Cury Urzu_a.enrique, Derecho Penal

Derecho

PARTE GENERAL

ENRIQUE CURY URZÚA

Penal

CORTE

SUPREMA!

mi mujer; para Juan Enrique, Ana María y Luz María,

mis hijos,

que con su presencia y amor me alentaron a realizar la tarea.

PRÓLOGO 27

INDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES 29

PRIMERA PARTE

E L D E R E C H O P E N A L E N G E N E R A L 3 5 CAPITULO I

EL DERECHO PENAL EN GENERAL 37 I I . CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 37

I. CONCEPTO 37 II. DENOMINACIÓN 43 III. FUNCIÓN 44 §2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA 63

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEMATICA 63 II. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA 64

a) Teorías absolutas y relativas de la pena 64 b) Las teorías absolutas: la retribución 65 c) Las teorías absolutas: la expiación 65 d) Las teorías relativas: la prevención especial 67 e) Las teorías relativas: la prevención general 71

i) Teoría de la prevención general negativa 71 ií) Teoría de la prevención general positiva 73 III. LAS PRINCIPALES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA (continuación): 74

LA SOLUCIÓN PROPIA EN EL AMBITO DE LAS TEORÍAS UNITARIAS

a) Introducción. Concepto de teorías unitarias 74

b) El punto de vista personal 76 IV EL CONCEPTO DE LA PENA 83 § 3. LAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL 84

I. ENUNCIADO 84 II. CARACTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL 84

III. CARACTER SECUNDARIO O SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL 86

IV CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL 88 V. CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL DERECHO PENAL 89 VI. DERECHO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR 92

§4. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS 96 DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. GENERALIDADES 96 II. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CONSTITUCIONAL 96

III. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CIVIL 98 IV. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL ADMINISTRATIVO 100

A. Pena penal, administrativa y disciplinaria 101

a) Orígenes del problema 101 b) El concepto de pena administrativa y su clasificación: 103

penas gubernativas y disciplinarias

c) La relación entre penas penales y gubernativas (administrativas) 104

d) La relación entre penas penales y disciplínales 113 B. Las medidas de seguridad y corrección y su relación con el derecho administrativo C. 115

C. El derecho penitenciario y su relación con el derecho administrativo 116

V RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL PROCESAL J17 a) Naturaleza de la relación: autonomía e interacción de ambos ordenamientos 117

b) El principio nulla poena sine iudicio y sus relaciones con el derecho penal 119 c) El principio in dubio pro reo y sus relaciones con el derecho penal. 120

El problema de la determinación alternativa del hecho

CAPITULO II

C I E N C I A D E L D E R E C H O P E N A L Y E V O L U C I Ó N 123 H I S T Ó R I C A D E L D E R E C H O P E N A L

§5. IAS DISCIPLINAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO 123

I. LA POLÍTICA CRIMINAL 124 II. LA CRIMINOLOGÍA 128

a) Origen y evolución de la criminología 128 1. Criminología de los factores. Tendencias antropológicas 129

2. Criminología de los factores. Tendencias de la socialización defectuosa 130 3. Criminología de los factores. Tendencias de las deficiencias en 131

la estructura social

4. Criminología de la designación. La criminología crítica 133

b) Síntesis critica 136 III. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. 137

a) Dogmática tradicional 138 aa) Dogmática clásica 138 bb) Positivismo defensista y dogmática positivista 139

b) Evolución de la ciencia del derecho penal. La dogmática contemporánea 143

c) Síntesis 145 d) División de la dogmática penal 147

e) Los estudios de derecho penal comparado 148 f) Las ciencias complementarias de la del derecho penal 148

IV. LAS TÉCNICAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO 150 §6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL CHILENO 151

I. ORIGEN DE LA PENA 151 II. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL CHILENO 152

a) Las costumbres penales de los aborígenes 152 b) El derecho penal español y sus antecedentes 153 c) La evolución de la ciencia del derecho penal como antecedente 155

III. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL CON POSTERIORIDAD 158 A LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1875 Y SU INFLUENCIA SOBRE

LA LEGISLACIÓN NACIONAL

CAPÍTULO III

LA L E Y P E N A L Y SU V I G E N C I A 1 65

i 7. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 165 I. EL PRINCIPIO RECTOR DEL DERECHO PENAL NULLUU CRIMEN, 165

NULLA POENA SINE LEGE Y SUS DISTINTOS SIGNIFICADOS

II. LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL 169

III. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL 172

IV LAS LEYES PENALES EN BLANCO 174 a) Fundamento del empleo de las leyes penales en blanco 175

b) Clasificación de las leyes penales en blanco 176 c) Las leyes penales en blanco y el principio de legalidad 177

§ 8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 183 I. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN EN GENERAL 183

II. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN GENERAL 184 III. LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY PENAL 192 IV INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY PENAL 193 V. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA DE LA LEY PENAL 198 VI. LA INTEGRACIÓN DE LA LEY PENAL. EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA ANALOGÍA 200

Vil. INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES EN BLANCO 205 VIII. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES. (Remisión.) 206

§ 9 . LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO 207 I. LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN GENERAL 207

II. LA TERRITORIALIDAD FUNDAMENTAL DE LA LEY PENAL CHILENA. 209

a) Generalidades 209 b) Concepto de territorio 209 c) Territorio natural 209 d) Territorio ficto 211 e) El lugar de comisión del delito 212

III. EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. 213 a) Aplicación del principio de personalidad o nacionalidad 214

b) Aplicación del principio real o de defensa. 215 c) Aplicación del principio de universalidad 216 IV VALOR EN CHILE DE LAS LEYES Y SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS 217

a) Ley penal extranjera 217 b) Sentencia judicial extranjera 217

V LA EXTRADICIÓN 218 a) Tipo de relaciones existentes entre los Estados 219

b) Calidad del hecho 219 c) Calidad del delincuente 222 d) Situación de la punibilidad del hecho incriminado. 223

e) Efectos de la extradición. 225 VI. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. 225 110. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO 227

