Las medidas migratorias y de refugio adoptadas en el Perú a la luz del derecho humano a la no
devolución de las y los migrantes venezolanos
Elizabeth Salmón y Crisbeth Vigo1 Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Grupo Interdisciplinario de Investigación en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
Introducción
Frente al incremento de la movilidad de personas venezolanas en los últimos años, la situación de los migrantes venezolanos ha merecido estudios académicos desde distintas ópticas: psicológicas, sociológicas y jurídicas, entre otras. En el plano legal, cabe mencionar el estudio de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de migración y su impacto en los Estados de la región (Salmón & Blouin, en prensa) así como el análisis de las complejidades y contradicciones de la política migratoria hacia la migración venezolana en el Perú (Blouin, 2021). No obstante, poco se ha trabajado acerca de la no devolución, que es uno de los principios pilares del sistema de asilo y que, en nuestro sistema, es un derecho humano autónomo. En virtud
1 Agradecemos a Lucero Ibarra y Grecia Pillaca, asistentes de investigación del GRIDEH, por el apoyo en la revisión bibliográfica y edición del texto.
de este derecho ningún Estado podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un extranjero/a en la frontera de un territorio donde su vida o su libertad estén en riesgo de violación (Convención 1951, artículo 33 y CADH, artículo 22.8).
En este capítulo se busca determinar si las medidas de control migratorio, en especial la imposición de requisitos para el ingreso al territorio peruano, y las medidas referidas al procedimiento de solicitud la condición de refugio, afectan al derecho a la no devolución. Esto es particularmente necesario cuando las dificultades en el proceso de regularización migratoria coexisten con un contexto económico adverso para la integración de los migrantes.
Partimos de la premisa de que, si bien los Estados tienen la facultad soberana de regular la entrada de los no nacionales, también tienen la responsabilidad de respetar el derecho humano a la no devolución (CIDH, 2020), tal como se desprende del artículo 22, 1 de la CADH.
En este sentido, como lo ha advertido la CIDH, imponer medidas generales para impedir la admisión de personas refugiadas o solicitantes de la condición de refugiado, o de personas migrantes de una nacionalidad o nacionalidades en particular (como la venezolana), sin medidas para protegerlas contra la devolución (CIDH, 2019 y 2020) se traduciría en la posible violación a este derecho si se determina que existe una amenaza o riesgo contra su vida o libertad o que las personas en cuestión pueden ser sometidas a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Este capítulo tiene dos propósitos. Por un lado, analiza el contenido y alcance del derecho a la no devolución en el caso de los migrantes venezolanos en nuestro país. Por otro lado, examina si la implementación de las medidas migratorias y de refugio adoptadas por el Estado peruano para esta población generan posibles transgresiones a este derecho, enfocándonos siempre en que los migrantes son un grupo vulnerable (Asamblea General de la ONU, 2016; Corte IDH, 2010; Corte IDH, 2020, párrafo 91).
1. La complementariedad entre el derecho humano autónomo a la no devolución y el derecho a la no devolución causal aplicada a los extranjeros
En el SIDH se contempla el «principio de no devolución» de los refugiados y refugiadas como un derecho humano autónomo y se establece expresamente su garantía en el artículo 22, numeral 8 de la CADH. Esta norma indica que «[e]n ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas».
La Corte IDH señala que no ser objeto de devolución es un derecho humano autónomo de toda persona extranjera (2013).
Para analizar el alcance de este derecho en el SIDH, debe tenerse en cuenta: a) el componente personal y b) el componente objetivo (Vigo, 2019):
• En cuanto al componente personal (titularidad del derecho), vemos que su protección no se restringe a las personas refugiadas o solicitantes de la condición de refugiado, sino que se extiende a todo extranjero que se encuentre en una situación en la que su vida o seguridad peligra (Corte IDH, 2018, párrafo 190). El ámbito personal, entonces, es mayor que el ámbito establecido en el artículo 33 de la Convención de 1951, cuya protección se aplica únicamente a las personas solicitantes de la condición de refugiado o a aquellas que cuentan con el estatuto de refugiadas, conforme con dicho instrumento.
• El componente objetivo se refiere al comportamiento prohibido, la amenaza o el riesgo contra la vida o libertad, las causas de la amenaza, y el lugar al que se prohíbe la devolución o expulsión.
En cuanto al comportamiento prohibido, este consiste en la
«expulsión o devolución a otro país». Estos términos son aplicables a cualquier acto judicial, administrativo, policial o de cualquier otra
índole que tenga como finalidad el traslado de una persona a otro Estado (Carbó & Sanz, 2016, p. 377), entre ellos la devolución indirecta y el rechazo en la frontera.
Asimismo, la línea jurisprudencial de la Corte IDH (2011) y de la CIDH (2008) ha analizado el riesgo o amenaza a otros derechos humanos, como las situaciones de riesgo al derecho a la salud. Cabe mencionar que, en Europa, como señala Continiello (2019), el TEDH ha incluido situaciones de riesgo en el ejercicio de derechos como el debido proceso, al respeto a la vida privada y familiar, a un recurso efectivo, e incluso a los derechos económicos, sociales y culturales (Flegar, 2016).
En relación con las causas que generan la situación de amenaza a la vida o libertad se suman —además de las previstas en la Convención de 1951, es decir, la raza, nacionalidad, religión, pertinencia a un determinado grupo social o de sus opiniones políticas— las establecidas en la Declaración de Cartagena de 1984 como la violencia generalizada, violaciones masivas a los derechos humanos, agresión extranjera, conflictos internos, y otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público (Vigo, 2019).
Por último, respecto al lugar al cual la persona no debe ser devuelta o expulsada el artículo 22, numeral 8 de la CADH contempla expresamente
«otro país, sea o no de origen». Ello abre la posibilidad de considerar:
a) la devolución directa: devoluciones a los lugares de procedencia de las personas migrantes y b) la devolución indirecta: la expulsión a un tercer Estado en circunstancias donde existe un riesgo de que pueda ser enviado de allí a un territorio donde correría peligro (Hathaway, 1991).
Por tanto, el análisis recaerá en todo aquel Estado donde la vida o libertad de la persona se encuentren en riesgo real (Lambert, 1999, p. 538).
Ahora bien, es pertinente precisar que el DIDH contempla también el denominado derecho humano a la no devolución «causal» (Vigo, 2019)2
2 De acuerdo con la clasificación propuesta por la autora.
o, dicho, en otros términos, el derecho que se genera frente a una posibilidad de padecer tortura. En efecto, el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT) establece la «prohibición absoluta» de devolver a una persona a un lugar donde exista riesgo de sufrir tortura (Von Sternberg, 2001). En el ámbito regional, esta prohibición tiene reconocimiento expreso en el artículo 13 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (OEA, 1987b). Esta norma extiende la prohibición de devolución ante el riesgo de tratos crueles, inhumanos o degradantes. El TEDH, por su parte, en el clásico Asunto Soering contra Reino Unido estableció que la prohibición de la devolución es intrínseca al artículo 3 del convenio europeo.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el derecho a la no devolución regulado en la CAT forma parte de la prohibición de la tortura y tiene, por tanto, carácter imperativo o de norma de ius cogens, por lo que no admite derogaciones ni excepciones (Comité contra la Tortura, 2017;
TEDH, 1991). En este mismo sentido se ha pronunciado el Comité contra la Tortura en la Observación General número 4 de 2017, en la que señala que el principio de no devolución es absoluto y ello se deriva de la naturaleza de ius cogens de la prohibición de la tortura, la cual fue reconocida expresamente por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el caso Furundzija (1998, párrafo 144) entre otros.
