Desvinculación laboral

Desvinculación laboral

1. Introducción ... 2

2. Concepto ... 2

3. Elementos esenciales del contrato de trabajo ... 2

4. Causas de extinción del contrato de trabajo ... 3

4.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural ... 3

4.2 La renuncia o retiro voluntario del trabajador ... 4

4.3 La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad o plazo fijo. ... 5

4.4 La invalidez absoluta permanente ... 11

4.5 La jubilación ... 12

4.6 El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley ... 16

4.7 Despido Justificado ... 16

4.8 Despido Arbitrario ... 20

Desvinculación laboral

Una de las características de todo contrato de trabajo es de ser a “tracto sucesivo, ello significa que no se agota en una sola prestación, sino que es continuado en el tiempo, sin embargo dentro de las relaciones laborales existen circunstancias o hechos que inciden en el desenvolvimiento normal y armónico de toda relación laboral; ya sea por causa imputable al trabajador, por la decisión unilateral del empleador, por decisión mutua o por causas no imputables a ninguna de las partes.

Es por ello que los contratos de trabajo; ya sean a plazo indeterminado o a plazo fijo (contratos determinados), en algún momento siempre terminarán extinguiéndose; es decir, en algún momento va a terminar la relación laboral. 2. Concepto

Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y del empleador.

3. Elementos esenciales del contrato de trabajo

Nuestro ordenamiento laboral reconoce los tres elementos esenciales del contrato individual de trabajo que a continuación detallamos:

a) La prestación personal del servicio, que implica que la actividad laboral debe realizarse de forma personal y directa por el propio trabajador. b) La remuneración, que es el integro de lo que percibe el trabajador en

dinero o en especie y que es de su libre disposición.

c) La subordinación o dependencia, que implica que el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador.

En consecuencia para nuestra legislación laboral si se produce la presencia concurrente de los citados tres elementos básicos del contrato de trabajo se presume, salvo prueba en contrario (presunción juris tantum), la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido, siendo esta percepción normativa de gran utilidad para la aplicación de la presunción de laboralidad y del principio de la primacía de la realidad.

4. Causas de extinción del contrato de trabajo

El artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el D.S. N° 003-97-TR (27.03.97), – en adelante, LPCL– señala como causas de extinción del contrato de trabajo a las siguientes:

a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural. b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador.

c. La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.

d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador. e. La invalidez absoluta permanente.

f. La jubilación.

g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley.

h. La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la LPCL.

4.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural Naturalmente que al fallecer el trabajador es imposible que continúe prestando servicios, por lo que el vínculo laboral se extingue. El fallecimiento del empleador también extingue la relación laboral, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso a efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su registro. También debería incluirse la invalidez absoluta permanente del empleador cuando es persona natural, como causa de extinción del contrato de trabajo, puesto que se trata

de un hecho obstativo que le impide seguir desempeñando su ocupación o profesión1_{. Base legal: Artículo 17º, LPC (D.S. Nº 003-97- TR de 27.03.97)} 4.2 La renuncia o retiro voluntario del trabajador

La renuncia tiene como base la Libertad de Trabajo, derecho reconocido en el inciso 15 del artículo 2º y el artículo 23º de la Constitución Política Peruana. Si se estableciera muchas trabas para poder extinguir el contrato de trabajo o se impidiera terminarlo, estaríamos ante supuestos de violación de aquel derecho constitucional.

La renuncia es el acto jurídico unilateral a través del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisión de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo. La puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia.

En el caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con treinta días de anticipación, el empleador puede exonerar de este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día. La negativa del empleador de exonerar del plazo de preaviso de renuncia, obliga al trabajador a laborar hasta el cumplimiento del plazo. De dejar de laborar, el trabajador incurrirá en falta grave de abandono de trabajo, se debe de tener presente que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia. Base legal: Artículo 18º, LPCL (D.S. Nº 003- 97-TR de 27.03.97) y artículos 27º y 28º, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96). Cabe precisar, que la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntad libre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidación o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador2_. La “renuncia no voluntaria”, fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a la sentencia recaída en el Expediente Nº 628-2001-AA/TC.

1_{OBREGÓN SEVILLANO, Tulio; Extinción del Contrato de Trabajo. Actualidad Empresarial Nº 288 -}

Primera Quincena de Octubre 2013.

2 _{BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano, 2°ed., Ara Editores. 2006.}

4.3 La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente

celebrados bajo modalidad o plazo fijo.

