, el Art. 344 del Código Orgánico de la Función Judicial garantiza el principio

denominado "Non Bis in Ídem", el que explícitamente precisa “Lo actuado por las autoridades de la

justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por

autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin

perjuicio del control constitucional”.

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La justicia indígena vuelve al debate

http://www.eluniverso.com/noticias/2017/09/13/nota/6378622/justicia-indigena-vuelve-debate

http://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/politica/2/el-caso-la-cocha-se-ha-convertido-en-politico

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EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO

Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Establece como Fuente a la Costumbre

Elementos de la costumbre en este ámbito, son básicamente dos:

a) Una práctica común de los Estados o sujetos internacionales, constituida por la repetición constante y uniforme de los actos, una continuidad de aplicación en el tiempo (Rousseau) y generalidad en el espacio; y,

b) Práctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es

jurídicamente obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho, se ha

dicho que ésta es una característica de orden psicológico pero indispensable

para constituir la costumbre internacional que la diferencia de los simples

actos, usos o prácticas de cortesías que no sin jurídicamente obligatorios, es

lo que se denomina la opinio juris.

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JURISPRUDENCIA

Es la Ciencia del Derecho.

“Es el conocimiento de las cosas divinas y humanas; y, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

Los Centros Universitarios de enseñanza de Derecho e incluso el título académico a obtener se denomina “Doctor en Jurisprudencia”.

Es el conjunto de fallos o sentencias dictados por los jueces y tribunales.

Elementos: 1) Que se refieran a la misma cuestión o punto de derecho; 2) que tengan una misma orientación o sentido.

La Jurisprudencia, crea Derecho? O Es la pura aplicación de la Ley

en casos concretos? El papel del juez y de la sentencia son

meramente declarativas? O son creadoras de Derecho?

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JURISPRUDENCIA

TESIS DE LA FUNCIÓN DECLARATIVA: EL JUEZ ES CUSTODIO DE LA LEY, Y COMO TAL LA APLICA AL CASO CONCRETO, SIN AGREGAR NADA QUE NO ESTÉ YA DISPUESTO. MONTESQUIEU: EL ESPIRITU DE LAS LEYES, “EL JUEZ BOCA DE LA LEY, QUE NO PUEDE MODERAR NI LA FUERZA NI EL RIGOR DE LA LEY”.

El JUEZ REALIZA UNA OPERACIÓN LÓGICA, CUYA ESTRUCTURA ES LA DEL SILOGISMO JURÍDICO: LA PREMISA MAYOR ES LA NORMA LEGAL, LA PREMISA MENOR ES EL CASO CONCRETO Y LA CONCLUSIÓN ES LA SENTENCIA.

LA SENTENCIA ES UNA ACTUACIÓN DE LA LEY, NO SE TRATARIA DE NUEVA NORMA.

TESIS DE LA FUNCIÓN CREADORA: LA SENTENCIA ES UNA NORMA AUTONOMA DESPRENDIDA DE LA LEY, CREADORA POR SÍ DE UNA NUEVA FORMA DE DERECHO, QUE NO EXISTÍA ANTES.

LLEGADO EL MOMENTO, LA NORMA GENERAL Y ABSTRACTA NECESITA

INDIVIDUALIZARSE, LA SENTENCIA VERIFICARÁ QUE SE DÉ EN CONCRETO UNA

SITUACIÓN QUE LA NORMA GENERAL HA ESTABLECIDO EN ABSTRACTO. LA

SENTENCIA ES UN ACTO DE CREACIÓN DE DERECHO.

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JURISPRUDENCIA

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES OBLIGATORIOS

A partir de la publicación de la Constitución de la República del Ecuador, se estructura un nuevo modelo de administración de justicia, en el cual la Corte Nacional de Justicia tiene como función primordial el “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”, para lo cual, las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.