II. RETROACT1VIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE 228

a) Concepto de ley más favorable 228 b) Promulgación y vigencia de la ley más favorable 230

c) Extensión temporal de la norma sobre aplicación 230 retroactiva de la ley más favorable.

d) Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación 23i retroactiva de la ley más favorable

e) La ley intermedia 231 f) La ley temporal 232 g) Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable. 234

h) Irretroactividad de los cambios jurisprudenciales 234 III. IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 234

IV EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO 235 §11. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS 236

I. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL 236

II. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL 237 III. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO 237 IV SITUACIONES ESPECIALES EN LAS QUE NO SE CONSAGRA INMUNIDAD 238

SEGUNDA PARTE

T E O R Í A D E L D E L I T O 240

CAPITULO IV

E S T R U C T U R A D E L D E L I T O 243 § 1 2 . CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO 243

I. CONCEPTO DE DELITO 243 II. ESTRUCTURA DEL DELITO 244 III. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS 248

a) Generalidades 248 b) Crímenes, simples delitos y faltas. 248

CAPÍTULO V

T E O R Í A D E L A A C C I Ó N 251 §13. CUESTIONES PRELIMINARES: ACCIÓN Y OMISIÓN 251

I. GENERALIDADES 251 II. EL CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIÓN 251

§ 14. EL CONCEPTO DE ACCIÓN 253 I. LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN 253

II. LA CONCEPCIÓN NEOKANTIANA DE LA ACCIÓN 257 III. LOS PRECURSORES DE LA CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA ACCIÓN 258

IV LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN 259 V CRÍTICAS A LA TEORÍA FINALISTA 267 VI. ESTADO ACTUAL DEL DEBATE. LA TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN 269

§ 15. LA AUSENCIA DE ACCIÓN 270 I. LOS CASOS IND1SCUTIDOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN 272

a) La fuerza física irresistible 272 b) Los actos reflejos 272 c) Movimientos realizados durante el sueño 273

II. LOS CASOS DUDOSOS

a) Menores y enfermos mentales 273

b) Sueño hipnótico 274 c) Actos habituales y pasionales 274

III. LA AUSENCIA DE ACCIÓN CON ARREGLO A LAS TEORIAS CAUSAL1STA Y FINALISTA 274

CAPITULO VI

TEORÍA DE LA TIP1CIDAD (El injusto típico) 275

§ 16. TIPO Y TIPICIDAD 275 I. GENERALIDADES 275 II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO 277

a) Origen del concepto 277 b) El concepto de tipo en BEL1NG y su evolución 2 78

III. EL CONCEPTO DEL TIPO EN LA ACTUALIDAD 279

a) Definición 279 b) La descripción típica 280

aa) Elementos descriptivos y normativos del tipo 280 bb) Elementos positivos y negativos del tipo 281 cc) Elementos específicos y genéricos del tipo 282 dd) Elementos objetivos y subjetivos del tipo 282 ee) El principio de determinación del tipo y sus límites 283

c) El tipo como tipo de injusto. El tipo y su relación con la antijuridicidad 284

IV. TIPO Y TIPICIDAD 288 §17. LA ESTRUCTURA DEL TIPO (faz objetiva) 289

I. LA ACCIÓN. FAZ OBJETIVA 289

II. EL RESULTADO 291 III. LA RELACIÓN CAUSAL 293

a) La teoría de la equivalencia de las condiciones 294

b) La teoría de la causa adecuada 295 c) La teoría de la causa necesaria 297 d) La teoría de la relevancia típica 297 IV LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 299 § 1 8 . LA ESTRUCTURA DEL TIPO (faz subjetiva en los delitos dolosos) 303

I. EL CONCEPTO DEL DOLO 303 a) La noción civil y la penal del dolo 304

b) La estructura del dolo 305 c) Carácter neutro del dolo 305 d) El dolo en la ley 305 e) Voluntariedad y dolo 306 II. EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA ESTRUCTURA 307

DEL DOLO (elemento intelectual)

a) Contenido del conocimiento de los hechos 307 b) Consideración dogmática del elemento intelectual 308 c) Conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de los hechos 309

d) El error de tipo 309 aa) Error de tipo y error de hecho 310

bb) Error de tipo y de prohibición 310 cc) Efecto general del error de tipo excluyeme del dolo 311

dd) Error sobre el sujeto pasivo 311 ee) Error sobre el curso causal 312

ff) Error sobre el tiempo y el lugar 315 gg) Error de tipo evitable a inevitable 315

hh) Ignorancia y error 315

111. LA VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DE LOS HECHOS EN LA 3 1 5

ESTRUCTURA DEL DOLO (elemento volitivo)

a) El dolo directo 316 b) El dolo de las consecuencias seguras como forma del dolo directo 316

c) El dolo eventual 317 aa) Teoría de la representación 318

bb) Teoría de la voluntad 318 cc) Solución ecléctica de MEZGER 319 dd) Critica de KAUFMANN 320 d) Problema dogmático de la clasificación del dolo 321

IV LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO 322

a) Concepto 322 b) Elementos subjetivos del tipo y teoría del tipo 323

c) Los correctivos de la teoría tradicional del tipo 324 d) Fundamento de los elementos subjetivos del tipo 325 e) Elementos subjetivos del tipo y teoría final de la acción 326 § 1 9 . LA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS 326

I. LA NATURALEZA DE LA CULPA 3 2 7

a) Teorías intelectuales 327 b) Teorías de la personalidad 328 c) Teorías volitivas 329 d) Teorías de la causación ilicita 330

e) Las teorías del peligro 330 f) La solución personal 330 U. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN DEL DELITO CULPOSO 332

III. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO 333 a) El hombre medio empírico 334 b) Los criterios auxiliares (atención y cuidado) 336

c) La atención exigida 336 d) El cuidado exigido 339 e) La construcción de los tipos 341 0 El versan in re íllicíta 342 IV EL SISTEMA DE LOS DELITOS CULPOSOS EN LA LEY 344

V DISVALOR DE RESULTADO Y DISVALOR DE ACCIÓN EN LOS DELITOS CULPOSOS 346

§20. LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS 347 I. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO 347 II. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD 348 III. DELITOS PRETER1NTENCIONALES 349 §21. LA AUSENCIA DE TIPICIDAD 350

