R-DCA-0648-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas treinta y ocho minutos del cinco de julio del dos mil dieciocho. --- Recurso de objeción interpuesto por Ivannia Verónica Castillo Quirós, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000004-MUNIPROV, promovida por la Municipalidad de Cartago, para la “Contratación para llevar a cabo la operacionalidad de los Centros de Cuido y Desarrollo Infantil (CECUDIS) por un período de hasta por 12 meses con opción a ser prorrogado hasta por 3 períodos iguales, en los siguientes lugares Corralillo, Fátima, Guadalupe, Oriente y Quebradilla”. ---
R E S U L T A N D O
I. Que Ivannia Verónica Castillo Quirós, en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho, presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública de referencia. --- II. Que mediante auto de las nueve horas cincuenta y ocho minutos del veinticinco de junio de dos mil dieciocho, fue otorgada audiencia especial a la Administración para que se pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto, la cual fue contestada mediante los oficios números ASOC-OF-036-2018/PROV-OF-1749-2018 de 27 de junio de 2018, y AM-OF-803-2018 de 28 de junio de 2018. --- III. Que para emitir esta resolución se han observado las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes. ---
C O N S I D E R A N D O
I. Sobre el fondo del recurso interpuesto. 1) Sobre la certeza en el pago de los servicios a prestar por el contratista: Manifiesta la objetante que la cláusula 4 de las Condiciones Generales del cartel supedita el pago mensual a la remisión que de las planillas de población beneficiaria mensual efectúe el IMAS –para lo cual no existe plazo–, de tal forma que el pago está siendo condicionado a un acto de una Administración distinta a aquella con que se contrata. La recurrente considera que el trámite dispuesto coloca al contratista en situación de inseguridad jurídica, ante pagos que son necesarios para hacer frente a salarios de personal, adquisición de alimentos y otros gastos de operación; aspecto que coloca en riesgo la operación de los centros. La objetante considera que la previsión de la cláusula 1.9 de las Especificaciones Técnicas, al requerir del contratista un fondo de subsidio previo que cubra un mes de operación, resultaría insuficiente ante los eventuales atrasos que considera no limita la
2
cláusula recurrida. Expone la recurrente que el plazo de 30 días para el pago establecido en el artículo 34 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) no soluciona su disconformidad puesto que dicho plazo iniciaría una vez que la Municipalidad haya recibido las planillas por parte del IMAS; agregando que los fondos públicos podrían verse comprometidos ante posibles intereses moratorios. La recurrente solicita el establecimiento de un plazo cierto para el pago, sin sujeción a condiciones externas. Manifiesta la Administración que se trata de una contratación por demanda y esto significa que el pago podrá efectuarse mediante el cumplimiento de determinados requisitos (factura de liquidación, reportes de asistencia), donde la no presentación o retraso en hacerlo sí afectarán el plazo del pago; lo cual no ocurre en el caso de las planillas de la población beneficiaria por parte del IMAS, que son de responsabilidad municipal. Agrega la Administración que velará porque la remisión de planillas tenga lugar dentro del plazo de treinta días, plazo legal que por demás es de conocimiento del IMAS, y por ello considera que dicho Instituto no incumpliría haciendo con ello incurrir en responsabilidad a la Municipalidad. Expone la Administración que el único plazo que se observará para el pago es el de treinta días estipulado en el artículo 34 del RLCA, referido en la cláusula 4 de las Condiciones Generales; aunque manifiesta que el cartel será modificado para establecer en diez días el plazo para el pago al operador. Criterio de la División: La Sección I, “Condiciones Generales”, del cartel, en la cláusula 4, “Financiamiento y forma de pago”, en el párrafo tercero estipula lo siguiente: “Una vez recibidas las planillas de población beneficiaria mensual de parte del IMAS, así como reportes mensuales en el caso de venta de servicios, y presentadas las facturas