•
Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General
Expte N° 9441/12 "Ministerio Publico - Defensorfa General de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Paulino Tahuante, Rafael
sl
infr. Art(s) 81, oferta y demanda de sexo en espacios publicos - CC'"TRIBUNAL SUPERIOR:
L1egan las presentes actuaciones a fin de dictaminar sobre el recurso de queja por denegacion de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Dr. Mario Jaime Kestelboim, contra la resolucion de la Sala III CAPCyF de fecha 13 de diciembre de 2012, por la cual declaro inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido con anterioridad.
II
Entre los antecedentes de interes, corresponde mencionar que la causa se inicio a rafz de que la prevencion habrfa constatado que, con fecha 17 de febrero de 2012, a las 19:10 hs., en la interseccion de Pavon y San Juan de esta ciudad, el imputado Rafael Paulino Tahuante habrfa procedido a ofrecer servicios de carckter sexual de manera ostensible, hecho que encuadrarfa en el art. 81 del Codigo Contravencional.
Luego de lIevarse a cabo la audiencia del art.
41
CPCCABA -fs. 2- y de formulado el requerimiento de juicio, la Defensorfa OfiCial PCyF N° 3, a cargo de la Ora. Marfa Andrea Piesco, solicito la nulidad del procedimiento por considerarue se origino sin respetar el modo legal mente previsto para ello -el art. 81 del
CC exige, para el inicio de las actuaciones por la prevencion, la previa decision de un representante del Ministerio Publico Fiscal-, debido a que la consulta telefonica efectuada por el preventor al 0800 33 FISCAL, segun consta del sistema juscaba, no fue evacuada por el Fiscal de turno, sino que
10
fue por un funcionario de dicha area, el Dr. Guillermo Lopez, quien no reviste la jerarquia de Fiscal -fs. 3/7-; asimismo, planteo la nulidad del requerimiento de juicio, para10
cual invoco que carecfa de fundamentacion suficiente.A la hora de resolver, el Sr. juez de grade no hizo lugar al planteo de nulidad solicitado -fs. 9/12-, para
10
cual considero -con el aval de un fallo de la Corte y la interpretacion establecida por esta Fiscalia General en la Resolucion n° 11/2005- que en el caso de autos se cumplio con la normativa en cuestion, en tanto requiere la actuacion de un funcionario del Ministerio Publico Fiscal.Contra esa decision, la defensa interpuso recurso de apelacion -fs. 14/19-el cual fue rechazado por la Sala III CAPCyF, a cuyo fin senalo que en autos se habia cumplido con el ultimo parrafo del art. 81 CC en cuanto requiere la intervencion de un funcionario del Ministerio Publico, no resultando exigible -de acuerdo con el texto legal- que la consulta previa sea evacuada por el Fiscal mismo -fs. 29/32-.
Frente a ello, la Defensoria General interpuso recurso de inconstitucionalidad -fs. 34/40-, alegando que la sentencia recurrida "genera serias afectaciones de indole constitucional, que vienen siendo alegadas por la defensa oficial desde la solicitud de la declaracion de nulidad de la presente causa; ello por haberse visto vulnerados la garantfa del debido proceso y el principio de legalidad", habiendo actuado la prevencion sin la decision del Representante del Ministerio Publico Fiscal exigida como condicion sine qua non de procedibilidad por el art. 81 CC.
"2013 - Ano del 30 aniversario de la vue Ita a la democracia"
Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General
En tal sentido, en el recurso se afirmo que mediante el pronunciamiento impugnado se convalida una omision del cumplimiento de un requisito de procedibilidad de la actuacion prevencional, esto es, sin la intervencion del fiscal de turno -unico magistrado con la facultad de evacuar la consulta tendiente a la promocion de las actuaciones-, que tiende a evitar la consabida corrupcion del personal policial en la prevencion de la infraccion descripta en el art. 81 del CC.
La Sala III CAPCyF declaro inadmisible el recurso interpuesto -fs. 43/45-. En ese sentido, entendio que el recurso no fue dirigido contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, y que no se dieron razones suficientes para fundamentar un gravamen de imposible reparacion ulterior; asimismo, la Sala interviniente seiialo que tampoco se logro articular un genuine caso constitucional, en tanto el recurso no logro vincular la decision cuestionada con garantlas de raigambre constitucional, reitero argumentos ya considerados en la anterior instancia, y solo planteo la discrepancia con la resolucion adoptada.
Dicho rechazo motivo al Defensor General de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires a interponer queja por denegacion del recurso de inconstitucionalidad -fs. 46/54-.