I. ATIPICIDAD OBJETIVA 351 II. ATIPICIDAD SUBJETIVA 351 III GENERALIDAD DE LA ATIPICIDAD 352

CAPITULO VII

T E O R Í A D E L A A N T I J U R I D I C 1 D A D 353 § 2 2 . EL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD 353

I, GENERALIDADES 353 II. LA POLÉMICA EN TORNO A LA ANTIJURIDICIDAD 353

III. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CONCEPTO DE VALOR 354 IV ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL 355

V DISVALOR DE ACCIÓN Y RESULTADO 363 VI. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 363

§ 2 3 . LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSALES DE 363 JUSTIFICACIÓN EN GENERAL

I. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 364

a) La concepción causalista (objetiva) 364 b) La concepción finalista (subjetiva) 365

c) La solución dogmática 366 d) Efectos de la ausencia del elemento subjetivo 367

II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGALES 368 III. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 369 § 24. LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSALES DE 370

JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

I. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN AUSENCIA DE INTERÉS 370

a) El consentimiento del interesado 370 b) El consentimiento presunto 371 II. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE. 372

PRESERVACIÓN DE UN DERECHO

a) Legítima defensa 372 aa) Naturaleza jurídica de la legítima defensa 372

bb) La agresión ilegítima 373 cc) La reacción defensiva 374 dd) Clasificación de la legitima defensa 376

ee) La legítima defensa privilegiada 376 b) El estado de necesidad justificante 377

aa) Estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante 377

bb) La situación de necesidad 378 cc) El sacrificio necesario 379 dd) Consecuencias civiles del estado de necesidad 380

III. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE. 381 ACTUACIÓN DE UN DERECHO

a) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo 381

b) El cumplimiento de un deber 383

CAPÍTULO VIII

L A T E O R Í A D E L A C U L P A B I L I D A D 385 § 25. LA CULPABILIDAD EN GENERAL 385

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD

a) Concepto 385 b) Función de la culpabilidad: el principio "no hay pena sin culpabilidad" 386

II. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 392

a) Teoría psicológica de la culpabilidad 392 b) Crítica de la teoría psicológica 392 c) Teoría normativa compleja de la culpabilidad 394

d) Critica de la teoría normativa compleja; teoría normativa pura de la culpabilidad 395

III. LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD 398

IV. CULPABILIDAD ÉTICA Y JURÍDICA 40O V ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD 401

§ 26. LA ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD Y SU GRADACIÓN 402 I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CULPABILIDAD 402 II. CULPABILIDAD POR EL ACTO, PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD 403

III. CARÁCTER INDIVIDUAL1ZADOR DE LA CULPABILIDAD 405 IV JERARQUIA DE LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 406

V GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD 407 a) Elementos de la graduación 407 b) La situación en el derecho positivo 408

§ 27. LA 1MPUTABILIDAD 409 I. LA IMPUTAB1LIDAD EN GENERAL 409

a) Concepto 409 b) Las formas determinación legal de la imputabilidad 410

c) Efectos jurídicos de la imputabilidad 411 d) Tiempo de la imputabilidad: las acciones liberae in causa. 412

e) Clasificación de los casos de inimputabilidad 413 II. CASOS DE INIMPUTABILIDAD DEBIDOS A TRASTORNOS MENTALES 413

a) La locura o demencia 414 aa) Concepto 414 bb) La decisión sobre la locura o demencia 416

cc) El intervalo lúcido 416 dd) Medidas de seguridad aplicables al loco o demente 417

ee) La imputabilidad disminuida 420 ff) La enfermedad mental sobreviniente 421

b) La privación total de razón 422 aa) Concepto 422 bb) Extensión dogmática de los casos de privación total de razón 424

cc) Problemas especiales de la embriaguez 425 dd) Problemas especiales del consumo de drogas 427 ee) Los actos cometidos bajo sugestión hipnótica 427

ff) El paroxismo emocional o pasional 428 III. CASOS DE INIMPUTABILIDAD DEBIDOS A UN DESARROLLO 428

INSUFICIENTE DE LA PERSONALIDAD

a) Inimputabilidad absoluta del menor de dieciséis años 429 b) Inimputabilidad condicionada del mayor de dieciséis y menor de dieciocho 430

c) Medidas tutelares aplicables al menor inimputable 433 IV La inimputabilidad del sordomudo: un problema de legeferenda 434

§ 28. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD 434 I. NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO DE LO INJUSTO REQUERIDO POR LA CULPABILIDAD 435

a) Forma del conocimiento de lo injusto 435 b) Calidad del conocimiento del injusto 436 II. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN GENERAL Y SUS EFECTOS 437

a) El concepto del error de prohibición en general 437 b) El "error de derecho" y su irrelevancia 437 c) La teoría italiana: el error de derecho extrapenal como error de hecho 438

d) La solución correcta: error de tipo y de prohibición 439

aa) Naturaleza del error de prohibición 439 bb) Casos de error de prohibición 440 e) Los efectos específicos del error de prohibición 440

aa) La teoría tradicional 441 bb) La teoría extrema del dolo 441 cc) La teoría limitada del dolo 442 dd) La teoría extrema de la culpabilidad 443 ee) La teoría limitada de la culpabilidad 443

III. LA SITUACIÓN DOGMÁTICA 445 a) La opinión dominante 445 b) La solución personal 445 c) Los efectos del error de prohibición en la ley 447

§ 29. LA EXIG1BILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO 448 I. EL CONCEPTO DE "EX1G1BIL1DAD" Y SUS FUNDAMENTOS 448 II. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD 449

(NO EX1GIBIL1DAD DE OTRA CONDUCTA) EN GENERAL Y SU PROBLEMÁTICA

a) Extensión de la eficacia de la no exigibilidad 449

b) Medida de la exigencia 451 c) Fundamento de la eficacia excusante de las causales de inexigibilidad 452

El carácter subjetivo de su apreciación

d) El efecto excusante de las causales de inexigibilidad 453 III. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE IA CULPABILIDAD 453

(NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA) EN PARTICULAR

a) La fuerza (moral) irresistible 454 aa) Sentido y naturaleza de la fuerza irresistible 454

bb) Concepto y requisitos de la fuerza irresistible 456

b) El miedo insuperable 458 c) El encubrimiento de parientes 459 d) El cumplimiento de órdenes antijurídicas (la obediencia debida) 460

aa) Denominación 460 bb) Formas que puede adoptar el cumplimiento de órdenes antijurídicas 460

cc) Naturaleza jurídica de la eximente 462 dd) Delimitación del concepto de la eximente y requisitos 465

IV EL PROBLEMA ESPECIAL DEL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA 468

§ 30. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS 468

CAPÍTULO IX

L A S C I R C U N S T A N C I A S M O D I F I C A T O R I A S D E 471 L A R E S P O N S A B I L I D A D P E N A L

§ 31. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471 LA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL

I. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471 LA RESPONSABILIDAD PENAL

II. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 472 LA RESPONSABILIDAD PENAL

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE 1AS CIRCUNSTANCIAS 474 MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

§ 32. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 474 I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN 474 II. LAS EXIMENTES INCOMPLETAS 475

a) Concepto, origen y fundamento de la atenuante 475 b) Extensión de la aplicación de la atenuante (la divisibilidad de las eximentes) 476

c) La exigencia del requisito básico 477 d) Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas 478

111. ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MÓVILES DEL AGENTE 479

a) Atenuantes emocionales (pasionales) 480 aa) Denominación y relación de las atenuantes 480

bb) La provocación o amenaza proporcionada al delito 482

cc) La vindicación de ofensas 483 dd) El arrebato y obcecación 486 b) Obrar por celo de la justicia 488 IV ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDAD DEL SUJETO: 489

LA IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR

V ATENUANTES FUNDADAS EN LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO 492 a) Reparación con celo del mal causado o evitación de sus consecuencias ulteriores 493

b) Entrega voluntaria a la justicia 494 c) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos 496

I 33. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 497 I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN 497

a) Sistemas de las circunstancias agravantes 497 b) Naturaleza y fundamento de las circunstancias agravantes 498

c) Clasificación de las circunstancias agravantes 499 II. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en características personales del agente 502

a) Abuso de confianza 501 b) Prevalencia del carácter público 503

c) Reincidencia 504 aa) Concepto e historia de la reincidencia en general 504

bb) Clasificación de la reincidencia 505 cc) Fundamento de la reincidencia 506 dd) Reincidencia impropia 508 ee) Reincidencia propia genérica 510 ff) Reincidencia propia específica 512 gg) Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia 513

hh) Otros efectos de la reincidencia 514 ii) Prescripción de la reincidencia 514 jj) Comunicabilidad de la reincidencia 514 d) Actuación con menor de dieciocho años 515 III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS ÁNIMOS, 516

TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO

a) Alevosía 516 b) Precio, recompense o promesa 520

c) Premeditación 522 d) Abuso de superioridad 527 IV CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS 528

a) Empleo de medios catastróficos 528

b) Ensañamiento 529 c) Empleo de astucia, fraude o disfraz 531

d) Agregar la ignominia a los efectos del hecho 533 e) Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia 534

f) Auxilio de otros 535 g) Nocturnidad o despoblado 538

h) Desprecio de la autoridad pública 539 i) Comisión en lugar destinado a un culto 540 j) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada 541

k) Escalamiento 543 § 34. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 544

CAPÍTULO X

L O S D I S T I N T O S M O M E N T O S E N L A E J E C U C I Ó N D E L D E L I T O . 549 T E O R Í A D E L " I T E R C R I M I N I S "

§ 35. EL TIPO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO 549

I. GENERALIDADES 5 4 9 a) Concepto de tentativa y delito frustrado 549

b) Los tipos subordinados de tentativa y delito frustado 550

II. ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA 551 A. La faz objetiva del tipo de tentativa 552

a) Teorías objetivas en general 552 b) Teorías objetivas propias 553

aa) Teoría formal de BELING 553

bb) Teorías mixtas 554 cc) Teorías escépticas 555 c) Teorías objetivas impropias 556

aa) Teoría pragmática de CARRARA 556 bb) Teorías de la causalidad 558 cc) Teorías materiales 558 d) Teoría subjetiva extrema 558 e) Teoría subjetiva limitada 559 0 Actos preparatorios y otras conductas preliminares sancionadas 560

expresamente. Proposición y conspiración

B. La faz subjetiva del tipo de tentativa 562 III. ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO 564

A. La faz objetiva del tipo del delito frustrado 564 B. La faz subjetiva del tipo del delito frustrado 565 IV EL TIPO DE CONSUMACIÓN Y EL DELITO AGOTADO 565 V LAS CAUSAS ESPECIALES DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD EN EL ITER CRIMINIS. 567

EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO, LA ATIP1CIDAD DE 1A TENTATIVA DE FALTA

a) Fundamento y naturaleza de la institución del desistimiento 567

b) El desistimiento de la tentativa 570 c) El desistimiento del delito frustrado 571 d) El desistimiento de la proposición y conspiración para delinquir 573

e) Las situaciones de desistimiento tardío especialmente legisladas 573

f) La atipicidad de la tentativa de falta 573 i 36. LA ANTIJURIDICIDAD DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO 574

I. RELACIONES ENTRE LA ANTIJURIDICIDAD EN GENERAL Y LA DE LA 574 TENTATIVA Y DELITO FRUSTRADO EN PARTICULAR

a) La concepción objetiva 574 b) La concepción subjetiva 574 c) La solución propia 575 II. ANTIJURIDICIDAD Y PUN1BIL1DAD DE LA TENTATIVA 575

III. TENTATIVA 1N1DÓNEA 576 a) La teoría subjetiva extrema 576 b) Las teorías objetivas 577

aa) La teoría objetiva clásica 577 bb) La teoría de la ausencia (defecto) de tipo 578