En la medida en que el derecho a la no devolución causal o por motivos de tortura tiene un alcance más amplio que el derecho a la no devolución del Derecho Internacional de los Refugiados (DIR), esta protección, como indica el Comité de Derechos Humanos, abarca a «todos los extranjeros» (2018, párrafo 32). En consecuencia, independientemente de la situación (regular o irregular) y de la categoría jurídica («personas refugiadas» o «personas migrantes»), los Estados tienen la obligación absoluta de no devolver o expulsar a los extranjeros que están en riesgo real de sufrir tortura (Kretzmer, 2010).
De esta forma, las personas migrantes venezolanas en el Perú —al ser extranjeros/as— son titulares tanto del derecho humano autónomo a la no devolución como del derecho a la no devolución causal. Ambos derechos son complementarios en la medida en que, frente a una situación de riesgo en el Estado de origen o residencia, el extranjero/a podría alegar: a) amenaza o riesgo a su vida o libertad a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas; o, b) riesgo real de sufrir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En ese sentido, considerando la titularidad amplia del derecho humano a la no devolución, pareciera que las categorías jurídicas tradicionales que usan los Estados para establecer sus políticas migratorias y de refugio no son relevantes a efectos de determinar el alcance de este derecho. Antes bien, al momento de evaluar la eventual devolución de las personas migrantes deberá considerarse el componente objetivo, es decir, los riesgos o amenazas a los que pueden estar expuestas en el Estado al que son devueltas.
1.1. La dicotomía entre «migrante» y «refugiado» para ejercer el derecho humano a la no devolución
Teniendo en cuenta que, como hemos indicado previamente, la titularidad del derecho humano a la no devolución recae en el
«extranjero/a» (quien puede ser un migrante, refugiado, solicitante de la condición de refugiado, entre otros), es pertinente examinar la diferencia entre «refugiado» y «migrante».
Como se ha visto a lo largo de este libro, no existe un concepto de «persona migrante» aceptado universalmente. La OIM considera que el término «migrante» abarca usualmente todos los casos en los que la decisión de migrar es tomada libremente por la persona por razones de conveniencia personal y sin intervención de factores externos que le obliguen a ello (2006).
De la lectura de esta definición, queda claro que el componente más importante destacado por la OIM es el elemento de voluntariedad con el que contarían las personas migrantes al momento de «decidir» salir de sus países de origen para trasladarse a otro (Blouin, 2019). Esto excluye a los denominados «migrantes forzados», es decir, las personas en cuyo movimiento se observa un elemento de coacción, incluyendo la amenaza a la vida y su subsistencia, bien sea por causas naturales o humanas (OIM, 2006, p. 39).
Desde una perspectiva sociológica, Celis y Aierdi consideran difícil establecer una frontera razonada y razonable entre migración y desplazamiento forzado, pues existen condiciones objetivas que pueden forzar la migración (por ejemplo, pobreza, desempleo, bajos salarios, etc.), rebajando el grado de voluntariedad, de forma que el carácter forzado estaría presente tanto en la migración económica como en el desplazamiento forzado (2015). Así, Bivand y Oeppen consideran que la discusión misma acerca de la «voluntariedad» y «coacción» en la definición de una «persona migrante» requiere un enfoque renovado, pues en el marco de las decisiones migratorias, la «voluntad» se encuentra estrechamente ligada a las «alternativas aceptables» disponibles y la calificación personal (2018).
A esta dificultad inherente de la definición de la OIM se suma el hecho de que la calificación jurídica de «migrante» impacta negativamente en el ejercicio de derechos. En nuestra opinión, de acuerdo con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, corresponde afirmar una interpretación pro persona que busca, de un lado, ampliar el contenido de los derechos y, de otro, reducir sus posibles limitaciones (Salmón, 2019).
En efecto, en este trabajo, se postula una «visión inclusiva» del término
«migrante», de acuerdo con la cual se considera persona migrante a toda aquella que hubiera cambiado su lugar de residencia usual (excluyéndose el turismo) sin importar el motivo por el cual ello hubiera producido (Carling, 2017).
Por otro lado, para conceptualizar el término «personas refugiadas», recurriremos a los siguientes tres instrumentos internacionales:
• La Convención de 1951, que es un instrumento internacional de ámbito universal y alcanza a los denominados «refugiados por persecución». A la letra, su artículo 1ª (2) señala que, para los efectos de la misma, el término «refugiado» se aplicará a toda persona:
[...] Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
• La Declaración de Cartagena, de 1984, que es un instrumento internacional de carácter regional no vinculante, aunque algunos autores afirman que actualmente tiene carácter consuetudinario (Mondelli, 2018). En su tercera conclusión se recoge el concepto ampliado de refugiado, en los siguientes términos:
[...] la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.
• La Convención de la OUA, de1969, la cual, pese a que no reviste carácter vinculante para el Perú, es importante porque añadió otros elementos al concepto de refugiado de la Convención de 1951, con el fin de otorgar protección a las personas que huyen de otros
eventos como los conflictos armados que atravesaba el continente africano. En el segundo párrafo del artículo 1 de la Convención de la OUA se añade que:
El término «refugiado» se aplicará también a toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad.
El ACNUR defiende enfáticamente la diferencia entre ambas categorías («refugiados» y «migrantes»), pues confundirlos tiene serias consecuencias en la vida y la seguridad de los refugiados. En otras palabras, mezclar los dos términos desvía la atención de la protección jurídica específica que requieren los refugiados (2016) o los invisibiliza.
Sin embargo, existen posturas críticas al «etiquetado» de las personas que se desplazan fuera de su residencia habitual. Así, para Crawley y Skleparis, las categorías sirven para perpetuar y reforzar una dicotomía simplista que se utiliza para distinguir, dividir y discriminar entre los individuos que están en movimiento (2018).
En el mismo sentido, a propósito de la migración en el Perú, Blouin y Button (2018) han identificado que el uso de dichas categorías genera los siguientes problemas principales: a) categorías migratorias superpuestas entre migrantes objeto de tráfico ilícito, solicitantes de la condición de refugiado, víctimas de trata de personas y migrantes irregulares; b) la respuesta a la migración es fragmentada ya que existen diferentes entidades estatales que son responsables de las categorías de migrantes; y, c) la falta de normativa para la implementación de políticas, por ejemplo, en el caso de víctimas de trata de personas, agudiza la falta de un marco regulatorio especializado.