Arribadas las actuaciones a ese Tribunal Superior, la Sra. Jueza de tramite dispuso correr vista en los terminos del art. 29, inc. 1°, ley 1.903, a fin de que el suscripto se expida respecto de las cuestiones suscitadas -fs. 56-.
III
Expuestos los antecedentes de la queja por la que se corre vista, corresponde analizar si la misma cumple con los requisitos de admisibilidad y, en tal direccion, en primer lugar cabe seiialar que el recurso directo satisfizo los recaudos formales en cuanto a haber sido presentado ante el Tribunal Superior
~ Justicia, por escrito yen plazo.
, c
laravano
Sin embargo, el recurso bajo examen no posee una suficiente fundamentaci6n, por
10
que no cumple con el requisito formal respectivo -Art. 33, segundo parrafo, Ley N° 402-.Sobre el tema en cuesti6n, V.E. sostuvo en reiteradas ocasiones que la ausencia de una critica desarrollada y fundamentada destinada a refutar argumentativamente las razones por las cuales la Camara resolvi6 no conceder el recurso, obsta a la procedencia de la queja puesto que la presentaci6n resulta asi privada del fundamento minimo tendiente a demostrar el error de no haberse admitido el recurso de inconstitucionalidad (cfr. in re "Guglielmone, Maria Dolores sl art. 74 CC sl recurso de queja", expte. nO 291/00, resoluci6n del
22/03/2000; "G6ngora Martinez, Omar Jorge sl queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: G6ngora Martinez, Omar Jorge
cl
Banco de la Ciudad de Buenos Aires sl amparo (art. 14, CCABA)", expte. nO3264/04 y sus citas, resoluci6n del 23/2/05).En consecuencia, resulta aplicable
10
senalado por el maximo Tribunal de la Naci6n en10
relativo al fundamento que deben expresar las quejas por recursos denegados (Fallos, 287:237; 298:84; 302:183; 311 :133, 2338; en el mismo sentido, este TSJ in re"Fantuzzi").-En el presente recurso de queja, la defensa se limit6 a reiterar casi textualmente argumentos genericos, citas doctrinales y jurisprudenciales que, oportunamente, mencionara en el recurso de inconstitucionalidad; todo ello sin considerar los motivos expuestos por la Sala para denegarle el recurso ni realizar un esfuerzo argumental para intentar demostrar la existencia de una cuesti6n constitucional y el supuesto gravamen irreparable que Ie causaria la resoluci6n de la Camara.
Por otra parte, a mayor abundamiento, en relaci6n con la denegaci6n del recurso de inconstitucionalidad, cabe coincidir con la Sala III que entendi6 que la
•
Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General
Defensa no atac6 una resoluci6n definitiva ni equiparable a tal. Esa decisi6n se encuentra en consonancia can reiterada doctrina de la CSJN, que senala que
"(I)as decisiones que admiten 0 deniegan nulidades, en terminos generales no
constituyen sentencia definitiva y en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretacion restrictiva,,1 yean la del TSJ, directamente aplicable al sub lite, la cual refiere que "puesto que la decision de continuar el procedimiento
hasta su resolucion de merito final no es definitiva, los motivos en los cuales se
sustentan las nulidades denunciadas (. . .) deberan ser introducidos
eventualmente por la defensa durante el debate,Q
En consecuencia, el Tribunal a quo no observ6 la presencia de un gravamen de imposible, insuficiente a tardia reparaci6n ulterior (CSJN Fallos 191 :376; 196: 261, 217:736, 246:192, entre otros) que permita habilitar la via recursiva intentada, citando asimismo doctrina de V.E. que se encuentra en consonancia can
10
senalado.No obstante, en la queja, la defensa volvi6 a reiterar argumentos ya considerados, pretendiendo ademas sostener la equiparaci6n a definitiva de la sentencia atacada mediante las citas de la CSJN en "Fallos" 320:2451,
328:4997 y 331 :858.
Sin embargo, los fallos de la CSJN que se citan se refieren a casas de impugnaci6n de resoluciones denegatorias de la suspensi6n del juicio a prueba, sin que se desarrollen las razones par las que la doctrina de tales precedentes resultaria de aplicaci6n al caso, no obstante las diversas circunstancias facticas que concurren en la presente.
Conf. CSJN "Fallos" 321:3679; 325:1541; 328: 1874
2Com. TSJ, Expte. N° 5285/07 "Ministerio Publico - Defensoria en 10 Contravencional y de Faltas N° 5 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Erice, Fabian; Erice, Ariel y otros s/ info Art. 116 Y 117 ley 1472", resoluci6n de fecha 12 de septiembre de 2007.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema -Fallos 300:642; 306:1778; 307:549, 307:1132; 308:1631; 312:772- tambien citada en pretendido sustento de la equiparabilidad a definitiva de la senten cia atacada, en modo alguno avala dicho criterio en tanto esos precedentes versan sobre la denegatoria del beneficio de la excarcelacion, aspecto cuya remision al fallo final pod ria acarrear un agravio de consecuencias irreparables, extremo que no es dable observar en el caso de autos. En consecuencia, dicha doctrina no puede ser aplicada sin mas al presente.
IV
Si bien
10
precedentemente expuesto resultaria de por si suficiente para el rechazo de la queja, aun cuando se considerara superado el escollo formal de dirigirse la impugnacion contra una sentencia equiparable a definitiva, la presentacion directa igualmente seria improcedente en tanto tampoco la recurrente logro presentar un genuino caso constitucional que amerite la intervencion de V.E.Es que la Defensa Oficial solo planteo su disconformidad con la interpretacion razonada y fundamentada que los jueces de merito hicieron de normas infraconstitucionales -concretamente, del art. 81 del Codigo Contravencional-, materia que excede la competencia de ese Tribunal Superior.
AI respecto, V.E. tiene dicho que el TSJ no es un tribunal de merito, pues Ie son ajenas tanto las cuestiones de hecho, como la interpretacion de la ley comun. De otro modo, se trataria de una nueva instancia de merito y todos los procesos deberian concluir en el como ultima instancia. Pues a ello conduce la erronea afirmacion de que todo problema de interpretacion de la ley penal -en este caso, contravencional- constituye un problema relativo al principio de legalidad.
•
Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General
Tambien, en esa linea de pensamiento, es dable senalar que la competencia de V.E. a los fines de resolver un recurso de inconstitucionalidad, tal como surge del art. 113.3, CCABA, abarca la revision "de la interpretacion a aplicacion de normas contenidas en la Constitucion Nacional a en [Ia] Constitucion [de la Ciudad]", y esa tarea es necesariamente mas acotada que la que ejerce la Camara de Apelaciones.
En ese sentido, en
10
que hace a la via extraordinaria local, cabe subrayar que la mera enunciacion a la afectacion al principia de legalidad, a la garantfa de defensa en juicio y al debido proceso (arts. 10 CCABA; 18 CN; 8.1 Y 8.2 CADH; 14.2 y 14.3 PIDCyP -75 inc. 22 CN-), tal como10
hizo la Defensa en estas actuaciones, no resulta suficiente para la configuracion de un genuino caso constitucional, de conformidad can la doctrina de V.E. in re "Carrefour,,3, a cuyos fundamentos -que comparto- me remito brevitatiscausae.-Finalmente, la cita que en el recurso de queja se efectua en cuanto a
10
resuelto par la Sala " de la CPCyF en el caso "Fernandez" no mejora el panorama en tanto se trato de un caso de similares circunstancias a las que concurren en el presente, y en el que el suscripto considero mal concedido el recurso de inconstitucionalidad articulado alii par la Defensa Oficial, sabre la base de las mismas razones en las que aqui sustente la inadmisibilidad de los planteos introducidos, tanto par no dirigirse el ataque contra una sentencia definitiva, como par no haberse articulado una genuina cuestion constitucional4•
Dicho criteria fue compartido par V.E. en la causa citada5, ocasion en que
se declaro mal concedido par la Camara de Apelaciones el recurso de /
3 'onf. en Constituci6n y Justicia [Fallos del TSJ],1.II, ps. 20 y siguientes.
4Conf. Expte N° 8972/12 "Fernandez, Diego Jesus s/iOO. Art(s) 81, oferta y demanda de sexo en espacios publicos - CC s/recurso de inconstitucionalidad concedido", DICTAMEN FG N° 138-PCyF-2012, del 3 de agosto de 2012.