de liquidación respectiva, la Municipalidad cancelará al operador el monto que corresponde en el plazo establecido en el Artículo 34 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.” (Ver folio 49 del expediente de objeción). Disposición cartelaria que, conforme la objetante, vulnera el derecho del contratista de recibir el pago por los servicios prestados al quedar supeditado a la ejecución de acción interadministrativa, para la cual no existe plazo establecido. a) Respecto de la remisión de planillas: La disposición cartelaria recurrida efectivamente dispone que la Municipalidad pagará al operador de cada Cecudi una vez que haya recibido la planilla de población mensual, y ello de parte del IMAS, entre otros requisitos no objetados, y conforme el plazo estipulado en el artículo 34 del RLCA. La objetante considera que de la redacción de la cláusula se desprende que el plazo reglamentario de los treinta días corre a partir de que la Municipalidad haya recibido del IMAS las planillas; en tanto que la Administración aclara que el plazo de los treinta días corre a partir de la presentación de
3
los documentos que son responsabilidad del contratista (factura y reportes de asistencia), no así respecto de las planillas que se trata de un requisito que no depende del operador, de tal forma que la remisión de dicho documento por parte del IMAS será efectuado dentro del plazo con que cuenta la Administración para el pago y que ya estaría corriendo (desde el cumplimiento de requisitos por el contratista). Además, la recurrente considera fundamental que el plazo para el pago sea respetado para así lograr cumplir con sus propias obligaciones y garantizar la continuidad en la operación del Centro de Cuido que corresponda. Al respecto, estima este órgano contralor que en el caso debe considerarse que la contratación da cumplimiento a fin principal contemplado en la Ley No. 9220 de 2014, “Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil”, articulada por la Secretaría Técnica, cuyos gastos son cubiertos por el IMAS (artículo 7), Instituto que además podrá subsidiar los servicios de cuido (artículo 4); ello conforme el Decreto Ejecutivo No. 36916-MP-MBSF de 2011 que estipula el destino de recursos para la operación de los Centros de Cuido y Desarrollo Infantil (artículo 5) a cargo del IMAS; de tal forma que los pagos efectuados al contratista dependen de la correcta articulación del sistema de cuido, donde las municipalidades únicamente operan dichos centros (artículo 6 del decreto citado), sin aportar los fondos. Con base en lo expuesto, esta contratación debe entenderse en dicho contexto general, no resultando por ello mismo admisible el argumento de la objetante en cuanto a que en la comprobación previa al pago no debe intervenir una Administración externa, es decir, el IMAS; puesto que más bien –ante el referido panorama– el recurso carece de la fundamentación necesaria, al no haber demostrado que la planilla de población beneficiaria mensual que remitiría el IMAS constituya un elemento intrascendente, o que dentro del contexto normativo y presupuestario que modula esta contratación, sea posible que la Municipalidad de Cartago proceda a aportar los recursos correspondientes para la operación de los centros de cuido, prescindiendo de la intervención del IMAS. De esta forma, lo procedente es rechazar de plano este punto del recurso por falta de fundamentación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del RLCA, puesto que la objetante no ha expuesto mediante argumentos o prueba que el procedimiento de pago que recurre no sea acorde con la normativa que rige el específico objeto contractual. No obstante, es responsabilidad de la Administración proceder a realizar la divulgación pertinente de las aclaraciones realizadas en el contexto de este trámite. b) Respecto del plazo para el pago al contratista: La objetante consideró que el plazo de treinta días reglamentario para el pago resultaría insuficiente, al igual que lo sería el monto de reserva con el que debe contar el contratista para cubrir un mes de funcionamiento
4
del Centro de cuido; contexto dentro del cual la Administración manifiesta que procederá a modificar el pliego cartelario para establecer como plazo para el pago diez días hábiles. En razón de dicho allanamiento parcial, este punto del recurso se declara parcialmente con lugar, quedando bajo responsabilidad de la Administración las justificaciones técnicas de su decisión. En este sentido, deberá la Administración realizar las modificaciones correspondientes al cartel del concurso y brindar la debida publicidad. Este órgano contralor entiende que la Administración ha valorado que en dicho plazo es posible cumplir con los requisitos previos al pago que enuncia el cartel y que ha reiterado al contestar la audiencia especial conferida. 2) Sobre el régimen de prohibiciones respecto de los empleados del contratista: La objetante recurre la cláusula 25 de las Condiciones Generales al requerir declaración jurada de todo el personal identificado en la plica de cada oferente para la atención del correspondiente Cecudi, mediante la cual manifiesten no estar afectados con prohibición para contratar conforme los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa (LCA). La objetante considera que dicho requerimiento cartelario carece de fundamento legal (es violentado el principio de legalidad), en razón de que la quienes tendrían prohibición conforme los supuestos desarrollados en el artículo 22 bis de la LCA son los oferentes, y no los trabajadores del oferente; de tal forma que el cartel impone una condición restrictiva, que considera sería el caso de que el personal efectivamente quede dentro del listado de la norma, aunque sin ser oferente. La objetante solicita eliminar dicho requisito. Manifiesta la Administración que el artículo 20 del RLCA le instruye en el requerimiento de todo documento necesario para evitar la vulneración del régimen de prohibiciones; pues de lo contrario ello podría acarrear la nulidad absoluta de la adjudicación, conforme lo dispone el artículo 25 de la LCA. Agrega la Administración que ese sería el caso de cualquier oferta con personal que posea vínculos familiares con funcionarios con poder de decisión. Criterio de la División: La Sección I, “Condiciones Generales”, en la cláusula 25, “De la subcontratación”, además de regular la presentación de las declaraciones atinentes al régimen de prohibiciones respecto de subcontratistas, estipula lo siguiente: “[…] /
Se deberá presentar Declaración Jurada con fecha vigente de todo el personal que ofrece en la Operacionalidad, con el propósito de verificar si al personal contratado le alcanzan las prohibiciones contenidas en los Art, 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.” (Ver folio 59 del expediente de objeción). Al respecto, debe señalarse en primer término que de los artículos 22 y 22 bis de la LCA, se desprende que el régimen de prohibiciones ha sido establecido para evitar que determinadas personas, sus parientes en los grados que se indican,
5
o las sociedades con las que pudiesen estar vinculadas, participen como contratistas de toda la Administración Pública o de determinas Administraciones, dependiendo del alcance en el poder de decisión o influencia que la ley considera respecto de determinados funcionarios públicos. Dentro de los supuestos legales no se encuentran los empleados, trabajadores o colaboradores del eventual contratista, de tal forma que aun cuando alguno de ellos resulte pariente en el grado relevante (para los efectos legales) de algún funcionario enlistado en el artículo 22 bis de la LCA, ello no impide a su empleador participar como oferente en contratación pública (dejando salvado los supuestos de conflictos de interés regulados en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422). Distinto es el caso de que alguno de dichos empleados, trabajadores o colaboradores sea apoderado o representante de un oferente organizado societariamente (persona jurídica), o bien accionista o cuotista, caso en el cual la prohibición sí alcanza al oferente, pero en este caso basta que la declaración jurada sea rendida por uno de los representantes o apoderados del oferente, haciendo referencia a hechos propios y hechos ajenos, en este último caso respecto de la ausencia de vinculación de sus accionistas y otros representantes y apoderados con los funcionarios que generan la prohibición. De conformidad con lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en este punto de la objeción interpuesta, en la medida que solo es procedente solicitar declaración jurada respecto del régimen de prohibiciones a eventuales oferentes. 3) Sobre la cantidad de personal a incorporar en la oferta: Manifiesta la objetante que la cláusula 2.7 de las Especificaciones Técnicas hace referencia a la cantidad de asistentes, o al no requerimiento de asistente, además del profesional, según la cantidad de niños por rangos de edades; y por su parte la cláusula 6.1 de las Especificaciones Técnicas, en todos los anexos, hace referencia a la cantidad de niños que deben ser atendidos, dato sobre el cual deben cotizar, incorporando, además, una tabla con el número de grupos, la cantidad de profesionales por grupo y la cantidad de asistentes por grupo. Con base en dichas disposiciones, la objetante señala que no existe claridad sobre la cantidad de personal a ofertar, ejemplificando con el Anexo Fátima, el cual debe atender 72 niños conforme la referida cláusula 6.1, de tal forma que para dar cumplimiento a la cláusula 2.7 debe conformarse un grupo de hasta 15 niños menores de dos años (donde el cartel solo permite un grupo para este rango de edades), el cual requiere un profesional y dos asistentes; dos grupos de hasta 25 niños mayores de 2 años, los cuales requieren de un profesional y un asistente cada uno; y un grupo de 7 niños mayores de dos años, que requiere de un profesional; con lo cual serían necesarios cuatro grupos, cuatro
6
profesionales y cuatro asistentes, que no coincide con la tabla de la cláusula 6.1 que establece tres grupos, tres profesionales y tres asistentes. Agrega la objetante que en la tabla de la cláusula 6.1 de las Especificaciones Técnicas no es indicada la cantidad de cocineras y misceláneos requeridos para cada centro, pese a que ambos puestos están incluidos en el sistema de evaluación. La objetante considera que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la resolución R-DCA-0350-2018, por lo que no quedan claras las reglas del concurso, solicitando que se ordene modificación cartelaria con indicación precisa de la cantidad de personal mínimo que debe cotizarse. Manifiesta la Administración que la cantidad de personal se calculará según la población estimada que deberá atenderse, y no en función de los máximos que podría tener cada Cecudi; personal que deberá ajustarse al momento de iniciar operaciones conforme la demanda existente. Expone la Administración que la cantidad de personal es acorde con la cantidad de niños y conforme sus edades, que en el caso de los niños mayores de siete años únicamente se requiere de un profesional. Agrega la Administración que en el caso del personal de apoyo no se indica un mínimo porque únicamente se requiere de una persona encargada de la limpieza y una persona encargada de la cocina, por Cecudi, independientemente de la cantidad de niños, remitiendo para ello a las cláusulas IV, “Puesto: cocinero o cocinera” y V, “Puesto: misceláneo”, del punto 6.2, “Sobre los puestos de personal”, de las Especificaciones Técnicas de los anexos. Criterio de la División: a) Respecto de profesionales y asistentes: En el presente caso, la Sección II, “Especificaciones Técnicas”, la cláusula 2.7 de los ítems Fátima (anexo No. 2), Guadalupe (anexo No. 3), Oriente (anexo No. 4), y Quebradilla (anexo No. 5), mantiene igual redacción, señalando lo siguiente: “De los grupos de niños y niñas: / 1. Grupo de niños menores de 2 años (máximo un grupo): / a. Grupo de 5 o menos niños y niñas: atendido por 1 profesional / b. Grupo de 6 a 10 niños y niñas: atendido por 1 profesional y 1 asistente / c. Grupo de 11 a 15 niños y niñas: atendido por 1 profesional y 2 asistentes / 2. Grupos de niños mayores de 2 años: / a. Grupos de hasta un máximo de 25 niños y niñas: atendidos por 1 profesional y 1 asistente. / b. Si el grupo está conformado hasta por 10 niños: podrá ser atendido únicamente por 1 profesional.” (Ver folios 317, 191, 446, y 573 del expediente de objeción, respectivamente a los ítems listados); y por su parte el ítem Corralillo (anexo No. 1) en la misma cláusula 2.7 establece lo siguiente: “De los grupos de niños y niñas: / Grupo de niños menores de 2 años (máximo un grupo) / a. Si el grupo está conformado de 1 a 5 niños y niñas: atendido por 1 profesional / b. Si el grupo está conformado de 6 a 10 niños y niñas: atendido por 1 profesional y 1 asistente / c. Si
7
el grupo está conformado de 11 a 15 niños y niñas: atendido por 1 profesional y 2 asistentes /
Grupos de niños mayores de 2 a 6 años: / a. Si el grupo está conformado de 1 a 10 niños/as: podrá ser atendido únicamente por 1 profesional. / b. Si el grupo está conformado de 11 a 25 niños/as: atendidos por 1 profesional y 1 asistente. / La cantidad máxima de niños/as por grupo es de 25 niños/as. / Grupos de niños de 7 a 12 años: / a. Grupos de 1 a 25 niños/as: podrá ser atendido únicamente por 1 profesional. / La cantidad máxima de niños/as por grupo es de 25 niños/as.” (Ver folio 67 del expediente de objeción). En cuanto al personal requerido cartelariamente para cada Centro, la Sección II, “Especificaciones Técnicas”, en la cláusula 6.1, “Sobre la cantidad de personal”, establece lo siguiente para cada ítem: a) Corralillo: “De acuerdo con directriz del Instituto Mixto de Ayuda Social (ABF-0316-09-2017), la cantidad de niños y niñas que se estima atender durante al año 2018, es la que existía a Febrero del año 2017 en este CECUDI, la cual correspondía a 42 niños, por lo que la cantidad de personal que se debe incluir en la oferta, será en relación con esta cantidad y con los posibles grupos a conformarse, tomando como mínimo un(a) profesional y un (a) asistente en cada grupo: ---
Número de grupo Profesional Asistente
1 1 1
2 1 1
3 1
La persona o empresa adjudicada deberá ajustar la cantidad del personal asistente en el momento del inicio de sus operaciones tomando en cuenta la demanda existente (cantidad de niños y edades de los mismos).” (Ver folio 68 del expediente de objeción). b) Fátima: “De acuerdo con directriz del Instituto Mixto de Ayuda Social (ABF-0316-09-2017), la cantidad de niños y niñas que se estima atender durante al año 2018, es la que existía a Febrero del año 2017 en este CECUDI, la cual correspondía a 79 niños. No obstante la posterior habilitación otorgó permiso para atender una población de 72, por lo que la cantidad de personal que se debe incluir en la oferta, será en relación con esta cantidad y con los posibles grupos a conformarse, tomando como mínimo un(a) profesional y un (a) asistente en cada grupo: ---
Número de grupo Profesional Asistente
1 1 1
2 1 1
3 1 1
La persona o empresa adjudicada deberá ajustar la cantidad del personal asistente en el momento del inicio de sus operaciones tomando en cuenta la demanda existente (cantidad de niños y edades de los mismos).” (Ver folio 318 del expediente de objeción). c) Guadalupe: “De
8
acuerdo con directriz del Instituto Mixto de Ayuda Social (ABF-0316-09-2017), la cantidad de niños y niñas que se estima atender durante al año 2018, es la que existía a Febrero del año 2017 en este CECUDI, la cual correspondía a 85 niños. No obstante según observaciones de la Contraloría General de la República en su Resolución R-DCA-0350-2018, se establece un mínimo de 65 niños, por lo que la cantidad de personal que se debe incluir en la oferta, será en relación con esta cantidad y con los posibles grupos a conformarse, según la siguiente tabla: --
Número de grupo Profesional Asistente
1 1 2
2 1 1
3 1 1
La persona o empresa adjudicada deberá ajustar la cantidad del personal asistente en el momento del inicio de sus operaciones tomando en cuenta la demanda existente (cantidad de niños y edades de los mismos).” (Ver folio 192 del expediente de objeción). d) Oriente: “De acuerdo con directriz del Instituto Mixto de Ayuda Social (ABF-0316-09-2017), la cantidad de niños y niñas que se estima atender durante al año 2018, es la que existía a Febrero del año 2017 en este CECUDI, la cual correspondía a 45 niños, por lo que la cantidad de personal que se debe incluir en la oferta, será en relación con esta cantidad y con los posibles grupos a conformarse, tomando como mínimo un(a) profesional y un (a) asistente en cada grupo: ---
Número de grupo Profesional Asistente
1 1 1
2 1 1
3 1 1
La persona o empresa adjudicada deberá ajustar la cantidad del personal asistente en el momento del inicio de sus operaciones tomando en cuenta la demanda existente (cantidad de niños y edades de los mismos).” (Ver folio 447 del expediente de objeción). e) Quebradilla: “De acuerdo con las características del edificio de este CECUDI, se espera obtener una habilitación para 75 niños y niñas, por lo que el número de personal que se debe incluir en la oferta, será en relación con esta cantidad y con los posibles grupos a conformarse, tomando como mínimo un(a) profesional y un (a) asistente en cada grupo: ---
Número de grupo Profesional Asistente
1 1 1
2 1 1
3 1 1
La persona o empresa adjudicada deberá ajustar la cantidad del personal asistente en el momento del inicio de sus operaciones tomando en cuenta la demanda existente (cantidad de niños y edades de los mismos).” (Ver folio 574 del expediente de objeción). Al respecto, estima este
9
órgano contralor que si bien el pliego cartelario es claro en señalar la cantidad de grupos (aunque no por rango etario, ni por cantidad dentro de cada rango etario), profesionales por grupo y asistentes por grupo para cada uno de los ítems, la misma cláusula incorpora la cantidad de menores que deben ser atendidos de forma inicial, es decir: 42 en Corralillo, 72 en Fátima, 65 en Guadalupe, 45 en Oriente, y 75 en Quebradilla. Con base en ello, para limitar la cantidad de grupos a tres requerida por la cláusula 6.1, hacer coincidir la cantidad de profesionales y asistentes de la misma tabla de la cláusula 6.1, así como alcanzar la cantidad de niños por atender; podría entenderse que por ejemplo para el caso de Corralillo debe conformarse un grupo de 10 niños menores de dos años, un grupo de 25 niños entre 2 y 7 años no cumplidos, y un grupo de 7 niños en rango de edad superior a los 7 años; para Fátima tendría que entenderse que los tres grupos deben ser de hasta 25 niños en el grupo etario superior a dos años para alcanzar la cantidad de 72 niños; y así sucesivamente con los restantes ítems; de tal forma que no es posible derivar del pliego de condiciones cómo lograr una cotización ajustada a sus términos, puesto que en realidad son ofrecidos dos parámetros que parecen no coincidir en resultados, puesto que es establecida una tabla con la cantidad de profesionales y asistentes (6.1), pero también es indicado un número de niños por atender (6.1) y una referencia genérica a la conformación de grupos por rangos de edades (2.7), pese a que el cartel no ofrece información alguna sobre la cantidad de niños a atender por rangos etarios. Por otro lado, de la lectura de la cláusula 2.7 del pliego de condiciones, en cada uno de los anexos, señala la conformación de grupos y cantidad de niños por atender, pero según su redacción pareciera que la conformación de los grupos debe lograrse mediante labor interpretativa de cada oferente, lo cual no resulta admisible; si bien dichas disposiciones constituyen normativa necesaria para la conformación de los grupos por parte de la Administración, la cantidad de grupos por rango etario y la cantidad de niños por grupo etario es información que debe serle ofrecida a los oferentes; ello sin detrimento de que esa conformación pueda variar según ocurra con la demanda, conforme la previsión del último párrafo de la cláusula 6.1. De conformidad con lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar este punto del recurso, en la medida que las reglas cartelarias no son claras y parece que más bien muestran contradicción no aclarada por la Administración al contestar la audiencia especial, de tal forma que el cartel debe señalar unívocamente la cantidad de profesionales y asistentes necesarios, en relación con el total de niños por atender e indicación clara de la cantidad de niños por rangos etarios. b) Respecto del personal de cocina y limpieza: En
10