Por nuestra parte, coincidimos con Marcogliese en que las categorías usadas tradicionalmente para identificar y distinguir a las personas que se movilizan entre las fronteras de los Estados, se muestran inadecuadas para abordar los fenómenos actuales. En efecto, el movimiento de personas contemporáneo es tan complejo que las personas que se movilizan pueden ser calificadas simultáneamente como migrantes irregulares, víctimas de la trata de personas, refugiadas y solicitantes de la condición de refugiado, entre otras categorías (2020).
Esta postura, sin embargo, no desconoce ni rechaza que, desde el ámbito del DIR, el ACNUR (2018 y 2019) y la CIDH (2018) instan a los Estados de la región a garantizar el reconocimiento de la condición refugiadas a las personas venezolanas en los términos de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984.
En cualquier caso, en términos de la titularidad del derecho a la no devolución en el SIDH, las categorías jurídicas de los individuos que se trasladan de un Estado a otro no son esencialmente relevantes, ya que en virtud del artículo 22, numeral 8 de la CADH se protege a todos los
«extranjeros». En términos de la Corte IDH (2013), en nuestro sistema se reconoce el derecho de «cualquier persona extranjera», y no solamente de los asilados o refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad o libertad estén en riesgo de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país.
Desde una perspectiva comparada, cabe señalar que la Ley de Movilidad Humana de Ecuador (artículo 2) y el decreto 208-2003, Ley de Migración y Extranjería de Honduras (artículo 44), reconocen el derecho a la no devolución para cualquier persona. En México, la ley sobre refugiados y protección complementaria (artículo 6) incluye en la protección de este derecho al extranjero al que se le otorgue protección complementaria. Por el contrario, en los demás Estados de la región3, el
3 Nos referimos a los siguientes Estados: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Panamá, Paraguay y el Perú.
derecho a la no devolución se ha contemplado únicamente como una garantía para los solicitantes de la condición de refugiados y refugiados.
La legislación peruana se encuentra en este último grupo.
En el caso del ordenamiento jurídico peruano, el artículo 36 de la Constitución de 1993 reconoce el asilo político (figura que difiere al estatuto del refugiado) y, contempla el derecho a la no devolución de los asilados políticos señalando que «[e]n caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue». Asimismo, las personas
«extranjeras» gozan de la protección del derecho a la no devolución en virtud del artículo 22, numeral 8 de la CADH.
Ahora, si, además, estas personas ingresan a las categorías de
«solicitante de la condición de refugiado» o «refugiado», en virtud de la Ley del Refugiado, pueden ingresar a territorio peruano y no pueden ser rechazadas, devueltas, expulsadas, extraditadas o sujetas a medida alguna que pueda significar su retorno al país donde su vida, integridad o su libertad estén amenazadas (artículo 5, numeral 1). Cabe precisar que el artículo 111, inciso a del Reglamento de la Ley de Migraciones establece la obligación de respetar el «principio a la no devolución por parte de las autoridades migratorias en el caso de solicitudes de refugio y asilo».
A propósito de ello, en nuestro país no hemos encontrado que el Tribunal Constitucional haya desarrollado el derecho a solicitar refugio y a la no devolución, a diferencia de otros tribunales de la región.
Por ejemplo, la Corte Constitucional de Ecuador (2014) declara en la sentencia 002-14-SIN-CC la inconstitucionalidad del reglamento para la aplicación del derecho al refugio, de manera que se modifican los plazos establecidos por el reglamento e incorpora la definición amplia de refugiado conforme a la Declaración de Cartagena de 1984.
No obstante, es importante mencionar que el Tribunal Constitucional emitió la sentencia en el expediente 2744-2015-PA/TC, mediante la que se resolvió una demanda de amparo que cuestionaba una resolución de Migraciones que sancionaba la salida obligatoria de un grupo de extran- jeros. Esta sentencia representa un avance en esta materia ya que se cita la
tan conocida sentencia Corte IDH del Caso de la Familia Pacheco Tineo (que aborda la situación de solicitantes de la condición de refugiado) y, se establece que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a la potestad migratoria del Estado (2013).
1.2. Los alcances del derecho humano a la no devolución de los migrantes y su relación con el DIDH
A partir de su caracterización como «grupo en situación de vulnerabi- lidad» (Corte IDH, 2010; Asamblea General de la ONU, 2016; Corte IDH, 2020a y 2020b), se ha posicionado a los migrantes en una línea jurisprudencial e interpretativa del mayor orden que aboga por una obli- gación estatal de protección reforzada y ciertamente se enmarca en uno de los signos de identidad de la jurisprudencia interamericana (Salmón
& Blouin, en prensa). Asimismo, consideramos que el contenido del derecho humano a la no devolución adquiere carácter reforzado puesto que sirve como herramienta adicional para la protección de los derechos humanos específicos de estas personas (Vigo, 2019).
En cuanto a la no devolución, la Observación General Nº 2 del Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares la caracteriza como una protección sustantiva contra la expulsión de los migrantes. Para este Comité, el derecho a la no devolución de los migrantes considera tanto el riesgo de sufrir torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, como condiciones de detención inhumana y degradante o la ausencia del tratamiento médico necesario en el país de retorno; así como riesgos para el disfrute del derecho a la vida (2013).
Este derecho se desprende no solo del artículo 10 de la Convención sobre Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, sino también del artículo 3 de la Convención Contra la Tortura que, como se señaló, tiene la naturaleza de una norma de ius cogens (Comité contra la Tortura, 2017). Asimismo, el Comité de Protección de los Derechos
de Todos Trabajadores Migratorios y sus Familiares establece que la protección frente a la devolución de los migrantes y sus familiares abarca los casos en que la expulsión suponga una injerencia arbitraria en el derecho a la familia y a la vida privada (2013, párrafo 50).
Al respecto, el artículo 17 de la CADH y el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre contemplan el derecho de protección a la familia, reconociendo que la familia es el elemento fundamental de la sociedad. Este derecho implica no solo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo del núcleo fundamental de la vida familiar, es decir, el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas que impidan el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos que constituye un elemento central en la vida de familia (Corte IDH, 2013). Igualmente, la Corte IDH precisa que el artículo 11.2 de la CADH, el cual reconoce el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida familiar forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia(2012).
La vinculación estrecha entre el derecho a la no devolución y el derecho a la vida familiar y vida privada también fue señalada por la Corte IDH en la sentencia del Caso de la Familia Pacheco Tineo.
En esta oportunidad, concluyó que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del derecho a la protección familiar, pues inclusive las separaciones legales solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño (2013, párrafo 226).