SConf. expediente mencionado en la cita precedente, sentencia del 6 de febrero de 2013. 'n C Garavano
Gerll}~sclIl 'GENERlIl
inconstitucionalidad deducido,
10
que se sustento en dos ordenes de argumentos.Por un lado, se sostuvo que la sentencia atacada, en tanto no resolvia la controversia, ni impedia su continuacion, no era la definitiva a que se refiere el art. 27 de la ley nO402, ni habia demostrado la parte recurrente un agravio a garantias constitucionales solo susceptible de tutela inmediata -conf. voto de los Dres. Lozano y Casas-, mientras que, por otro, se asevero que no acredito la recurrente que el sistema de consulta implementado por el Ministerio Publico Fiscal en funcion de
10
establecido en el art. 81 in fine del Codigo Contravencional no respetara las condiciones legales de promocion de la accion contravencional 0 importara un debilitamiento espurio de las garantias constitucionales invocadas.No obstante, ningun esfuerzo realizo la defensa para controvertir la doctrina de ese Tribunal Superior,
10
que sumado a10
expuesto mas arriba sella definitivamente la suerte de los recursos deducidos.v
En relacion con la inconstitucionalidad invocada por la defensa respecto de la exigencia del deposito prevista en el art. 34 de la Ley 402, entiendo que -tal como
10
sostuviese la Fiscalia General en su Dictamen FG N° 193-PCyF/116-,esa norma resulta compatible con la Constitucion Nacional, toda vez que no veda el acceso a la justicia, ni el derecho al recurso, ni impide el derecho de defensa en juicio de aquellas personas que no estan en condiciones de afrontar esa carga procesal, atento a que pueden quedar exceptuadas con la tramitacion
6Emitido in re Ministerio Publico - Defensoria General de la Ciudad de Buenos Aires sl queja pot recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Delgado Gabriel Rodolfo Cesar yotros sl info art.183 - CP", expte. N° 8448/11.
Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General
del beneficio de Iitigar sin gastos. En consecuencia, esa traba monetaria formal no resulta infranqueable.
AI respecto, y en una situacion semejante a la que nos ocupa, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion decidio (con relacion al deposito exigido en el articulo 285 del CPCCN como recaudo para la procedencia de las quejas planteadas ante sus estrados) que su exigencia no es contraria a la garantia de la igualdad ni importa una alteracion de la garantia de la defensa en juicio, por cuanto se hallan exentos de la carga quienes obtienen el beneficio de litigar sin gastos; a
10
que se suma el hecho de operarse la restitucion cuando el recurso de hecho prospera [CSJN, Fallos 296:429; 305:1875; 312:850; 314:659, entre otros]. Asi tambien10
sostuvo V.E. in re "Caro"?, entre otros fallos.En virtud de
10
expuesto, entiendo que Gorresponde rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 34 de la Ley 402.Finalmente, respecto del deposito legalmente previsto, no existe en autos constancia de la iniciacion de actuaciones tendientes a obtener el beneficio de Iitigar sin gastos. Por ello, considero que V.E. deberia certificar si se ha formado o no incidente al mencionado efecto y, en su caso, considerarlo inexigible el deposito, proceder a la correspondiente intimacion a integrarlo, 0 bien diferir la
consideracion del punto -segun que se encuentre resuelto favorablemente, que se 10 hubiera rechazado, 0 bien que no hubiese sido decidido, al momento en
7 Votos de la Dra. Conde en Expte. nO 2197/03 "Ministerio Publico--Defensora Oficial en 10 Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Caro, Maximiliano Daniel s/ arts. 61 y 63 CC - apelaci6n"; Expte. n° 2279 "Ministerio Publico -Defensoria Oficial en 10 Contravencional nO 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Echagiie, Damian s/ violar luz raja y otra inconstitucionalidad"; Expte. nO2266 "Ministerio Publico -Defensoria Oficial en 10
Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Marquez, Sandra Rosana s/ ley 255 Apelaci6n"; Expte. n° 3996/05 "Ministerio Publico -Defensoria Oficial CyF N° 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Ronchetti Leonardo s/ art. 47 CC - apelaci6n".
que V.E. se expida en la presente causa8.
VI
Por todo 10 expuesto, solicito que V.E. rechace la queja deducida
Defensorfa General de la Ciudad Aut6noma de Aires y dispon 10
pertinente de conformidad con 10 expresado en el Fiscalia General,
(p
de marzo de 2013.DICTAMEN FG N°
,3(J
-PCyF-2013Seguidamente se remiti6 al TSJ.
Conste.-DIEGO F.
~---t=
SECRETARIO FISCAliA GENERAL
8efr. TSJ in re "Ministerio Pitblico -Defensoria Ojicial en 10 Contravencional n° 1- sf queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Feng Chen Chih sf art. 40 CC -apelacion- "', expte. n° 2212, reso1uci6n del 11/06/2003, en Constitucion y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1.V, ps. 376 ysiguientes.