CAPÍTULO XI

EL C O N C U R S O DE PERSONAS EN EL DELITO 583 § 37. EL CONCURSO DE DELINCUENTES EN GENERAL 583

I. EL C O N C E P T O DEL CONCURSO DE DELINCUENTES 5 8 3

a) Noción de la concurrencia y de sus formas 583 b) Los tipos complementarios de concurrencia 584 c) Concurrencia necesaria y eventual 584 II. Autoría y participación en general 585

A.- Teorías causales 585 a) El concepto unitario de autor 585

b) Intentos de diferenciación objetiva-material 587

c) Teorías subjetivas 587 aa) Teoría del Dolo 587 bb) Teoría del interés 588 cc) Teorías subjetivas en Chile 589

d) Teoría extensiva 590 B.- Teorías restrictivas 590

a) El concepto de autor según la teoría objetivo-formal de Beling 590

b) Teoría del dominio del hecho 591

§ 38. La autoría en particular 595 I.- El autor en los delitos de dominio 595

a) Autor de propia mano, ejecutor o directo 595

b) Autor mediato 597 aa) Autoría mediata por coacción 598

bb) Autoría mediata por error del instrumento 601 cc) Empleo de un "aparato organizado de poder" 605 dd) Otros casos de autoría mediata requeridos de fundamentación 607

especial y situaciones dudosas

1. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores. 607 2. Domino del hecho mediante el foijamiento de una situación de justificación 607

3. El instrumento doloso sin intención 608 ee) Consecuencias de la autoría mediata 608 c) Coautoría (dominio del hecho funcional o co-dominio del hecho) 610

aa) El acuerdo de voluntades 611 bb) Prestación de la contribución funcional a la realización del hecho común 612

cc) El problema dogmático de la coautoría 614

II. LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER 616

a) Autoría ejecutiva, directa o de propia mano 619

b) Autoría mediata 619 c) Coautoría 620 d) El problema dogmático en los delitos de infracción de un deber 620

III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO 6 2 1

§ 39. LA PARTICIPACIÓN Y SUS FORMAS 622

I. GENERALIDADES 622 II. INSTIGACIÓN 624 III. COMPLICIDAD 6 2 8 I V E L ENCUBRIMIENTO 2 3 0

a) Concepto y naturaleza 630 b) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento 631

aa) Posterioridad de la intervención 632 bb) Subsidiariedad del encubrimiento 632 cc) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los hechos 632

c) Formas de encubrimiento 634

aa) Aprovechamiento 634

bb) Favorecimiento real 635

cc) Favorecimiento personal ocasional 636 dd) Favorecimiento personal habitual 637 d) El concurso de formas de encubrimiento 638 e) El encubrimiento de parientes 638

§40. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES 638

I EL PRINCIPIO DE CONVERGENCIA 639 II. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD 640 III. LOS PROBLEMAS REFERENTES A LA COMUNICABILIDAD 643

CAPÍTULO XII

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DELITOS Y 649 CONCURSO APARENTE DE LEYES

§ 41. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS EN GENERAL 649

§ 4 2 . LA UNIDAD DEL DELITO 650 I. LA UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN 650

II. LA UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN 651 III. EL DELITO CONTINUADO COMO CASO LÍMITE DE LA UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN 653

a) La teoría subjetiva tradicional 654 b) La teoría subjetiva de la finalidad 655

c) La teoría objetiva 655 d) La concepción subjetiva italiana 655

e) La concepción negativa 655 0 La valoración unitaria del injusto 656 g) Los restantes requisitos del delito continuado 657

h) El tratamiento penal del delito continuado 658 i) La situación en la jurisprudencia 659 § 43. LA PLURALIDAD DE DELITOS 659

I. EL CONCURSO REAL DE DELITOS 659 a) Concepto y requisitos 659 b) El tratamiento punitivo del concurso real 660

aa) La regla general: acumulación material de las penas 660 bb) La primera excepción: la acumulación jurídica 661 cc) La segunda excepción: la absorción de la pena 662 dd) La regla especial del art. 4 5 1 del C P 663

II. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS 663 a) Concepto, naturaleza y estructura del concurso ideal 663

aa) El problema de la participación en el concurso ideal 664

bb) El delito preterintencional 664 cc) Los delitos culposos con pluralidad de resultados 664

b) Clasificación del concurso ideal 665 c) Efectos penales del concurso ideal 666 § 44. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES 667

I. CONCEPTO Y NATURALEZA 667 II. LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE 668

a) Principio de especialidad 668 b) Principio de consunción 669 c) Principio de subsidiariedad 670 d) Principio de accesoriedad 671

CAPÍTULO XIII

TEORÍA DEL DELITO OMISIVO 673 i 45. El delito omisivo y su problemática 673

I. EL CONCEPTO DE OMISIÓN 673 a) El concepto normativo 673 b) El concepto natural mediante asimilación a la acción 674

c) El concepto natural como oposición a la acción 675

II. EL TIPO DE LA OMISIÓN 677 a) Las formas del tipo omisivo 677 b) El tipo de los delitos de omisión propia (simple omisión) 679

c) El tipo de los delitos de omisión impropia (comisión por omisión) 679

III LA ANTIJURIDICIDAD DE 1A OMISIÓN 6 8 6

a) Generalidades 686 b) Las causales de justificación de los delitos omisivos 686

IV LA CULPABILIDAD DE LA OMISIÓN 687 V LOS OTROS PROBLEMAS RELATIVOS AL DELITO OMISIVO 868

a) El "Iter criminis" 688 b) Concurso de delincuentes y de delitos 689

TERCERA PARTE

T E O R Í A D E L A R E A C C I Ó N P E N A L

CAPÍTULO XIV

G E N E R A L I D A D E S 693 § 46. Las formas de reacción penal 693

CAPÍTULO XV

L A P E N A E N G E N E R A L 695 § 4 7 . EL SISTEMA DE LAS PENAS 695

I. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA PENA 695 II. CONSIDERACIÓN ESQUEMATICA SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA 695