Tiempo atrás, en la sentencia del Asunto Omojudi contra Reino Unido, el TEDH examinó si la expulsión de un migrante que contaba con una familia (esposa e hijos) establecidos en el Reino Unido suponía una violación al artículo 8 del CEDH, el cual contempla el derecho a la vida familiar y a la vida privada. Así, el Tribunal estableció que el artículo 8 también protege el derecho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humanos y el mundo exterior y, en ocasiones, puede abarcar aspectos de la identidad social de un individuo; por tanto, debe aceptarse que la totalidad de los vínculos sociales entre los migrantes establecidos y la comunidad en la que viven constituye parte del concepto de «vida privada» en el sentido del artículo 8 del CEDH(2010). No obstante, el TEDH precisa que la afectación a la vida privada dependerá de las circunstancias del caso particular pues, en el caso señalado, se tuvo en cuenta los lazos familiares del demandante con el Reino Unido, su tiempo de residencia y la dificultad que enfrentarían sus hijos más pequeños si regresaban a Nigeria, por lo cual se concluyó que la deportación del demandante no fue proporcionada con el objetivo legítimo perseguido, y, por tanto, suponía una violación del artículo 8 del CEDH (2010).
En un pronunciamiento relativamente reciente, el TEDH analizó la medida de expulsión de dos ciudadanos marroquíes ordenada por las autoridades de España. Este Tribunal consideró que las medidas de expulsión deben ser consideradas como una injerencia en su derecho al respeto a su «vida privada» debido a que: a) ambos han cursado estudios secundarios obligatorios en España, b) han obtenido permisos de residencia temporales hasta obtener sus permisos de residencia de larga duración, c) la duración de la estancia de los demandantes en España; y, d) la relación que mantenían con sus familiares cercanos establecidos en dicho Estado(2018).
Es posible inferir de la jurisprudencia del TEDH que, frente a un caso concreto, se puede prohibir la expulsión de un extranjero miembro de una familia, si: a) no se espera razonablemente que pueda reunirse con su familia en el país al que es expulsado, y b) si del balance entre el interés de la familia y el interés público resulta que tiene primacía la unidad familiar (Kälin, 2020).
Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia dispuso que, si una persona extranjera mantiene vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad en el país con menores, el Estado debe valorar su derecho a la unidad familiar al momento de impartir una orden de
expulsión. Resalta positivamente que para esta Corte la distancia física o la ruptura de lazos filiales que se origina por virtud de una medida de expulsión de extranjeros (padres o madres de menores), es, en principio, una barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos fundamentales de estos (2018).
En síntesis, el derecho a la no devolución de las personas migrantes comprende:
• La prohibición regulada en el artículo 22, numeral 8, de la CADH, de que alguien sea expulsado o devuelto a otro país, sea o no el de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal esté en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
• Asimismo, donde exista el riesgo de sufrir torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
• El riesgo de sufrir una injerencia arbitraria en el derecho a la familia y a la vida privada.
De esta manera, según el marco normativo estudiado, los migrantes venezolanos en el Perú gozan de la protección amplia otorgada por el derecho humano a la no devolución, aunque, como adelantamos, a nivel de nuestra legislación interna, ese derecho no ha sido incorporado en los mismos términos en que lo hace la CADH o la CAT.
Considerando el contexto de flujos masivos de población venezolana en nuestro país, examinaremos a continuación algunas de las medidas migratorias y de refugio adoptadas por el Estado peruano con respecto a las y los venezolanos migrantes.
2. Posibles transgresiones del derecho a la no devolución en las políticas migratoria y de refugio peruanas
2.1. Medidas migratorias
En nuestra opinión, la respuesta de los países de la región de América Latina frente a la migración de la población venezolana se puede clasificar en tres momentos: a) apertura de fronteras, b) cierre parcial de fronteras y c) cierre total de fronteras (con la particularidad del caso colombiano). En este acápite, se profundizará en las medidas migratorias adoptadas en este tercer momento y se examinará si hay evidencia de que en su implementación se produce una transgresión del derecho a entrar y permanecer en el territorio del potencial Estado de acogida, derecho que no sólo se desprende del derecho a solicitar refugio, sino también del derecho humano autónomo a la no devolución, regulado en la CADH.
• Primer momento: apertura de fronteras
Como indica Ceriani, la migración de personas venezolanas en la región ocurrió en un contexto en que un grupo de países había realizado reformas que se enfocaron en: el respeto de los derechos humanos de las personas migrantes, del principio de no discriminación, la inclusión de las garantías del debido proceso en los procedimientos que involucren a migrantes, prohibición de detenciones, entre otras medidas(2018).
En este primer momento, entonces, imperó la apertura de fronteras (sobre todo, a partir de los discursos políticos). En 2015 y en virtud del estudio realizado por Selee y Bolter (2020a), la población venezolana podía ingresar sin tramitar una visa de manera previa e, incluso, sin contar con su pasaporte, portando únicamente un documento nacional de identidad. Ello ocurría en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guyana, México, Perú, y Uruguay.
• Segundo momento: cierre parcial de fronteras
En este momento, por un lado, a nivel multilateral se mantuvo un discurso de cooperación regional para mantener las fronteras abiertas a la población venezolana. Así, el 4 de setiembre de 2018, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, el Perú y Uruguay, suscribieron la Declaración de Quito sobre Movilidad Humana de ciudadanos venezolanos en la Región (Quito, 2018), en la que resalta el acuerdo de: «acoger los documentos de viaje vencidos como documentos de identidad de los ciudadanos venezolanos para fines migratorios».
Sin embargo, por otro lado, se impusieron requisitos adicionales para su ingreso y permanencia, como instrumentos jurídicos ad hoc, con el fin de ofrecer residencia temporal a los ciudadanos venezolanos (por ejemplo, el Permiso Especial de Permanencia adoptado en Colombia) o documentos de regularización migratoria (por ejemplo, el PTP adoptado en nuestro país). La particularidad de estas iniciativas se encuentra en que para que los ciudadanos venezolanos accedan a alguna de ellas, debían cumplir con diversos requerimientos costosos y difíciles de conseguir (como los antecedentes penales o judiciales).
• Tercer momento: cierre total de fronteras
A medida que el flujo de migración venezolana se incrementó, algunos gobiernos de la región adoptaron medidas jurídicas más restrictivas. Esto se puede observar en los casos de Chile, Ecuador, el Perú y Trinidad y Tobago, quienes impusieron una visa para ingresar al territorio de estos Estados. Asimismo, Ecuador y el Perú comenzaron a solicitar pasaportes.
Los cambios en los requerimientos para el ingreso de ciudadanos venezolanos en los Estados de la región aparecen resumidos en la siguiente tabla.
Tabla 1. Requerimientos para el ingreso de ciudadanos venezolanos, fines de 2015 a fines de 2019
País
¿Requiere visa para
ingresar? ¿Requiere pasaporte
para ingresar? ¿Acepta pasaporte venezolano vencido para
ingresar?
Fines de
2015 Fines de
2019 Fines de
2015 Fines de 2019
Argentina No No No No Sí
Brasil No No No No Sí
Chile No Sí Sí Sí Sí
Colombia No No Sí Sí Sí
Costa Rica No No Sí Sí No
Ecuador No Sí No Sí No
Guyana Sí No Sí No No
México No No Sí Sí No
Perú No Sí No Sí Sí
Trinidad y Tobado
No Sí Sí Sí No
Uruguay No No No No No
Fuente: Selee y Bolter, 2020a.