Nuestra legislación laboral establece que en toda prestación personal de servicios remunerado y subordinado, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El contrato a plazo indeterminado podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el contrato a plazo determinado o también llamado a plazo fijo serán celebrados en los casos y con los requisitos que la Ley estabece, las mismas que serán desarrollados más adelante.

Es así que el contenido más amplio y frondoso de la normatividad laboral está destinado a las clases de contratos de trabajo, los cuales se encuentran clasificados en tres rubros:

a. Contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido: Es aquel que tiene una fecha de inicio pero no una fecha de fin, en el entendido de que puede perdurar en el tiempo hasta que se produzca una causa justificada que amerite su culminación, puede celebrarse en forma verbal o escrita, en el caso de la forma verbal o escrita no se exige su registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por ende basta que al trabajador se le incluya en planillas y se le otorguen sus respectivas boletas de pagos para que se le considere como contratado a plazo indeterminado; sin embargo, en el caso de los contratos a plazo fijo, el empleador deberá obligatoriamente elaborar un contrato de trabajo y posteriormente registrarlo por la página web del Ministerio del Trabajo. Nuestra legislación laboral considera a este tipo de contrato como la regla de la contratación laboral, bajo la presunción que de presentarse los tres elementos esenciales de la contratación laboral la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación se presume salvo prueba en contrario que nos encontramos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido.

b. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad: denominados así por nuestro marco legal laboral son aquellos que tienen una fecha de inicio y una fecha de fin, son concebidos por ello como contratos temporales, a plazo fijo o determinado, deben celebrarse necesariamente por escrito y obligatoriamente deben registrarse ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 15 días naturales de su celebración, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido, la legislación laboral reconoce 9 modalidades de contratación sujetas a modalidad, las mismas que se encuentran enmarcadas dentro de tres tipos:

 De naturaleza temporal:

- Contrato por inicio o incremento de actividad. - Contrato por necesidad de mercado.

- Contrato por reconversión empresarial.

 De naturaleza accidental - Contrato ocasional.

- Contrato de suplencia. - Contrato de emergencia

 De obra o servicio

- Contrato por obra determinada o servicio específico. - Contrato intermitente

- Contrato de temporada.

Los trabajadores inmersos en los contratos sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tienen los trabajadores sujetos al contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido e incluso adquieren estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato una vez superado el período de prueba a tal punto que si vencido este se resolviera el contrato el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato con el límite

de 12 remuneraciones. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad están concebidos en la normatividad laboral materia de análisis como la excepción de la contratación laboral puesto que tal como lo señalamos la regla o el contrato de trabajo tipo es el contrato indefinido o indeterminado.

Acontinuación se esquematizará los tipos de contratos sujeto a modalidad y los plazo máximos permitidos por Ley para la celoebración de estos contratos :

Modalidad del contrato Duración máxima Por inicio o incremento de

actividad

3 años

Por necesidad de mercado Puedo ser renovado

sucesivamente hasta el término máximo de 5 años

Por reconversión empresarial 2años

Ocacional 6 meses al año

De suplencia La que resulte necesaria según las

circunstancias

De emergencia La que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio específico

La que resulte necesaria para la conclusión de la obra o servicio

Intermitente No tiene plazo de duración

máxima

De temporada Depende de la duración de la

temporada. Puede contratarse todas las temporadas al mismo trabajador.

Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites.

En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años.

c. Contrato de trabajo en régimen de tiempo parcial: es para los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 ó 5 días, según corresponda, resulte en promedio menor de 4 horas diarias, debiendo celebrarse por escrito y obligatoriamente debe registrase ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 15 días naturales de su celebración, en el caso de los trabajadores sometidos a esta clase de contratación carecen fundamentalmente del derecho al pago de CTS y del derecho a la indemnización por despido arbitrario. Los contratos de trabajo a plazo fijo o indeterminado necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral. 1.2.1. Desnaturalizacion de los contratos

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:

a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;

d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

1.3. El mutuo disenso entre trabajador y empleador

El mutuo disenso es el acto jurídico bilateral a través del cual empleador y trabajador acuerdan o deciden dar por resuelto el contrato de trabajo, ya sea este a plazo fijo o indeterminado. Según la normatividad vigente el acuerdo para poner término a la relación laboral debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios sociales.