cuanto a las aclaraciones que la recurrente plantea respecto de la cantidad de personal necesaria para dar atención a la preparación de los alimentos y labores misceláneas, se tiene que la objetante está solicitando aclaraciones al cartel que, de conformidad con los artículos 60 y 180 del RLCA, le compete conocerlas a la Administración promovente. Es por ello que procede su rechazo de plano por inadmisibles en tanto no son materia del recurso de objeción. No obstante, es responsabilidad de la Administración proceder a realizar la divulgación pertinente de las aclaraciones realizadas en el contexto de este trámite. 4) Sobre el costo de las sustituciones de personal: Señala la objetante que la cláusula 1.16 de las Especificaciones Técnicas establece que las sustituciones de personal deben ser aprobadas por la Administración, agregando la objetante que las sustituciones de personal se darían en supuestos adicionales al caso de renuncia o despido, pues también resulta necesario hacerlo en caso de ausencias, incapacidades, períodos embarazo y lactancia, sustitución de vacaciones, entre otros supuestos. Agrega la recurrente que el cartel en la cláusula 3 de las Especificaciones Técnicas hace referencia al subsidio por parte del IMAS, el cual no contempla las sustituciones de personal conforme el oficio ABF-0388-11-2015, emitido por el Área de Bienestar Social del Instituto Mixto de Ayuda Social, y que incorpora el “Modelo para la estimación de monto de subsidio para el beneficio Cuido y Desarrollo Infantil”, que hace referencia expresa a salarios mínimos del sector privado, las contribuciones patronales a la seguridad social, aguinaldo y cesantía; siendo omiso en lo que es objeto de recurso, en la medida que se estaría causando un desequilibrio económico del contrato. En respaldo de su pretensión, la objetante cita el artículo 8 de la LCA en cuanto sería necesaria la previsión presupuestaria para el inicio del procedimiento de contratación, y el desarrollo del equilibrio de intereses por la sentencia No. 998-1998 de la Sala Constitucional; solicitando que se haga frente al costo presupuestario para el pago de las sustituciones de personal que refiere. Manifiesta la Administración que el operador debe tomar las previsiones necesarias para hacer frente a las previsiones por sustitución de personal para garantizar el mínimo de personal requerido cartelariamente; agregando que el “Modelo para la estimación de monto de subsidio para el beneficio Cuido y Desarrollo Infantil” contempla salario, contribución patronal del Seguro Social, aguinaldo y cesantía. Criterio de la División: La objetante hace referencia a la cláusula 1.16 de las Especificaciones Técnicas de cada uno de los cinco anexos, al requerir que las sustituciones de personal sean aprobadas por la Administración contratante; y a su vez hace referencia a los montos pagados al contratista, que son fijados por el IMAS, y denominados
11
subsidio respecto de cada uno de los niños atendidos; para concluir que en dicho monto no es considerado el costo que para la parte patronal significan las sustituciones de personal para cubrir las vacaciones de los empleados regulares, incapacidades, licencias, ausencias, y cualquier otro supuesto; pese a que ello tiene peso económico. La Administración en su respuesta hace referencia a los extremos contemplados en el monto pagado al contratista, entre los cuales no se encuentra el costo de las referidas sustituciones. Conforme lo argumentado por la objetante, estima este órgano contralor que lo procedente es el rechazo de lo pretendido, en la medida que no ha demostrado que los cálculos que ha efectuado para cubrir los costos de la operación de cada Centro por el cual pretenda cotizar, no es posible cubrirlo con base en la estimación del subsidio pagado por el IMAS según los distintos supuestos que significan una variación en el monto; no habiendo demostrado que dicho subsidio debe coincidir de forma exacta con los costos de cada uno de los eventuales oferentes, de donde se tiene que resulta necesario el análisis financiero que habrá efectuado, y que no fue presentado como prueba. De esta forma, lo procedente es rechazar de plano este punto del recurso por falta de fundamentación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del RLCA, puesto que la objetante no ha demostrado técnicamente la insuficiencia del subsidio otorgado por el IMAS para cubrir sus eventuales costos de operación. Consideración de oficio: No obstante lo resuelto, la Administración deberá coordinar con el IMAS el análisis de los costos de las sustituciones de personal, para efectos de confirmar su incorporación dentro de los montos pagados actualmente por concepto de subsidio a los menores mediante pago de los servicios de operación de cada Cecudi, o eventualmente modificar los montos en caso de corresponder. Análisis que deberá agregarse al expediente del concurso. 5) Sobre la remoción de personal en protección de los menores: Manifiesta la objetante que la cláusula 1.17 de las Especificaciones Técnicas establece la obligación del contratista de remover de forma inmediata al personal que haya violentado cualquier derecho de algún niño, o normas institucionales, lo cual considera una vulneración del debido proceso que ampara al trabajador correspondiente, y que por tanto podría acarrear responsabilidad patronal. La objetante solicita se proceda con modificación cartelaria para que la remoción tenga lugar después de finalizado el debido proceso interno para garantizar el derecho de defensa, y lograr la averiguación de la verdad real. Manifiesta la Administración que es conocedora del debido proceso que debe seguirse conforme la normativa laboral, no obstante lo cual el interés superior del niño debe prevalecer, debiéndose tomar las medidas que protejan sus derechos, conforme la escogencia
12
de la interpretación normativa acorde, dentro de lo cual considera que el despido es justificable. Criterio de la División: La Sección II, “Especificaciones Técnicas”, de cada uno de los cinco anexos al cartel, en la cláusula 1.17 dispone lo siguiente: “El adjudicatario deberá remover inmediatamente y sustituir a cualquier miembro de su personal destacado, que por su proceder viole cualquier derecho del niño y la niña o las normas éticas, morales y disciplinarias de la institución. La sustitución de esta persona procede como se indica en el punto anterior.” (Ver folios 65, 315, 189, 444, y 571 del expediente de objeción). La oposición de la recurrente se basa en la necesidad de proceder con el debido proceso de forma previa a la remoción del personal ante la constatación de los supuestos de la norma, entendiendo que dicha acción significa el despido. No obstante ello, lo cierto es que el operador del Cecudi es quien tiene contacto directo con el personal a cargo de los menores, sin que se haya desarrollado cómo en este caso no se verían afectados los niños por atender los espacios de tiempo que reclama; sobre todo porque no se aprecia que la disposición contravenga el debido proceso que pueda realizarse al contratista con posterioridad, sino que en última instancia se aprecia una protección a los menores en forma inmediata y que puede ser corregida después de llevar adelante los respecitvos procedimientos. Por lo demás, no se arepcia un despido como se alega, en tanto es el mismo contratista quien debe tomar la decisión de remover a cualquier integrante del personal de frente a la atención efectiva, que debe carecer de afectaciones provocadas a los niños por el mismo personal. De esta forma, se entiende que la remoción debe entenderse inmediata, pero ello en modo alguno se entiende como un despido, puesto que podrá trasladarlo a funciones dentro de su propia organización, aunque alejado de las situaciones de conflicto que pueda generarse a los menores. De conformidad con lo que viene expuesto, la objetante no ha demostrado que la disposición cartelaria recurrida resulte contraria al ordenamiento jurídico, o desligada del objeto de la contratación, de tal forma que lo procedente es declarar sin lugar este punto del recurso. ---
P O R T A N T O
De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, y 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Ivannia Verónica Castillo Quirós, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000004-MUNIPROV, promovida por la Municipalidad de Cartago, para la “Contratación para llevar a cabo la operacionalidad de los Centros de Cuido y
13
Desarrollo Infantil (CECUDIS) por un período de hasta por 12 meses con opción a ser prorrogado hasta por 3 períodos iguales, en los siguientes lugares Corralillo, Fátima, Guadalupe, Oriente y Quebradilla”. 2) La Administración deberá atender la consideración de oficio efectuada. 3) Se da por agotada la vía administrativa. --- NOTIFÍQUESE. ---
Elard Gonzalo Ortega Pérez Rolando A. Brenes Vindas
Gerente Asociado Fiscalizador Asociado
Estudio y redacción: Rolando A. Brenes Vindas. rbv/chc
NI: 15863, 16408. NN: 09371 (DCA-2438) G: 2018002284-1
Expediente electrónico CGR-ROC-2018004434 Ci: Archivo central