Actualmente, pese a que se puede afirmar que nuestra región permanece en este tercer momento que hemos denominado «cierre de fronteras», es importante tener presente que, en el contexto de la propagación mundial de la COVID-19, la Corte IDH advirtió que, debido al cierre de las fronteras y otras medidas de respuesta a la pandemia, la población venezolana se estaría enfrentando a obstáculos y riesgos de vulneración de sus derechos, entre los que destaca el caso de la frontera colombo- venezolana(2020b). Por esta razón, entre otras, el 8 de febrero de 2021, el gobierno de Colombia anunció la creación Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos(Cancillería de Colombia, 2021).
Sin duda, el caso colombiano puede significar el inicio de la transición de las políticas migratorias y de refugio de los Estados de la región, de un tercer momento («cierre de fronteras») a un cuarto momento («apertura parcial de fronteras debido a [la] COVID-19»). Nos da la impresión de que, en el contexto de la propagación de la COVID-19, este giro estaría marcado por la necesidad de garantizar la protección primaria de la vida y la salud de los migrantes en situación irregular que se encuentren en la frontera o en el territorio de un Estado.
¾ Caso peruano
En el caso de Perú, mediante la resolución de superintendencia 000270-2018 se dispuso la obligatoriedad del pasaporte. Si bien esta medida fue cuestionada judicialmente, lo que generó su suspensión temporal, finalmente el pasaporte es exigible desde enero de 2019. Sumado a ello, en junio de 2019, se implementó una visa humanitaria para personas venezolanas4, que puede tramitarse en los consulados de Caracas y Puerto Ordaz (Venezuela); Bogotá, Leticia y Medellín (Colombia); Guayaquil, Quito, Cuenca, Machala y Loja (Ecuador). Esta medida entró en vigencia para el ingreso de las y los venezolanos a territorio peruano a partir del día 15 de junio de 2019.
Aunque el gobierno peruano estaba aplicando «excepciones humanitarias» para admitir el ingreso de ciudadanos venezolanos sin exigir pasaporte o visa humanitaria, siempre que cumplieran con ciertos requisitos (casos de niños y niñas, adultos mayores, mujeres embarazadas), Amnistía Internacional encontró que los criterios
4 Esta medida fue cuestionada judicialmente por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas-Venezuela) y la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS). Este proceso de habeas corpus, actualmente se encuentra en trámite ante el Tribunal Constitucional peruano mediante el Expediente Nº 688-2020-HC/TC.
de determinación de vulnerabilidad indicados en las excepciones empezaron a interpretarse de forma más limitada por parte de los funcionarios y funcionarias que se encontraban en la frontera (Grupo de Movilidad Humana de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y otros, 2020). Coincidimos con Freier y Luzes, quienes han señalado que la existencia de «excepciones humanitarias» a la visa
«humanitaria» es una paradoja que pone en evidencia que esta no tiene realmente ese carácter, sino que más bien depende del arbitrio de los funcionarios en los puestos fronterizos (2019).
En este contexto, para el Grupo de Movilidad Humana de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y otros, la visa humanitaria también se ha convertido en un obstáculo para que las y los venezolanos ingresen al Perú regularmente debido a la dificultad y costo de cumplimiento de los requisitos que se exigen para su trámite (2020). Según la normativa peruana vigente, los solicitantes mayores de edad deben presentar principalmente su pasaporte (vigente, por vencer o vencido) y el certificado de antecedentes penales venezolanos apostillado5. Ambos requerimientos son prácticamente imposibles de conseguir para un ciudadano venezolano.
En principio, tomemos en cuenta que el sueldo básico en Venezuela no supera los 5 USD (IDEHPUCP, UP y UARM, 2018), mientras que el costo del trámite de obtención de pasaporte va desde 2000 a 5000 USD.
Más aun, consideremos que el perfil de las personas venezolanas es de grupos vulnerables (Freier & Luzes, 2019). Lo anterior fue advertido por dos medios de comunicación de alcance nacional e internacional (BBC News Mundo, 2018; Cadenas, 2018), quienes dieron cuenta acerca de algunas razones por las cuales es casi imposible obtener un pasaporte en Venezuela. Entre ellas, se encuentran las siguientes: a) la larga espera en el SAIME en Caracas (pueden tomar tres semanas seguidas en la cola); b) la página web del SAIME frecuentemente
5 Pueden verse en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/1063-obtener-visa-para- ingresar-al-peru-visa-humanitaria-para-ciudadanos-venezolanos.
no está disponible; c) la corrupción de los funcionarios del SAIME (quienes fueron acusados de entregar pasaportes a cambio de elevadas cantidades de dinero).
En la muestra de nuestro trabajo de campo observamos que la mayoría de los y las migrantes venezolanos entrevistados/as en Lima y Tacna cuentan con pasaporte (vigente, vencido o por vencer).
No obstante, la mayoría de los y las migrantes entrevistados/as en Tumbes no contaban con pasaporte, sino con Cédula de Identidad.
De ahí que las cifras de solicitud de la condición de refugiado sean más elevadas en esta región.
2.1.1. Impactos en la práctica
Amnistía Internacional coincide en que requisitos como los antecedentes penales apostillados y el pasaporte implican en la práctica un rechazo ilícito a las personas venezolanas, toda vez que son documentos casi imposibles de conseguir para las personas que se encuentran en extrema vulnerabilidad (2020). En los hechos estos requisitos de imposible cumplimiento han ocasionado que las personas venezolanas recurran a vías irregulares de ingreso al territorio, lo cual las lleva a someterse a situaciones de riesgo para su vida y su integridad (Blouin, 2020).
Ciertamente, estas medidas (pasaporte y visa humanitaria) no parecen impedir el ingreso al territorio peruano a las y los venezolanos que arriben a sus fronteras debido a que se trata de requisitos para el acceso (es decir, si una persona cuenta con los mismos, puede ser admitida en nuestro territorio). Es posible afirmar que las medidas caen dentro de la compe- tencia discrecional de admisión de extranjeros que poseen los Estados en ejercicio de su soberanía. No obstante, por un lado, esta facultad no es absoluta, pues los derechos humanos son un límite que impide a los Estados establecer respuestas automatizadas a fenómenos migra- torios (Sijniensky, 2019), como es el caso de la migración venezolana
en la región. Por otro lado, el artículo 2 de la CADH obliga a los Estados Partes a adoptar, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por aquella. Este deber incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y liber- tades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la CADH (Corte IDH, Opinión Consultiva OC/26, 2020).
Naturalmente, el derecho autónomo a la no devolución —como derecho humano— impone límites a las restricciones que los Estados establecen a la entrada de extranjeros a su territorio, en el marco de sus políticas migratoria o de refugio (Manfredi, 2014). Esto debido a que, para gozar de protección frente a la devolución, una persona extranjera se debe encontrar «físicamente» en el territorio del Estado al que llega por huir de otro Estado donde existe un riesgo de vulneración a sus derechos (2014) o bajo la jurisdicción de aquel Estado.