Podría decirse que, en este caso, la relación laboral se extingue en la misma forma en que nació: por acuerdo de partes3_{. Acuerdo que} “constituye un pacto o contrato liberatorio cuya finalidad es la extinción de la relación jurídica laboral, y que las partes no están obligadas a fundar en ‘causa alguna’”4

Modelo de un convenio por mutuo disenso:

CONVENIO DE EXTINCIÓN DE RELACIÓN LABORAL POR MUTUO DISENSO

Conste por el presente documento el Convenio de extinción de relación laboral por mutuo disenso que celebran, de una parte XXXXXXX con RUC Nº XXXXXXXXXX, domiciliada en XXXXXXXXXXX, debidamente representada por su Gerente General Sr. XXXXXXXXXX, identificado con DNI Nº XXXXXXXX, según poder inscrito en la partida Electrónica Nº XXXXXXXXX del Registro de Personas Jurídicas de XXXXXXX, a quien en adelante se denominara EL EMPLEADOR, y de la otra parte , Don XXXXXXXX, con DNI Nº XXXXXXX, domiciliado en XXXXXXXX, a quien en adelante se le denominara EL TRABAJADOR, bajo los términos y condiciones siguientes:

3 _{BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. 2.ª Edición. Ara Editores.}

2006. Pág. 34.

4 _{MONTOYA MELGAR, Alfredo Citado por Blancas Bustamante, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral}

ANTECEDENTES

PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica de derecho privado constituido bajo el régimen de sociedad XXXXXX, cuya actividad principal es de XXXXXXX.

INFORMACIÓN SOBRE EL TRABAJADOR

SEGUNDA: EL TRABAJADOR ingreso a laborar para EL EMPLEADOR con fecha XXXXX, desempeñando actualmente el cargo de XXXXXXXXXX en el área de XXXXXXXX.

MOTIVACIÓN DE LA EXTINCIÓN

TERCERA: Mediante carta de fecha XXXXXXX, EL TRABAJADOR solicito a EL EMPLEADOR la extinción de su vínculo laboral, en respuesta a las observaciones de productividad que EL EMPLEADOR ha formulado, de conformidad con el programa de producción para el presente año. Reunidas ambas partes para tal efecto, las mismas acordaron que la mejor forma de dar por concluido el vínculo laboral era vía acuerdo de partes, es decir, bajo la figura del mutuo disenso.

OBJETO DEL CONVENIO

CUARTA: Por el presente Convenio las partes convienen en extinguir de mutuo acuerdo la relación laboral existente entre las mismas, a partir del día XXXXXXXX.

LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES

QUINTA: EL EMPLEADOR se compromete a efectuar la correspondiente liquidación de los beneficios sociales en el término de 48 horas de producido el cese del TRABAJADOR, debiendo proceder al pago íntegro de tales beneficios el día XXXXX, previa deducción de las retenciones que corresponden por ley.

OBLIGACIONES ADICIONALES

SEXTA: Asimismo, EL EMPLEADOR se compromete a expedir el correspondiente Certificado de trabajo a favor del TRABAJADOR.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de XXXXXXX a los XXXXXXX días del mes de XXXXXX de XXXXXX.

……… ………. EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR

4.4 La invalidez absoluta permanente

La causal de invalidez absoluta permanente que se activa con la solicitud por parte del empleador, para que EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú verifiquen el grado detrimento global en la salud del trabajador.

Si el resultado de las evaluaciones realizadas por la Junta de Médicos determinara un menoscabo en la salud de mayor gravedad, de tal modo que comprometiera la aptitud del trabajador para continuar prestando los servicios en la relación laboral, el empleador se encontrará autorizado a extinguir el contrato de trabajo de pleno derecho y unilateralmente.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 20° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador deberá recurrir a cualquiera de las instituciones estatales señaladas para obtener el Informe Médico de Invalidez Absoluta Permanente; sin embargo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha señalado que: “(…) en el estado actual, ninguna de las entidades mencionadas posee una reglamentación sistemática o siquiera coherente acerca de los procedimientos que debieran seguirse según los términos del artículo 13° de la LPCL en los casos en que los trabajadores se ven afectados por enfermedades o accidentes que los colocan dentro del estado de

“invalidez absoluta permanente”. De ahí que no exista siquiera una recepción de este término en los procedimientos administrativos que se siguen ante EsSalud o el Ministerio de Salud, ni en la legislación que ellas aplican en el ejercicio de las funciones y actividades que realizan”5_.

Si bien la invalidez absoluta permanente no está expresamente definida, se debería considerar como aquella incapacidad sobreviviente al trabajador, que fue ocasionada por una enfermedad o accidente que le impida, en forma permanente, dedicarse a toda clase de trabajo.

4.5 La jubilación

Las causas de extinción del vínculo laboral son múltiples, y pueden tener su origen en decisiones del empleador, del trabajador, de ambos, hechos ajenos a las partes, entre otros.

Sin embargo, ahora abordamos el tema de la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo.

La jubilación podemos enfocarla desde dos ámbitos:

- Como una causa válida e inobjetable de resolución o extinción del vínculo laboral que se relaciona con la edad del trabajador; la cual son setenta (70) años de edad

- Como un beneficio al que acceden los trabajadores que, al cesar en sus labores por la edad, percibirán una contraprestación económica, llamada pensión, que les permitirá seguir teniendo capacidad adquisitiva mientras vivan.

Es decir, existe interdependencia entre la jubilación como fecha a partir de la cual el trabajador deja de laborar, y la pensión que se empezará a percibir por ese motivo.

Debemos distinguir aquí también dos supuesto:

- La parte del cese es algo que compete solo a las dos partes de la relación laboral: trabajador y empleador,

- La pensión compete a las partes de la relación previsional: afiliado o asegurado y entidad previsional (en nuestro país, ONP o AFP).

La edad de jubilación es, en la mayoría de los casos, a partir de los 65 años de edad, y por excepción o regímenes especiales, hay una edad de jubilación menor. Si bien el trabajador puede haber cumplido la edad de jubilación, si desea, no se jubila y puede seguir trabajando, y no habrá extinción del vínculo laboral, salvo en el caso siguiente:

En base al artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N.º 003-97-TR de 27-03-97) y el artículo 29 del Decreto Supremo N.º 001-96-TR de 26-01-96) establecen que la jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (es decir, cuando tenga 65 años de edad y 20 años de aportación como mínimo) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (cuando tenga 65 años de edad), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión.

A continuación, verificaremos un ejemplo práctico, tenemos a un trabajador cuya remuneración asciende a S/. 1,000.00 nuevos soles al momento del cese, el 80% de dicho monto es S/. 800.00 nuevos soles.

Entonces el empleador que decida jubilar a este trabajador, deberá pagar la diferencia entre el monto de la pensión de jubilación y los S/. 800.00 nuevos soles. Pero, el importe que asuma el empleador tiene como tope el monto de la pensión, es decir, si a dicho trabajador le corresponde una pensión de jubilación de S/. 750.00 nuevos soles, el empleador le otorgará como suma adicional el monto de S/. 50.00. El monto adicional a la pensión que pagará el empleador, se extingue con el fallecimiento del trabajador.

El empleador que decida aplicar esta causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión.

Ahora la jubilación es obligatoria y automática en caso de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad, salvo pacto en contrario. Del tenor del artículo 54 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral se colige que la jubilación procede tenga o no el trabajador derecho a pensión de jubilación, sin embargo, contradiciendo esta norma, el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el Decreto Supremo 001-96-TR señala que esta jubilación opera en forma obligatoria y automática si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión.

La edad que debe tener el trabajador para tener derecho a pensión de jubilación depende del sistema previsional o pensionario al cual está adscrito el trabajador. Como quiera que los dos grandes regímenes sean el Sistema Nacional de Pensiones, administrado por la ONP, y el Sistema Privado de Pensiones, administrado por las AFP, solo vamos a hacer mención de la edad para jubilarse en estos sistemas.

 Sistema Nacional de Pensiones

En este sistema existe las siguientes edades de jubilación; tienen derecho a pensión de jubilación los hombres y mujeres asegurados obligatorios, con continuación facultativa o facultativo independiente que cumplan con dos requisitos:

- 65 años de edad

- 20 años o más de aportaciones.

 Sistema Privado de Pensiones

Tienen derecho a percibir pensión de jubilación aquellos afiliados a las AFP que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

o Jubilación normal

Los afiliados a una AFP pueden jubilarse al cumplir 65 años de edad, en meses y días.

o Jubilación anticipada

Existen varias modalidades de jubilación anticipada, como lo señalamos a continuación:

a. Régimen genérico de jubilación anticipada por trabajo riesgoso

La Ley N.º 27252 establece que los trabajadores afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que realicen labores en condiciones que impliquen riesgo para la vida o la salud, proporcionalmente creciente a su edad y cuenten con los requisitos mínimos, podrán acceder a los beneficios de jubilación anticipada en el ámbito del SPP.

Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la jubilación anticipada por riesgo, los trabajadores que laboran directamente en trabajo pesado y en cualquiera de las siguientes clasificaciones de la actividad productiva:

 Extracción minera subterránea.  Extracción minera a tajo abierto.

 En centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala de riesgos de las enfermedades establecidas por D. S. N.º 029-89-TR, Reglamento de la Ley N.º 25009, “Ley de Jubilación Minera”

 Los trabajadores que laboran en extracción minera subterránea, a tajo abierto y en centros de producción minera, metalúrgica y siderúrgica, expuestos a riesgos de toxicidad e insalubridad: tienen el beneficio que por cada 36 meses (3 años) de cotización, rebajarán dos años su edad de jubilación (65 años).

 Estos trabajadores, por cada 36 meses (3 años) de cotización, rebajarán un año su edad de jubilación (65 años).

4.6 El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley

El despido, es un acto mediante el cual el empleador unilateralmente decide extinguir la relación laboral o vínculo laboral con el trabajador.

Sin embargo este despido para que no acarre una indemnización por despido arbitrario, para el trabajador por parte del empleador, o una reposición a su centro de labores; tiene que estar bajo los parámetros que establece la ley. Es así que nuestra legislación vigente establece una lista cerrada de las razones por las cuales un trabajador puede ser despedido. Aclarando que para que el trabajador se encuentre protegido contra el despido siempre se da después que haya superado el período de prueba, (03 meses, para un trabajador regular, 06 meses para trabajador de confianza y 01 año para trabajador de dirección).

Por ello cuando el empleador decida despedirlo deberá comprobar cuál es su fundamento para el acto del despido.

Desde la perspectiva de nuestro marco legal en materia laboral sobre el despido se puede apreciar la presencia desde el punto de vista individual de 4 clases de despido:

4.7 Despido Justificado

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro (4) o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Como podemos observar los trabajadores que laboran menos de cuatro (4) horas diarias no tiene derecho a indemnización por despido.

Ahora cabe preguntarnos ¿cuál es la justificación para poder despedir, o la causa justa de este despido?; y es ahí donde la normas nos señala que la causa justa puede estar relacionada con la capacidad del trabajador o con su conducta.

i. Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros

Este supuesto determina la extinción de la relación laboral, siempre que el detrimento o la ineptitud sea determinante para el desempeño de las tareas del trabajador

ii. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.

Para la verificación del rendimiento deficiente el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa

iii. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

El examen médico debe haber sido previamente convenido o establecido por ley, y ser determinante para la continuidad de la relación laboral.

- Despido por causas justas relacionadas con la conducta del trabajador

i. La comisión de falta grave

Las faltas graves que son causales de despido y mencionaremos a continuación, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir.

A. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone:

 El quebrantamiento de la buena fe laboral,

 La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores,  La reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia

Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

B. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del

volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inefectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa

C. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador

o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

D. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la

sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

E. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de

drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo

F. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra

verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de

rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente

G. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,

instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta

H. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias

injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

I. El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o

quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

ii. La condena penal por delito doloso

El despido por la comisión de delito doloso se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

En este punto, sí debemos de tener en cuenta que lo que se requiere es una sentencia condenatoria, vale decir, que no se admiten solo procesos, actuaciones, audiencias; se necesita una sentencia que es más condenatoria y firme; todo ello porque se desea saber con exactitud o con certeza la responsabilidad penal del trabajador.

iii. La inhabilitación del trabajador.

La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más.

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor

de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare. Que sucede si el trabajador se negara a recibir el escrito o documento (carta de pre aviso de despido), el empleador puede optar por enviarlo notarialmente o mediante el juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

Salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

Caso contrario si no hay exoneración de por medio el trabajador tendría que continuar prestando servicios, ya que si falta podría ser también pasible de un despido por abandono de trabajo.

4.8 Despido Arbitrario

Se considera que se ha producido un despido arbitrario, en dos supuestos:

- Cuando no se ha expresado causa justa, o - No puede demostrarse en juicio.

Ello da lugar a una indemnización, la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Y como se indicó anteriormente su abono procede superado el periodo de prueba.

Se debe precisar que si bien es cierto la normatividad establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar judicialmente la indemnización por despido arbitrario los plenos jurisdiccionales y la posición de la judicatura es que se consideren días hábiles, es decir los días de funcionamiento del Poder Judicial, siendo el criterio imperante el de los días hábiles por parte de la magistratura laboral y no el de los días naturales, asimismo la indemnización por despido arbitrario deberá abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese, de

no ser así se devengara intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Despido Nulo

Para nuestra normativa laboral el despido nulo es aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, se encuentra regulado en el artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR, así tenemos las siguientes causales de despido nulo.

4.9 Despido Indirecto

El despido que se produce como consecuencia de un acto de hostilidad, pero ¿Qué entendemos cómo hostilidad?, consideramos que son aquellas conductas que dificultan el normal desarrollo del vínculo laboral (empleador - trabajador), esto va a generar que el trabajador no realice sus labores como lo venía haciendo habitualmente.

En tal sentido nuestra legislación en lo concerniente a la figura del despido indirecto precisa que el trabajador en caso que se considere hostilizado podrá dar por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de una indemnización bajo los alcances de la indemnización por despido arbitrario, independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera corresponderle.

El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole el plazo razonable no menor de seis días naturales para que enmiende su conducta, asimismo para la presentación de la acción judicial por despido indirecto.

- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

A. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo

razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador

Es aquella mediante la cual unilateralmente el empleador decide disminuir el sueldo o la categoría del trabajador. Sin embargo hay un supuesto que la reducción de la remuneración puede ser válida siempre y cuando se cumplan con tres requisitos6_: - La reducción de las remuneraciones no deben ser por debajo de los límites

establecidos por las normas laborales (no puede ir por debajo de la remuneración mínima vital)

- La reducción de la remuneración debe de responder a circunstancias objetivas - Que la reducción sea autorizada por el trabajador afectado en forma expresa,

sin que deje lugar a dudas de su voluntad

Si no se dan estos supuestos, el empleador estarían abusando de su poder de dirección, y claramente se configuraría un acto de hostilidad

C. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente

servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio

Esta causal importa un cambio a un ámbito geográfico distinto en el cual prestaba servicios habitualmente y lo principal es la intención del empleador de causarle perjuicio al trabajador.

De esto podemos sacar dos ideas:

- Traslado a un lugar distinto – Trasladar es llevar a alguien o algo de un lugar a otro7_{, si al trabajador se le contrato para que labore supongamos en el distrito de} Chorrillos y de la noche a la mañana deciden trasladarlo sin causa, ni motivo a Carabayllo claramente se ve que lo están aburriendo quizás con la finalidad que renuncie a su puesto de la labores, sin embargo no basta con el cambio o traslado ya que adicional a ello debe ser perjudicial para el trabajador.

- Ocasionar perjuicio – Es el elemento subjetivo, pues como se indicó

anteriormente no basta solo con la orden de traslado sino que sea perjudicial. Cabe resaltar que si en mi contrato se encontraba estipulado que iba a laborar en lugares distintos al lugar que figura en mi contrato de trabajo, ello no sería hostilidad, pues el como trabajador acepto esas condiciones de trabajo; caso contrario no lo hubiera firmado

D. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner

en riesgo la vida y la salud del trabajador.

6 _{Casación Laboral N° 1213-2012 Callao}

La Ley N° 29783 - Ley Seguridad y Salud en el Trabajo dispone que todo empleador debe organizar un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio o común a varios empleadores, cuya finalidad es esencialmente preventiva, en base a los siguientes parámetros: Identificación y evaluación de los riesgos que puedan afectar a la salud en el lugar de trabajo (…) así como asesoramiento en materia de salud, de seguridad

e higiene en el trabajo y de ergonomía, así como en materia de equipos de

protección individual y colectiva; vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con el trabajo (…).

E. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o

de su familia.

F. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma,

discapacidad o de cualquier otra índole.

G. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Estos actos buscan al igual que los anteriores busca la renuncia del trabajador, para no pagarle la indemnización por despido arbitrario que le correspondería por despido indirecto.

H. La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo

para los trabajadores con discapacidad.

Este literal fue incorporado por la Sétima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29973, publicada el 24 diciembre 2012; lo que busca es que las personas con discapacidad tengan adecuadas condiciones de trabajo para poder laborar, y ambientes de trabajo razonables para no impedir la realización de sus labores.