III. LA RELACIÓN DE LA PENA Y EL DELITO 695 IV EL SISTEMA DE LA PENA EN LA LEY 698 V CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS 699

a) Clasificación de las penas según su naturaleza 670

aa) Penas corporales 670 bb) Penas infamantes 671 cc) Penas privativas de libertad 671 dd) Penas restrictivas de libertad 671 ee) Penas privativas de otros derechos 671

ff) Penas pecuniarias 702 b) Clasificación de las penas según su gravedad 702

c) Clasificación de las penas según su autonomía 702 d) Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que se 704

ponen a disposición del tribunal

e) Clasificación de las penas según su divisibilidad 704 f) Clasificación de las penas según su aflictividad 705

CAPÍTULO XVI

NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 707 § 48. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS CORPORALES. 707

LA PENA DE MUERTE

I. LA PENA DE MUERTE. SU NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA 707

a) El debate filosófico y teológico 709 b) El debate sobre los fines del derecho penal y de la pena 710

c) El debate práctico (político-criminal) 711

d) La opinión propia 713

§ 49. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 716

I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 716

a) Las distintas penas privativas de libertad y su naturaleza 717 b) Problemática de las penas privativas de libertad 719 II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 721 III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 722

a) La forma de ejecución de las penas en la ley positiva. 722 La libertad condicional y su significado

b) Consideraciones críticas en tomo al sistema de ejecución de 728 las penas privativas de libertad

IV MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS (O RESTRICTIVAS) DE LIBERTAD 729

a) La remisión condicional de la pena 730 aa) Concepto y naturaleza 730 bb) Requisitos para obtener la remisión condicional de la pena 731

cc) Forma en que se otorga la remisión condicional de la pena 732

dd) Efectos de la remisión condicional de la pena 733 ee) Revocación de la remisión condicional de la pena 734

b) La libertad vigilada 735 aa) Concepto y naturaleza

bb) Requisitos para obtener la libertad vigilada 735 cc) Forma en que se otorga la libertad vigilada 736

dd) Efectos de la libertad vigilada 737 ee) Revocación del beneficio de la libertad vigilada 737

c) La reclusión nocturna 738 aa) Concepto y naturaleza 738 bb) Requisitos para obtener la reclusión nocturna 739

cc) Forma en que se otorga la reclusión nocturna 740

dd) Efectos de la reclusión nocturna 740 ee) Revocación de la reclusión nocturna 740

d) Ojeada crítica 740 §50. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 741

RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 741

a) Las distintas penas restrictivas de libertad y su naturaleza 741 b) Problemática de las penas restrictivas de libertad 743 II. EFECTOS DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 744 III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 745 §51. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 745

PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS

I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 745

b) Naturaleza de las penas privativas de otros derechos 745 c) Problemática de las penas privativas de otros derechos 747 II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 748 III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 749 §52. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS PECUNIARIAS 750

I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PECUNIARIAS 750

a) Concepto y generalidades 750 b) Naturaleza de las penas pecuniarias 750 c) Problemática de las penas pecuniarias 752 II. EFECTOS DE LAS PENAS PECUNIARIAS 754 III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PECUNIARIAS 756

CAPÍTULO XVII

DETERMINACIÓN DE LA PENA 757 § 53. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN GENERAL 757

I. ASPECTOS POLÍTICOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 757 II. LAS DISTINTAS TÉCNICAS PARA DETERMINAR LA PENA 759 § 54. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LA LEY 761

I. GENERALIDADES 761 II. REGLAS GENERALES SOBRE DETERMINACIÓN DE LA PENA 761

III. FACTORES QUE INTERVIENEN EN IA DETERMINACIÓN DE LA PENA Y 763 SU INFLUENCIA EN ELLA

a) La pena señalada por la ley al delito 763 b) Etapa de desarrollo del delito 764 c) La clase de intervención en el hecho 764 d) Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 765

aa) Reglas generales 765 bb) Reglas que dependen de la composición del marco penal 765

básico establecido por la ley para el delito

e) Extensión del mal producido por el delito 770

0 Determinación de la multa 770

CAPÍTULO XVIII

E L Q U E B R A N T A M I E N T O D E P E N A S Y L A C O M I S I Ó N D E U N 771 N U E V O D E L I T O D U R A N T E L A E J E C U C I Ó N

§ 55. QUEBRANTAMIENTO DE PENAS Y DELINQUIMIENTO DURANTE LA CONDENA. 771

I. EL QUEBRANTAMIENTO DE PENAS 771 II. DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA 772

CAPÍTULO XIX

M E D I D A S DE S E G U R I D A D Y C O R R E C C I Ó N 775 § 56. Las medidas de seguridad y corrección en general y su vigencia en la ley 775

I. CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE 1A INSTITUCIÓN 775 II. BASES PARA UN SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 777

CUARTA PARTE

L A S C A U S A L E S D E E X T I N C I Ó N D E L A R E S P O N S A B I L I D A D

P E N A L Y L A R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L P R O V E N I E N T E D E L D E L I T O

CAPÍTULO XX

C A U S A S D E E X T I N C I Ó N D E L A R E S P O N S A B I L I D A D P E N A L 783 § 57. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL 783

I. CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA 783 II. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE 785

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

§58. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUE CONSTITUYEN 786 PURAS ESPECIFICACIONES DE PRINCIPIOS GENERALES

I. LA MUERTE DEL REO 786 II. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA 788

§59. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUE 789 CONSTITUYEN EXCUSAS ABSOLUTORIAS

A. CAUSALES FUNDADAS EN EL PERDÓN 789 I. EL PERDÓN (O GRACIA) EN GENERAL 789

II. LA AMNISTÍA 790

III. EL INDULTO 792 IV EL PERDÓN DEL OFENDIDO 795

B. CAUSALES FUNDADAS EN LA NECESIDAD DE CONSOLIDAR LAS SITUACIONES JURÍDICAS 797 I. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL 797 II. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL (PRESCRIPCIÓN DEL DELITO) 799

a) Denominación 800 b) Los plazos de prescripción del delito y su cómputo 800

c) Interrupción y suspensión de la prescripción del delito 801

III. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA 803 IV REGLAS COMUNES A LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO (ACCIÓN PENAL) Y DE LA PENA 804

V PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA Y DE INHABILIDADES 805

CAPÍTULO XXI

R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L P R O V E N I E N T E D E L D E L I T O 807 § 60. RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO 807

I. FUNDAMENTO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 807 PROVENIENTE DEL DELITO

II. OBLIGADOS A LA REPARACIÓN 809 III. EFECTOS DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL SOBRE LA 811

RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO

IV OTRAS OBLIGACIONES PATRIMONIALES QUE AFECTAN AL 812 CONDENADO POR UN DELITO

Esta edición de la presente obra constituye, en lo fundamental, una puesta al día legislativa que, luego de dos reimpresiones de la segunda edi-ción, era indispensable para poner a salvo la vigencia del libro. Asimismo, resultaba necesario introducir modificaciones en la bibliografía, haciéndome cargo, en especial, de la más reciente aparecida en nuestro país que, por fortuna, está siendo otra vez importante especialmente en lo que se refiere a trabajos generales. En cuanto a la literatura comparada, he limitado las referencias a la más influyente y que además, es posible encontrar en nuestro idioma, pues éste es al que tienen acceso la mayor parte de los alumnos a quienes, como siempre, la obra pretende ser útil.

Aparte de lo dicho, en el parágrafo 22, al comienzo del Capítulo VII, se sustituyó íntegramente el apartado relativo a "antijuridicidad formal y antijuridicidad material". Ello no significa que haya abandonado las con-vicciones que expresé sobre el tema en las ediciones anteriores; el cambio obedece sólo al deseo de presentar el asunto desde un punto de vista más práctico, enfatizando su utilidad para la solución de algunos problemas concretos. También he modificado por completo el Capítulo XI sobre "el concurso de personas en el delito", una materia respecto de la cual el enfoque si ha cambiado en medida muy importante.

Sólo me queda desear que este libro siga siendo útil a los estudiantes; a ellos, como siempre, está dedicado en primer lugar.

BAC1GALUPO, Bacigalupo Enrique, Derecho penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

BACIGALUPO, Lineamientos: Bacigalupo Enrique, Lincamientos de la teoría del delito, Buenos Aires, 1974.

BAUMANN, Baumann Jürgen, Strajrecht. Allgemeiner Teil, 5a edición, Tübingen,

1968.

BAUMANN, Derecho Penal: Baumann Jürgen, Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos,

traducción de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1973.

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BELING: Beling Ernst von, Esquema de Derecho Penal, traducción por Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944.

BETTIOL: Bettiol Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, traducción por José Luis Pagano, Bogotá, 1965.

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BUSTOS: Bustos Juan, Introducción al derecho penal, Temis, Bogotá, 1986.

C.A.: Corte de Apelaciones.

C.C.: Código Civií.

C. de J.M.: Código de Justicia Militar.

C. de P.C.: Código de Procedimiento Civil. C. de P.P.: Código de Procedimiento Penal.

C.O.T.: Código Orgánico de Tribunales. C.P.: Código Penal.

C.P.E.: Constitución Política del Estado de 1925.

C.P.P.: Código Procesal Penal

C.P.R.: Constitución Política de la República de 1980. C.S.: Corte Suprema.

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EL DERECHO PENAL

EN GENERAL

c^o

EL DERECHO PENAL

EN GENERAL

§1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES

DEL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO

El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.1

Esta definición procura ser tan comprensiva como lo exige la situación actual del dere-cho penal, cosa que a mi juicio no cumplen del todo las contenidas en otras obras generales.

Para ETCHEBERRY, por ejemplo, el derecho penal "es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes."2 Por

consiguiente, su concepto prescinde de las medidas de seguridad y corrección, que no son penas y que, sin embargo, se consideran integrantes del derecho penal contemporáneo. La definición de LABATUT parece más amplia, pues, con arreglo a ella, el derecho penal es "la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción" 3 Pero aunque el concepto de

sanción es más amplio que el de pena, LABATUT los identifica"1 y, además, no conviene a las

medidas de seguridad y corrección, por lo menos en teoría. NOVOA estima que "puede definirse al derecho penal como la parte del derecho público que trata del delito y del delin-cuente, desde el punto de vista del interés social, y que establece las medidas legales apro-piadas para prevenir y reprimir el delito".5 Sin embargo, en el derecho penal de actos que

impera entre nosotros, el delincuente como tal no forma parte directa de la materia de la regulación, pues las normas mandan o prohiben acciones u omisiones y no enjuician la

1 En NOVOA, I, 1 0 , pág. 2 5 , se puede encontrar una enumeración crítica de otros conceptos. 2 ETCHEBERRY, I, pág. 2 1 . 3 LABATUT, I, 1, pág. 3. * Idem. 5 NOVOA, I, 10, pág. 2 5 .

CORTE

SUPREMAI

personalidad de su autor.6 Por esto, a mi juicio, la noción de NOVOA desborda los

conteni-dos del ordenamiento punitivo en vigor.7 Por otra parte, no siempre las medidas de

preven-ción tienen por objeto evitar la comisión de delitos en sentido estricto, sino sólo de acciones típicamente antijurídicas. COUSIÑO,8 aunque se hace cargo de las limitaciones de este

gé-nero de conceptos, acepta la definición de LISZT, acogida también por MEZGER,® conforme a la cual el derecho penal es "el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuen-cia jurídica".10 El silencio que guarda sobre las medidas de seguridad y corrección sería

lógico si él aceptara que todas ellas son ajenas al ordenamiento penal porque incluso cuando son postdelictuales tienen carácter administrativo. Pero COUSIÑO no piensa así.11 Además,

esa concepción encierra un riesgo de arbitrariedades que no debe asumir ni el derecho penal del presente ni el del futuro.12 Por último, GARRIDO sostiene que el derecho penal "es una

parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuándo se debe aplicar una medida de seguridad".13 Así se aproxima al

con-cepto presentado aquí, pero recogiendo sólo su parte formal y atribuyendo, además, a las medidas de seguridad, un carácter sancionador que en rigor no debiera reconocérseles.14