En ese sentido, se advierte la necesidad de que, a partir de la protección contra la devolución, se pueda garantizar la entrada de las personas extranjeras al territorio (Kugerlman, 2010), siempre que exista un riesgo real de violación de sus derechos fundamentales en caso sean retornados a su Estado de origen o residencia. Este estándar, claro está, debe ser aplicado razonablemente y observando los elementos del derecho a la no devolución de manera que no se traduzca en la eliminación de la facultad soberana de los Estados de diseñar e implementar su política migratoria.
En esta misma línea, la Corte Constitucional de Ecuador considera que la exigencia de requisitos (como el pasaporte) a las personas venezolanas puede incrementar su vulnerabilidad al exponerlas a riesgos y peligros, así como ser pasibles de ser víctimas de violaciones de derechos humanos (2019, párrafo 24). Por ello, concordamos con dicha Corte cuando considera que estas prácticas, sobre todo en frontera, representan
una forma de rechazo contraria a la protección que se desprende del derecho a la no devolución (2014).
Recordemos que, según la Opinión Consultiva 25/18 de la Corte IDH, los rechazos en frontera suponen una conducta de devolución indirecta. Esto debido a que el concepto de devolución puede abarcar diversas conductas estatales que impliquen poner a la persona en manos de un Estado en donde su vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo de violación a causa de persecución o amenaza de la misma, violencia generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros, o a un tercer Estado desde el cual pueda ser enviada a uno en el cual pueda correr dichos riesgos (2018).
Por otro lado, y, si bien el incumplimiento de los requerimientos para ingresar a territorio peruano a lo que nos referiremos más adelante (pasaporte y visa humanitaria) no han significado directamente una devolución, cabe referirnos a las prácticas denominadas «devoluciones en caliente». Con este término, la doctrina europea alude a la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad consistente en detención de ciudadanos extranjeros ya en territorio nacional o intentando acceder a él y su entrega sumaria (Martínez, 2015).
Sobre ello, nos interesa mencionar que el 13 de febrero de 2020 el TEDH emitió la sentencia en el Asunto N.D. c. España y N.T. c. España.
Esta sentencia ha recibido duras críticas por significar un retroceso en la protección de los derechos de los y las migrantes (Martínez, 2020 y Naïr, 2020). En esta sentencia el TEDH consideró que, si bien los deman- dantes fueron devueltos sumariamente, España no vulneró la prohibición de expulsiones colectivas del artículo 4 del protocolo 4 del CEDH, debido a que existían vías legales y efectivas para acceder al territorio español y, se atribuyó la ausencia de decisiones individualizadas de expul- sión a la propia conducta de los demandantes (2020).
Más allá de la cuestionable decisión del caso, para efectos de esta investigación nos centraremos en explorar los criterios que se consolidan
para determinar si una expulsión está prohibida por el derecho internacional. Estos criterios son los siguientes:
• El número de personas es irrelevante para determinar si ha habido una expulsión colectiva prohibida.
• El criterio decisivo para que una expulsión sea calificada de
«colectiva» es la ausencia de un análisis razonable y objetivo del caso particular de cada uno de los extranjeros del grupo.
• Para determinar si ha habido un examen suficientemente individualizado, es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de la expulsión y el contexto general en el momento de los hechos.
• El hecho de que varios extranjeros sean objeto de decisiones similares no permite por sí mismo concluir que existe una expulsión colectiva, siempre que se haya ofrecido a cada interesado la oportunidad de presentar alegaciones individualmente a las autoridades competentes en contra de su expulsión.
• La propia conducta del demandante es un factor para evaluar la existencia de una expulsión colectiva prohibida, es decir, para el TEDH no habrá violación si la ausencia de una decisión individual de expulsión puede atribuirse a la propia conducta del demandante.
Es importante destacar que este criterio, sin embargo, como apunta Pichl (2020) no es un criterio consolidado en la jurisprudencia del TEDH.
Naturalmente, no podemos concluir que las medidas migratorias analizadas en este apartado no implican directamente la «expulsión colectiva» de los migrantes venezolanos. Para ello, se tendría que analizar los parámetros señalados previamente, análisis que excede el presente capítulo. Sin embargo, como bien apunta Blouin, el anuncio de la visa humanitaria por el presidente de la República, Martín Vizcarra, se dio al mismo tiempo que la expulsión de cincuenta personas venezolanas
(2021). De ahí que, desde una mirada al discurso político peruano, notamos que el incremento de requisitos para el ingreso al territorio peruano ha estado ligado a las expulsiones de migrantes. Por ejemplo, en el anuncio mencionado el presidente señaló que: «Abrimos los brazos, como siempre lo ha hecho el Perú, pero ahora vamos a ser más rigurosos en el control de la gente que ingrese. Y, a los que han ingresado de manera ilegal, serán expulsados» (Latina Noticias, 2019, las cursivas son nuestras).
2.2. Medidas de refugio
2.2.1. Situación normativa
En palabras de Selee y Bolter, los sistemas de refugio de la región, que se configuraron para tratar casos relativamente pequeños, se sobrecargaron cuando la migración forzada masiva motivó a que los números de solicitudes aumentaran rápidamente (2020b). El Perú cuenta con unas 1 043 000 personas venezolanas que residen en el país, de ellas casi 500 000 solicitantes de la condición de refugiado (R4V, 2020).
Sin embargo, parece que tras la introducción de la visa «humanitaria», en junio de 2019, los flujos de solicitantes de la condición de refugiado, refugiados y migrantes (migración regular) disminuyó considerablemente.
Precisamente, y como respuesta a una solicitud de acceso a la información formulada en el marco de nuestra investigación, el Ministerio de Relaciones de Exteriores peruano nos proporcionó cifras que muestran esta fluctuación:
Tabla 2. Solicitantes de la condición de refugiado, enero de 2016 a febrero de 2020
Año Solicitantes Lima
ODE Ministerio de Relaciones
Exteriores
Aeropuerto Internacional Jorge Chávez
Total
2016 4415 3845 10 8270
2017 33 429 935 4 34 368
2018 172 653 14 722 5 187 380
2019 241 172 18 658 8 259 838
2020 (feb.) 0 2254 2 2256
Como se observa, las solicitudes de la condición de refugio a la CEPR, entidad a cargo de la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado en el Perú6, incrementaron exponencialmente a partir de 2018, y llegaron, en 2019, a 259 838 solicitudes, mientras que en 2016 se recibieron 8270. Asimismo, en esta tabla se observa que Lima fue el foco de dichas solicitudes. Sobre el particular, la jefa de Unidad de Terreno de la Oficina del ACNUR en Tacna (comunicación personal, 2020), nos comentó que el perfil de solicitantes de la condición de refugiado fue cambiando; de esta manera, a la fecha de la entrevista (2020), se observa la afluencia de familias extendidas, incluyendo niños y niñas, adolescentes y adultos mayores.
Ahora bien, el procedimiento de solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado en el Perú7 es un trámite a cargo de la Secretaría Ejecutiva de la CEPR, regulado en la Ley del Refugiado y su reglamento.
De acuerdo con dichas normas (aún vigentes), la solicitud de la condición
6 http://portal.rree.gob.pe/refugiados/SitePages/Home.aspx
7 Para mayor detalle acerca del procedimiento se puede consultar Narcizo y Caballero, 2020.
de refugio puede ser presentada: a) en las fronteras, puestos de control migratorio y reparticiones policiales o militares o b) ante la CEPR en Lima o en sus oficinas descentralizadas. Sin embargo, en el marco de nuestro proyecto de investigación, se nos informó que con el Acta 08-2019 de Sesión Ordinaria del 20 de mayo de 2019 de la CEPR, se implementó un nuevo sistema de evaluación de las solicitudes de la condición de refugio presentadas fuera del país. Si bien la implementación de este sistema involucra diversos aspectos, en esta investigación nos centramos en los efectos prácticos del mismo.
Amnistía Internacional ha denunciado que no se permite a las personas venezolanas entrar en el país para solicitar la condición de refugio, sino que tienen que esperar en la frontera mientras presentan la solicitud y realizan las entrevistas de determinación de su derecho al refugio (2020). De esta forma, tienen prohibido entrar en Perú mientras sus solicitudes estén pendientes, lo que las obliga a esperar en la frontera durante largos periodos (2020).
Adicionalmente, en muchos casos las solicitudes de la condición de refugio se han presentado como un mecanismo alternativo de regularización de la situación migratoria de las y los migrantes venezolanos en nuestro país, debido a que: a) los y las migrantes no podían acceder al PTP o a otra calidad migratoria; o, b) para contar con algún documento formal mientras duraba el trámite de PTP o una calidad migratoria que le permita regularizar su estancia en el Perú. En este sentido, algunos de estos casos fueron identificados en el trabajo de campo realizado a principios de 2020.
Así, por ejemplo, María, al no migrar con pasaporte por ser demasiado costoso, solicitó la condición de refugiada.
—Eso fue en Tumbes, cuando entramos, el por qué estábamos pidiendo el refugio.
—¿Y qué pusiste?
—Bueno, puse eso de la situación, que uno trabajaba allá y no alcanzaba el dinero, me hacían preguntas de que, si yo podía correr peligro en Venezuela, le dije que, puse que…
—¿Era un papel o hablaste con alguien?
—No, era un papel, era un papel. «¿Su vida corre peligro en Venezuela?», le puse que no; o sea, yo puse que no, porque, como le digo, ahí mataban al que estaba en droga, en armamento, pero el resto del peligro era morirse de hambre» (María, comunicación personal, 15 de febrero de 2020).
Víctor y Cristina nos cuentan que al no poder obtener el PTP, optaron por solicitar la condición de refugiado.
—No pude sacarlo porque no tenía para pagar; si lo sacaba no comía o sino pagaba residencia, pues.
—¿Cuándo pediste el refugio?
—Yo pedí cuando llegué, 2017, pero nunca me llegó correo, nunca me llegó nada, y tenía apuro, yo no le mostraba, porque cuando me paraban los policías yo le mostraba el papel, pues, lo tuve que volver a sacar y entonces, me lo hicieron por la etapa del 2020 para octubre, no sé si están adelantando otra vez (Víctor, comunicación personal, 9 de febrero de 2020).
—Pero igual la dejaron pasar.
—Claro porque tenía mi carta andina y posterior a la carta andina usted podía solicitar PTP, yo lo podía hacer, pero no tenía plata.
—Y actualmente, ¿cuál es su condición migratoria acá en Tacna?
—¿Ahorita qué tengo yo? Refugio. (Cristina, 13 de febrero de 2020).
En este testimonio también podemos apreciar algunos defectos que, en la práctica, ocurren con el procedimiento de solicitud de la condición de refugiado, como los retrasos en las comunicaciones con los solicitantes, la renovación de la solicitud, la falta de entrega inmediata del carné de solicitante de la condición de refugiado, la lentitud en la programación
de la entrevista y en la resolución de la solicitud. Esto último nos lo cuentan Jesús, José y Miguel:
Mientras evalúan, me evalúan, mientras me dan la entrevista, mientras procesan esto, dura, dura mucho, pero mientras todo eso yo no puedo salir del Perú (Jesús, comunicación personal, 14 de febrero de 2020).
—Y la cita la tienes para octubre del 2021.
—Sí. Pero creo que habían dicho que las citas las estaban adelantando porque estaban saliendo de todas las personas que tenían la cita para el año pasado y aun no les habían dado el carné, o sea, que ya lo que es 2021 están creo que, actualizando el sistema para que sea para este mismo año, para estos mismos meses, para salir lo más rápido posible (José, comunicación personal, 30 de enero de 2020).
—Te toca esperar ahora, ¿o qué?
—Sí, supuestamente el abogado que me atendió a mí, porque yo presenté mi caso como perseguido político, porque el mismo gobernador me dijo: «No, si quieres metes pruebas de que tú trabajaste conmigo, yo te doy pruebas y cosas de que tú te vas por persecución política».
Yo presenté mi caso y él me dijo: «No, tu caso, como es persecución política, o cualquier otro caso, se puede tardar dos o hasta tres años».
(Miguel, comunicación personal, 14 de febrero de 2020).
A continuación, examinaremos los impactos que han generado en la práctica el cambio del procedimiento de la condición de refugiado y los defectos que presenta en su implementación.
2.2.2. Impactos en la práctica
La implementación de un procedimiento de la condición de refugio mediante un Acta de la CEPR resulta cuestionable al menos por dos razones. La primera es que se podría considerar una transgresión al principio de legalidad, ya que se estaría aplicando un procedimiento con
base un documento que tiene un rango jerárquico inferior a la Ley del Refugiado. La segunda es que, debido a la evidencia encontrada por Amnistía Internacional expuesta previamente, las autoridades migratorias estarían incumpliendo disposiciones de la Ley del Refugiado. En concreto el artículo 5 de la Ley del Refugiado que dispone que «[t]oda persona que invoque la condición de refugiado, puede ingresar a territorio nacional, no pudiendo ser rechazada, devuelta, expulsada, extraditada o sujeta a medida alguna que pueda significar su retorno al país donde su vida, integridad o su libertad [...]». Así también, el artículo 20 del Reglamento de esta norma que señala «[e]l ingreso al país de un extranjero que solicita refugio será permitido por la autoridad de migraciones, así como por la repartición policial o militar correspondiente, en respeto del principio de no devolución».
De manera adicional, los solicitantes de la condición de refugio venezolanos enfrentan un obstáculo esencial para acceder a este estatuto.
Nos referimos a la inaplicación de la definición de refugiado que reconoce la Declaración de Cartagena de 1984. Este concepto de refugiado es particularmente relevante en el marco de las afluencias masivas de migrantes venezolanos, ya que incorpora nuevas circunstancias para alegar la condición de refugiado: la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público; se centra en las condiciones objetivas imperantes en el país de origen y no en las condiciones subjetivas del solicitante, en tanto no se requiere un temor fundado de persecución (Murillo, 2004); y, en situaciones de afluencia masiva permite el reconocimiento prima facie de la condición de refugiado (ACNUR, 2015, párrafo 5).