La resolución mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial contendrá únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteración, el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso; se publicará en el Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio.

http://www.cortenacional.gob.ec/cnj/index.php/component/k2/item/133-precedentes-

jurisprudenciales-obligatorios

(31)

JURISPRUDENCIA

EJEMPLO DE FALLO DE TRIPLE REITERACIÓN:

El reconocimiento voluntario de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable el reconociente sólo puede impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad del acto, demostrando que al momento de otorgarlo, no se ha verificado la concurrencia de los requisitos indispensables para su validez la ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido a través de la práctica del examen de adn, no constituye prueba para el juicio de impugnación de reconocimiento, en que no se discute la verdad biológica-

Resolución No. 05-2014 Suplemento del Registro Oficial no. 346,

de 02 de octubre de 2014

(32)

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL OBLIGATORIO

https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/contenidos/quienes- somos/Protocolo_Precedentes.pdf

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: …6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

ES LA PARTE DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL CON CARÁCTER DE OBLIGATORIO ERGA OMNES EN APLICACIÓN PROGRESIVA DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

DIFERENCIAS CON EL FALLO DE TRIPLE REITERACIÓN

(33)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

PRINCIPIOS FORJADOS A TRAVÉS DEL TIEMPO Y UNIVERSALMENTE ACEPTADOS, FORMAN PARTE DE SU CULTURA ETICA Y LUEGO SE TRANSMITEN AL DERECHO,

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS LOS INCORPORA.

ES UN RECURSO HERMENEUTICO DE LA INTERPRETACÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY

FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN CUANDO EXISTEN LAGUNAS, EN LA LEY. ART. 18 DEL CODIGO CIVIL.

ART.11 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

ENTRE LOS PRINCIPIOS GENERALES MÁS SOBRESALIENTES ESTÁN: LA LIBERTAD, LA IGUALDAD,

LA EQUIDAD, LA SEGURIDAD JURÍDICA. LOS VALORES ETICOS DE UNA SOCIEDAD SE

TRANSFORMAN EN PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

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LA DOCTRINA

ES UNA FUENTE QUE ORIENTA AL DERECHO AUNQUE NO TENGA FUERZA VINCULANTE

MUCHOS TRATADISTAS LA CONSIDERAN INTEGRADA A LA FUENTE DE LA JURISPRUDENCIA, O COMO FUENTE MATERIAL DEL DERECHO, COMO MANIFESTACIÓN CULTURAL.

PAPINIANO: EL PRINCIPE DE LOS TRATADISTAS, 142 A 212 DC, EMPERADOR CARACALLA.

LEY DE CITAS: 426 DC, CRITERIOS OBLIGATORIOS DE

CINCO JURISCONSULTOS: PAPINIANO, PAULO, ULPIANO,

MODESTINO, GAYO. DE HABER EMPATE PRIMABA EL

CRITERIO DE PAPINIANO.

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LA DOCTRINA

ACTUALMENTE LA LEY NO ESTABLECE PRELACIONES, COMO EN LA LEY DE CITAS.

EL JUEZ, EL JURISTA DEBE ATENERSE A UNA LIBRE VALORACIÓN DE LOS PARECERES QUE ENCUENTRE EN LAS OBRAS A QUE

ACUDA PARA RESOLVER SUS DUDAS.

PESARÁ EL PRESTIGIO DEL AUTOR Y SU REPUTACIÓN EN EL MUNDO JURÍDICO.

LOS ARGUMENTOS “DE AUTORIDAD” SIGUEN TENIENDO UNA CONSIDERABLE INFLUENCIA.

CUANDO UNA OPINIÓN PUEDE APOYARSE EN VARIOS JURISTAS

RENOMBRADOS O MERECE LA CALIFICACIÓN DE “DOCTRINA

DOMINANTE” O “PRÁCTIVAMENTE UNÁNIME”

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LA DOCTRINA

TIENE UNA FUNCIÓN COMPENSADORA FRENTE A LAS PECULIARIDADES DE CADA SISTEMA JURÍDICO.

-SIMPLIFICADORA: CUANDO EL DERECHO VIGENTE ES DE UNA EXTRAORDINARIA COMPLEJIDAD, A LOS JURISTAS PRACTICOS LES ES MUY INCOMODO EL ACCESO A LAS FUENTES. EJ: