Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). La importancia de la voluntad pro creacional como derecho personalísimo y las complicaciones de la sustitución judicial.
Por Verónica Knavs *
Abstract: Los precedentes judiciales que autorizan la realización de TRHA en ausencia de un documento claro donde conste la voluntad pro creacional de la persona involucrada, no resultan suficientes para generar un vínculo filial con ella, en tanto dicho acto personalísimo, no puede ser suplido por una representación voluntaria ni legal y por ende, tampoco judicial. La falta de ese elemento constituye en un claro e infranqueable valladar para establecer la filiación por TRHA cuyo eje se estructura sobre la base de esa voluntad, sin importar los datos biológicos o genéticos de la persona. En consecuencia, en aquellos casos en los que se ha autorizado la utilización del material genético de una persona (o de un embrión que contiene ese material), sin el consentimiento expreso de ella en torno a su “voluntad pro creacional”, la única opción posible es el vínculo filial únicamente con la persona que así lo solicitó, solo así se resguardan adecuadamente los derechos de terceras personas que pudieran verse afectadas con esa decisión.
El derecho civil argentino ha sufrido un cambio radical a partir del dictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN). El flamante ordenamiento entró en vigencia en agosto de 2015 y ha introducido importantes modificaciones, sobre todo el ámbito del derecho de familia. Entre las novedades más llamativas, se encuentra la incorporación de una nueva fuente filial derivada de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA), que se suma a las ya conocidas filiación biológica y filiación por adopción. El nuevo tipo filial, se estructura sobre la base de la voluntad procreacional expresada libremente por quienes desean ser padres; dándose así la posibilidad de que parejas de un mismo sexo o personas individualmente puedan concretar un proyecto familiar alternativo a la adopción. Desde luego, estas técnicas han venido también a dar soluciones concretas a parejas heterosexuales que por diversos motivos no pueden lograr un embarazo. Existen muchísimas situaciones de infertilidad que son consideradas como una enfermedad del sistema reproductivo definidas como “la incapacidad de lograr un embarazo clínico.
Sin embargo, pese a todo ello, el código ha omitido deliberadamente regular la “gestación por sustitución”, vulgarmente denominada subrogación de vientre o alquiler de vientre, por lo que han quedado sin respuesta muchas situaciones que, como veremos enseguida, existen y son cada vez más frecuentes en nuestro país. Esto ha tenido que ver -sin duda-, con posiciones religiosas extremadamente rígidas que, si bien son absolutamente respetables, no comprenden a la totalidad de la población; y es sabido que un código civil que regula la vida social, debe intentar contemplar la mayor cantidad de situaciones posibles para evitar dejar
vacíos legales que puedan generar a futuro, interpretaciones judiciales disímiles.
Pues bien, uno de los primeros fallos de nuestro país en relación a la gestación por sustitución, ha sido el dictado con fecha 30/11/16, por la Dra. María Silvia Villaverde, Titular del Juzgado de Familia N° 7 de Lomas de Zamora en la causa “B.J.D. Y OTROS S/MATERIA A CATEGORIZAR”. 1
En este caso, la pareja conformada por J. y D. decidieron ser padres. Ella queda embarazada, pero se le produce un desprendimiento prematuro de placenta que provocó la muerte del feto y la realización de una histerectomía total en la que se le extirpó el útero y el cuello uterino; sin embargo sus ovarios continuaron funcionando. Deciden entonces someterse a una TRHA, aportando sus propios materiales genéticos, para luego transferir el embrión a la madre de ella, que había aceptado ser la gestante. La práctica fue exitosa, por lo que, previo al nacimiento del niño, solicitaron autorización judicial para inscribirlo en el Registro Nacional de las Personas con el nombre “D.N” y con los apellidos de los integrantes de la pareja que había expresado su voluntad procreacional en el consentimiento informado, y no como hijo de la mujer gestante tal como lo prevé el nuevo código (art. 562 CCyCN).
La juez interviniente declaró la inconstitucionalidad y la anti convencionalidad de la citada norma, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz. En consecuencia, emplazó al niño como hijo de la pareja, ordenando su inscripción conforme lo requerido. Señaló también que la gestación por sustitución fue eliminada del proyecto final del CCyCN, pero no prohibida, por lo que corresponde aplicar el principio de legalidad, según el cual, “todo lo que no está prohibido está permitido” (art. 19 de la Cont. Nac).
Esta conclusión se encuentra reforzada a partir del hecho de que el propio Código incorpora la filiación por TRHA respecto de quienes hayan expresado la voluntad de ser padres. En el caso, tuvo mucha relevancia la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs. Costa Rica”, donde se resolvió que debe permitirse el derecho de tener hijos biológicos a través de las TRHA sin necesidad de un acto jurídico estatal que reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. 2 En función de ello, y de los arts. 2, 7 y 8 de la ley de fertilización asistida (ley 26.862), la ley
de derechos del paciente (ley 26.529) y las propias disposiciones del CCyCN en relación a esta tercer fuente filial, se concluye que la gestación por sustitución ha quedado implícitamente incorporada en el ordenamiento jurídico argentino, como parte inescindible del derecho a la voluntad procreacional (art. 7 CDN, art. 75 inc. 22 de la CN). Comparto esta posición.
Ahora bien, la solución no sería la misma si la pareja hubieran decidido crio preservar
embriones y el Sr. D. fallece sin haber actualizado el consentimiento para la realizar la
transferencia. Tampoco sería la misma si se hubiere congelado esperma y la persona muere antes
1 Sentencia publicada en LA LEY 2017-C, 264 con nota de Soledad Briozzo y en La Ley Online: AR/JUR/85614/2016.
2 Sentencia publicada en LA LEY 28/03/2016, 8 con nota de Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm.
de su utilización. En esos casos, la Sra. J., no podrá disponer del embrión ni del material genético para someterse a una TRHA, y si lo hace –requiriendo autorización judicial-, no podría nunca emplazar al niño por nacer como hijo del Sr. J.
Indudablemente, la decisión de tener hijos biológicos a través de las TRHA forma parte del ámbito de los derechos a la integridad y libertad personal, a la vida privada y familiar, tal como lo ha destacado la Corte Interamericana de derechos Humanos en el resonado caso “Artavia Murillo” (ya citado). 3
Sin embargo, el hecho de no contar con el consentimiento informado en el que conste la
voluntad renovada de quien aportó parte del material genético del embrión (esperma) para
autorizar la transferencia a la mujer gestante, tienen serias consecuencias. Lo mismo sucedería para la utilización de material genético de una persona que ha fallecido sin dejar directivas expresas al respecto.
En primer lugar, hay que decir que esta exigencia viene impuesta no sólo por lo normado en la ley 26.529, sino también por lo dispuesto en el art. 560 in fine del CCyCN, el cual, expresamente dice que el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. Esto quiere decir, que si se utiliza el material genético en fresco, o sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento basta, sin perjuicio de aquel que debe prestarse para la extracción; pero si se ha procedido a la conservación de los gametos o embriones, ante la nueva utilización, el consentimiento de los aportantes del semen y el óvulo constitutivos del embrión, debe prestarse nuevamente. 4
La aludida posición no es antojadiza, al contrario, revaloriza la función de la voluntad procreacional, que constituye el eje de la filiación derivada del uso de las TRHA. Y al ser un elemento esencial, esa voluntad debe ser mantenida o actualizada demostrándose en cada intento, que continúa vigente el proyecto parental que se persigue a través de esta práctica médica. Este consentimiento, la exteriorización o declaración de voluntad constituye un acto de suma relevancia en el campo civil, máxime cuando se trata de derechos personalísimos, como tener un hijo por TRHA.
Desde el punto de vista emocional y totalmente subjetivo la solución puede no gustar, pero definitivamente es la única que comulga el respeto a las normas legales vigentes y a los
3 En este fallo, la CIDH señaló que del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva. En función de ello, consideró que la fecundación in vitro suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas, y que su prohibición en Costa Rica, afectó la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que haga posible desplegar su libertad reproductiva. Este obrar, fue considerado entonces como una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar, con efectos discriminatorios.
4 Herrera, Marisa – Lamm, Eleonora, Kemelmajer de Carlucci, Aída, en “Tratado de Derecho de familia”, T. II, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fé, 2014, pág.471/472.
derechos de terceras personas que pueden verse afectadas. No debemos olvidar que el derecho de cada persona termina o halla su límite, precisamente, donde comienza el de otra.
En este punto confluyen dos vertientes o aspectos diversos que no podemos dejar de tener en cuenta. Uno de ellos, está vinculado al consentimiento que se presta en el marco de la práctica médica, donde cobra relevancia la autonomía de la voluntad; el otro se refiere a la “finalidad de dicha práctica” –en el caso, tener un hijo-, donde ese consentimiento informado opera como modo de exteriorización de la voluntad procreacional, causa fuente de la filiación derivada de la TRHA (art. 562 CCyCN).