Sobre esto último, el subdirector de Asuntos de Derecho Internacional de Refugiados de la Cancillería peruana ha comentado que, en el caso de nuestro país, no se aplica la definición de la Declaración de Cartagena, de 1984, a «prima facie para todos solo por el hecho de ser venezolanos»;
por el contrario, lo que ocurre es que se realiza una evaluación caso por caso y se determina si «la realidad de la persona la pone en riesgo o
afronta una persecución» (Fowks, 2020). En este contexto, se señaló que nuestro país ha reconocido como refugiados a «personas en situación médica grave, niños que han nacido en Colombia [de padres en tránsito]
y que son apátridas, menores no acompañados, niñas menores de edad embarazadas, un adulto mayor solo que no podría regresar a su país donde no tiene a nadie» (2020). Así, entonces, entre los criterios que se utilizan para determinar la condición de refugio se encuentra el de la atención de la especial condición de vulnerabilidad del solicitante.
Al respecto, en la resolución 2/18 del 2 de marzo de 2018, la CIDH exhortó a los Estados de la región a garantizar el reconocimiento de la condición de refugiado a las personas venezolanas que consideran que su vida, integridad o libertad personal estarían amenazadas debido a la situación de violencia, violaciones masivas de derechos humanos y perturbaciones graves del orden público. De igual manera, en la Nota de orientación sobre el flujo de venezolanos, el ACNUR alienta a los Estados a considerar la aplicación de esta definición regional en el caso de los solicitantes de la condición de refugiado venezolanos, incluso como base para tramitar los casos de forma acelerada y simplificada (2018).
Pese a lo anterior, en el Informe alternativo al Comité Trabajadores Migratorios sobre el Perú, se informó que, hasta la fecha, el Estado peruano no ha reconocido a ningún solicitante de la condición de refugiado en base a la definición ampliada de Cartagena de 1984 (Grupo de Movilidad Humana de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y otros, 2020, p. 15). Es así que la Oficial de Protección de la Oficina del ACNUR en Lima nos comentó que los criterios que se emplean para calificar las solicitudes de la condición de refugio son los que se regulan en la Convención de 1951 y que, «[...] en el caso de Cartagena personas con una situación de enfermedad grave y niños y víctimas de trata también en algunos casos» (Oficial de Protección de la Oficina del ACNUR, comunicación personal, 2019).
Amnistía Internacional reportó que las autoridades peruanas de migración registran a las personas venezolanas solicitantes de la condición
de refugiado que entran por la frontera como turistas (2020). Esta calidad migratoria sólo permite permanecer regularmente en el territorio peruano durante 180 días, transcurrido este periodo los consideran
«migrantes irregulares» y pueden ser detenidas y deportadas. Además, se encontró que las personas venezolanas que solicitan refugio en la frontera o una vez dentro del Perú deben acudir a la oficina de la CEPR a renovar su condición cada 60 días, hasta que se haya tomado una decisión acerca de su solicitud (Amnistía Internacional, 2020).
Nos preocupa esta situación pues, por un lado, la definición de la Declaración de Cartagena de 1984 está incorporada expresamente en nuestra legislación mediante el artículo 3, inciso b) de la Ley del Refugiado (aunque con algunos matices). Asimismo, porque tanto la condición de solicitante de la condición de refugiado como el reconocimiento de una persona como refugiado le faculta a acceder a un catálogo de derechos que permiten garantizar que su vida, libertad o integridad no peligren, como el derecho a la no devolución, derecho al trabajo, a la salud, educación, entre otros.
Conforme hemos indicado previamente, debido a la titularidad amplia del derecho humano autónomo a la no devolución, en nuestra región las personas solicitantes de la condición de refugiado y refugiadas según el concepto ampliado de refugiado de la Declaración de Cartagena de 1984 pueden ampararse en la protección que ofrece el derecho a la no devolución. Lo anterior, además, fue expresamente reconocido en el numeral 45 de los Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina adoptados en 1989.
Igualmente, es indispensable comprender el impacto de los cambios en el procedimiento de solicitud de la condición de refugio en las personas venezolanas especialmente vulnerables por la concurrencia de condiciones como, por ejemplo, las víctimas de trata de personas, personas con discapacidad (al respecto puede consultarse Bregaglio &
Camino), personas adultas mayores, mujeres, niños y niñas. Lo cierto es
que el discurso político de cierre de fronteras (traducido en el aumento de requisitos para el ingreso regular) y el rechazo del ingreso de solicitantes de la condición de refugiado o de refugiados, generó la entrada y estancia irregulares, que aumentan para ellas el riesgo de trata de personas, diferentes formas de explotación y abuso, violencia (incluida violencia sexual y de género) y discriminación (Plataforma de Coordinación para Refugiados y Migrantes de Venezuela, 2019, p. 29) o, en general, la exposición a riesgos que incrementarían su vulnerabilidad.
Precisamente, en estos casos, el derecho humano autónomo a la no devolución ofrece una protección reforzada y también complementaria que se verifica, principalmente, en el hecho de que, al evaluarse los riesgos a los que se expondrían en su Estado de origen o de residencia, se tendría que considerar riesgos específicos (como riesgo a revictimización de sobrevivientes de trata de personas, persecución infantil, violencia de género, entre otros) (Vigo, 2019, p. 243). Adicionalmente, como hemos visto en el primer apartado de este trabajo, en dicho análisis se tendría que verificar que no se genere una injerencia arbitraria en el derecho a la familia y a la vida privada.
Conclusiones
El derecho humano a la no devolución se ha erigido en una piedra angular de la protección internacional de los derechos humanos de los migrantes en general al limitar una de las facultades primigenias de los Estados: establecer los requisitos de acceso a sus territorios.
Ciertamente, el discurso político (traducido en medidas legislativas o administrativas) de los Estados de la región en relación con la entrada o estancia de esta población, ha ido cambiando en función de las cifras de migrantes venezolanos en las fronteras y, con ello, la saturación de los sistemas de migración o de refugio.
Hemos encontrado que los cambios en las medidas de control migra- torio y los procedimientos de solicitud de la condición de refugiado
adoptados por el Estado peruano afectan potencialmente o en la práctica el derecho a la no devolución. Comprobamos que entre los funcionarios de migración no existe conocimiento o conciencia de que ciertas prác- ticas sobre autorización de ingreso son incompatibles con el derecho a la no devolución. Se debe tomar en cuenta, por ejemplo, la decisión de la Corte Constitucional de Ecuador que estableció que la solicitud de pasaporte transgredía este derecho»
Pese a los múltiples desafíos generados por la propagación de la COVID-19 mundial, consideramos que resulta indispensable asumir una posición clara, razonable y consecuente de respeto a los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Es precisamente en momentos de crisis cuando el respeto y garantía de los derechos de todos y, en particular, de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad debe confirmar la solidez de nuestros compromisos con los derechos humanos.
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