Mi concepto coincide en parte con el de BAUMANN,15 a quien pertenecen asimismo la

mayoría de las críticas que dirijo a las otras definiciones. Sin embargo, el suyo, por su exce-siva amplitud, me parece impreciso, por esto lo he adicionado con una referencia material que alude al fin perseguido por las distintas formas de reacción penal.16

a) Lo más característico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias constituyen las formas de reacción más severas con que cuenta el derecho, pues impli-can irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del afectado.17 Además, esas sanciones se superponen a los efectos jurídicos ordinariamente previstos para los hechos ilícitos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. En efecto, la exigencia civil de que quien no paga el precio restituya la cosa e indemnice el per-juicio es lógica. También lo es que deba hacer eso mismo el que la sustraiga furtiva-mente o el que se la hizo dar sirviéndose de engaño. En cambio, resultan enigmáti-cos los motivos por los cuales a estos últimos se les impone, además, una privación de libertad por tiempo más o menos prolongado. Esa adición requiere de una fundamentación especial que en la definición se postula, identificándola con la ne-cesidad de "asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales des-6 Sobre este punto, véase infra, 3, VI.

7 En el mismo sentido, SOLER, 1, 2, págs 24 y 25. 8 COUSIÑO, 1, 1, 8, págs 9 y sigts.

9 LISZT, I, 1, pág. 5, MEZGER, I, 1,1, pág. 3 y Libro de Estudio, 1, 4,1, pág. 27. 10 En el mismo sentido POL1TOFF, I, 1, pág. 3.

11 COUSIÑO, I, 1, B, pág. 10, sólo excluye del derecho penal a las medidas de seguridad y corrección predelictuales.

12 Sobre ello, infra, III, c), dd). 13 GARRIDO I, pág. 13.

14 Debo reconocer que, en este punto, existe una contradicción entre la concepción teórica de las medidas y la realidad -como se destaca infra 56, II. Pero, a menos que aceptemos prescindir de estas instituciones para intentar un sistema de punibilidad monista -cosa que, por ahora, no parece próximo a suceder- la atribución a las medidas de seguridad de una naturaleza sancionadora, ya a un nivel conceptual, sólo contribuye a incrementar los riesgos asociados a ellas.

15 BAUMANN, 3,1, pág. 6.

16 Contra esta clase de menciones, POLITOFF, 1, pág. 3, nota 1).

17 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, 1985. Introducción, pág. 14: "Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, siempre de la violencia. Violentos son generalmente los casos de que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, violación, rebelión). Violenta es

también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, manicomio, suspensiones e

cansa la convivencia humana pacífica", pero que ha de examinarse con más profun-didad en los apartados siguientes.18

De todas maneras, puede entenderse desde luego que esta peculiaridad de las reacciones penales exige que los hechos a que se aplica estén determinados

legalmen-te en forma rigurosa. Aunque se consiga justificarla, no puede prodigarse una conse-cuencia grave, que no se explica inmediatamente por sí misma. Es preciso evitar, a toda costa, la "superfluidad" de las penas y medidas de seguridad y corrección. Por esto, el derecho penal tiene que ser empleado siempre como un recurso de última

ratio -cuando todos los otros de que dispone el ordenamiento jurídico han fracasa-do- y sólo si existe evidencia de que los sustituirá o complementará ventajosamente

(carácter subsidiario del derecho penal).19 Ello explica también la naturaleza

fragmen-taria de sus prescripciones (BINDING),20 pues sólo en "porciones" aisladas de lo ilícito, delimitadas por su gravedad extrema, se justifica el empleo de un instrumen-to tan riguroso.21 Todo esto será reexaminado en las páginas siguientes, pero con-viene tenerlo presente desde el principio.

b) De la definición del derecho penal se deduce que los objetos de su regula-ción son dos: por una parte, los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus reacciones características; por la otra, las formas de reacción mismas.

Pese a que el empleo de los recursos propios del derecho penal no siempre presupone la existencia de un delito en sentido estricto, ésta es la situación más frecuente: es decir, las penas y las medidas de seguridad y corrección se imponen, usualmente, como consecuencias de la ejecución de un delito. Por esto, al estudio del conjunto de los presupuestos que autorizan la aplicación de una reacción pro-pia del derecho punitivo se lo denomina teoría del delito. En cambio, la expresión

teoría de la pena, que solía emplearse para designar el análisis de los efectos caracte-rísticos del derecho penal22 ha ido cediendo el paso a otras más comprensivas, tales como "teoría de la reacción penal",23 "teoría de la reacción social",24 "teoría de las consecuencias jurídicas del delito (o hecho punible)"25 o, pormenorizadamente, "teoría de las penas y medidas de seguridad".26 En principio, cualquiera de ellas es satisfactoria. Aquí he preferido emplear la primera por su flexibilidad. Por el con-trario, la expresión "penología" -que también se ha usado una que otra vez- me

18 Infra, III, c).

19 Infra, 3, III, Véase, además, entre muchos otros, por la forma sencilla en que está expuesto, ROXIN,

Iniciación, págs 30 y sigts.

20 Citado por BAUMANN, 3, II, 2, pág. 9.

21 En la actualidad se ha llegado a sostener que nunca es adecuado servirse de él. Esta posición abolicionista del derecho penal es defendida en especial por HULSMAN, passim.

22 Así, con todo, ETCHEBERRY, II, pág. 131. Véase también MEZGER, II, pág. 73 y sobre todo, Libro de

Estudio, I, antes de 101, pág. 353, donde se explica que "la pena en un sentido amplio abarca todas las

consecuencias jurídico-penales del hecho punible, esto es, las consecuencias reguladas por el derecho penal. De ahí que no constituyen una pena, por ejemplo, las indemnizaciones tratadas en el Código Civil,

pero sí ¡as medidas de segundad y corrección". (El énfasis es mío.)

23 MAURACH, 11, pág. 488.

" LABATUT, I, pág. 243; NOVOA, II, pág. 295.

25 JESCHECK, antes de 70, pág. 677, PISAPIA, ínsíiiuztoni di Diritto Pende, Cedam, Padova, 1970, XIV, pág. 162.