En consonancia con esta supremacía de la voluntad, en el campo de los derechos personalísimos, el art. 56 del CCyCN dice, en su parte pertinente, que el consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo, no puede ser suplido y es libremente revocable. Además este consentimiento no se presume y es de interpretación restrictiva. 5 Es decir, ello no puede ser suplido por nadie, ni siquiera por un juez.
Lamentablemente, por el momento no contamos con una ley especial que complemente el régimen jurídico en materia de TRHA. En el Derecho Europeo, y en los Estados Unidos, los formularios del consentimiento informado suelen incluir diversas situaciones tales como autorizar al centro de salud sobre el destino de los embriones crio preservados y dejar en claro qué hacer ante circunstancias sobrevinientes como el fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, su divorcio, incapacidad posterior, falta de pago de las tasas de crio preservación, etc. Y esta ausencia de legislación específica, en el fondo, lo único que hace es reproducir el viejo dilema del derecho de los contratos entre las tesis liberales que otorgan preferencia a la autonomía privada y las intervencionistas. 6
Una cosa es garantizar el libre acceso a las TRHA a toda persona mayor de edad que explicite su consentimiento informado sin discriminación alguna, en pos del derecho a procrear, vale decir como un derecho derivado de la libertad de intimidad, de formar una familia o de gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, y otra muy distinta es generar un vínculo filial del niño por nacer, respecto de quien no ha renovado el consentimiento al momento de realizarse la transferencia de un embrión constituido con su semen, o utilizar su material genético. Es irrelevante el motivo por el cual esa persona no actualizó el consentimiento y esta es una regla inquebrantable. Si esto no fuera así, si por diversas situaciones puntuales se hicieran excepciones, tambalearía todo el sistema de este nuevo tipo filial que se cimenta en torno a ello. La raíz del nuevo sistema no se basa en lo genético ni en lo biológico sino en la voluntad pro creacional. Ergo, este debe existir.
5 HERRERA, Marisa, “Filiación pos mortem y voces jurispr. comparadas pseudo progresistas, en InDret Revista para el análisis del derecho, Barcelona, enero 2017, pag. 9.
6 FARNOS AMOROS, Esther, “Consentimiento a la reproducción asistida, crisis de pareja y disposición de embriones, Ed, Atelier, pág. 128 y sstes.
De modo que, si la señora J. –en el caso de haber fallecido su pareja antes de renovar el consentimiento acerca de su voluntad pro creacional-, hubiere sido autorizada por la justicia para transferir el embrión a su madreo, sólo podría generar su propio vínculo filial con el niño, pero no respecto de su pareja pre-fallecida, pues ello nos coloca ante la figura de la filiación pos mortem. Esto únicamente podría ocurrir, en el caso de que el Sr. D, hubiera fallecido antes del nacimiento del niño, pero luego de haber actualizado el consentimiento para la transferencia de embrión. Si ello no ocurrió, por más que un juez haya autorizado la transferencia, no puede generarse la filiación del Sr. D con el recién nacido.
De todos modos, siempre se encontrará a salvo para el niño, la posibilidad de tener acceso a la información sobre su origen; ello por supuesto, en resguardo a su interés superior, comprensivo del derecho a la identidad. En tal sentido, el niño en cuestión tendrá derecho a saber que ha nacido por TRHA y que el Sr. J, quien fuera en vida pareja de su madre, ha sido quien aportó parte de su material genético. Pero su vínculo filiar sólo podrá establecerse respecto de la Sra. D.
Tal como dice Marisa Herrera, muchas veces, bajo el prisma de los derechos humanos parecería ser que todo vale y ello no es así. Y no hay duda que la pretensión de utilizar un embrión constituido por el semen de una persona fallecida que no actualizó su consentimiento para ello, no parece ser una decisión respetuosa de los derechos humanos y progresista. 7
Es que en realidad, nadie puede garantizar que la voluntad de esa persona haya sido la de efectivamente querer tener un hijo, en ese preciso momento y con determinada persona. Esa voluntad no puede presumirse, justamente, porque puede involucrar y/o afectar los derechos de terceras personas, muchas veces vinculados a los derechos hereditarios (otros hijos del fallecido, padres, etc.). Por otro lado, y esta es la razón fundamental de esta decisión, es que este nuevo sistema filial se estructura sobre la base de la voluntad procreacional plasmada libremente a través del consentimiento informado, de modo que si ello no existe, no puede haber filiación.
No obstante ello, en nuestro país existen precedentes que han convalidado situaciones en las cuales –vgr-, se han autorizado prácticas de TRHA supliendo la voluntad de ser padre de una persona que había fallecido, merced a las pruebas que se habían aportado en la causa. 8 En el diario Clarín del 13/06/16, puede leerse como título: “Su marido murió en la tragedia de Flores y la autorizaron a usar su semen para ser madre”; este fallo revivió el debate en torno al tema de la fecundación post mortem, en tanto la extracción del esperma se hizo nueve horas después del fallecimiento y, cinco más tarde, la justicia avaló que la mujer pudiera someterse a las TRHA con los gametos crio preservados de quien en vida fuera su pareja. Habrá que ver luego, si la justicia decide emplazar al niño como hijo de la pareja, o solamente con hijo de la mujer que se
7 HERRERA, Marisa, “Filiación pos mortem y voces jurisprudenciales comparadas pseudo progresistas”, en InDret Revista para el análisis del derecho, Barcelona, enero 2017.
8 Se trata de la sentencia dictada por el Juzgado Nacional en lo Civil N° 87 in re “N.O.C.P. s/ Autorización”, del 05/05/16; y el resuelto por la Cámara 3ra. De Apelaciones en lo Civil y Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, de fecha 07/08/2014.
presentó a la justicia. Sin duda, esta última sería la única solución correcta desde el punto de vista legal.
Lo expuesto nos obliga a desentrañar a que se refiere el art. 56 del CCyCN cuando dice que el consentimiento para las prácticas médicas no prohibidas “no puede ser suplido”. La aludida expresión, si bien parece no dejar dudas en cuanto a su interpretación, merece una aclaración, sobre todos si tenemos en cuenta los precedentes anteriormente citados. Pues bien, ello significa que el consentimiento no puede ser prestado por otra persona que no sea el propio disponente, es decir, su voluntad no cae dentro del marco de la representación legal o voluntaria, quedando sólo a salvo la hipótesis de existencia de una directiva anticipada en los términos del art. 60 del CCyCN. 9
Si tenemos en cuenta que la voluntad procreacional ha sido definida como un derecho fundamental y un derecho humano, cuya garantía se traduce en el acceso integral y sin discriminación alguna a las TRHA y a las gestaciones por sustitución, la solución no puede ser otra que, cuando ella no se ha formulado expresamente –por el motivo que fuere-, tampoco puede existir filiación derivada de las TRHA (art. 560 in fine del CCyCN).10
No es importante a los fines filiales quién o quiénes aportan el material genético, sino, por el contrario, quiénes plasmaron su voluntad pro creacional con el debido consentimiento. Como bien se ha afirmado, atento los avances en materia de reproducción asistida, la maternidad y paternidad, dejan de considerarse una filiación basada en el puro reduccionismo genético o biológico, imponiéndose en cambio el establecimiento de una realidad fundada en la noción de socio - afectividad.11
Espero con este aporte haber dado un breve panorama acerca de una de las cuestiones más novedosas que en materia de género ha incorporado el CCyCN. Afortunadamente, quienes trabajaron en su elaboración, han tenido la sensibilidad de mirar lo que sucede hoy en día a nuestro alrededor, tratando de conservar todo lo bueno que tenía el viejo derecho de familia en la Argentina, modificando otros puntos para hacerlo más efectivo, e incorporando nuevas figuras como las TRHA que, nos gusten no, han venido a aportar soluciones concretas para que una gran cantidad de personas puedan ejercer sus derechos reproductivos en un pie de igual con toda la sociedad.
9 Saux, Eduargo I, en comentario al art. 56 del Código Civil y Comercial de la Nación, dirigido por Lorenzetti, Ricardo, Rubinzal Culzoni, Sta. Fé, 2014, pág. 298.
10 GIL DOMINGUEZ, Andrés en “La voluntad pro creacional como derecho y orden simbólico”, Ediar, 2014. 11 Herrera Marisa, “La noción de socio-afectividad como elemento rupturista del derecho de familia contemporáneo”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia N° 66, septiembre de 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 75 y ss.
*. Verónica Knavs, Arenales 2120 6N (1124) CABA – [email protected] – 11-6405-2219.
** Abogada (UBA). Ejerció la profesión en forma privada. Integró la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal. Fue asesora legal del Ministerio de Educación de la CABA. Integró el Poder Judicial de la Nación como Secretaria Privada en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y actualmente es Auxiliar Letrada de la Cámara Civil y Comercial de Quilmes. Es autora de numerosos trabajos académicos y participó en diversos Congresos, siendo premiada por la ponencia “Procesos Colectivos y Acciones de Clase”, en las Jornadas Preparatorias del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Civil y Comercial. Es miembro fundadora de “MUJERES PARA LA JUSTICIA”, ONG dedicada a difundir la perspectiva de género y autora del programa “Mujeres en la Escuela”.
