concepto. Existe coincidencia en la doctrina nacional respecto de que la cuestión dogmática consiste en determinar qué ha de entenderse precisamente por pequeña cantidad de droga. También coincide la doctrina en que, según la ley, ‘pequeña cantidad’ es la necesaria para su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo, y que este elemento ‘especializante’ ha debido ser definido por los Tribunales.
La doctrina cita reiteradamente la sentencia de la Corte Suprema, de 19 de Julio de 2005, Rol 1990-2005. Ésta facultaría al juez para determinar el tipo penal aplicable según los elementos concurrentes en el caso concreto, e introduce los ‘elementos regulativos’ al tipo penal, que serían aquellos que, contemplados en la descripción típica de la conducta, mandatan al juez a decidir el caso considerando sus particularidades concretas, restando, entonces, al legislador a regular dicha conducta.
Parte de la doctrina estima que esta es una interpretación errada de la Corte Suprema, a pesar de que otra considera que es una interpretación acorde a sus facultades constitucionales, y que respeta los principios de la carta fundamental sobre el derecho penal.
Como crítica, se señala que incluso se habría prescindido de la definición, aplicándose otros elementos para distinguir las conductas. Esto crea una confusión doctrinaria, a la vez que jurisprudencial; y que la indeterminación de otros elementos comprendidos en la descripción típica, como el ‘consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo’ y las ‘circunstancias del porte o tenencia’ señalados en el artículo 4°, tampoco ayudan a solucionar el problema, por su indeterminación.
Por otro lado, los autores consultados se oponen a definir, cuantitativamente en la ley, qué ha de entenderse por pequeñas cantidades de droga, para distinguir el microtráfico del tráfico, por los problemas prácticos que ello podría ocasionar.
Entre quienes critican la indefinición del concepto ‘pequeñas cantidades’ del artículo 4° de la Ley N° 20.000, sólo Ruiz Delgado propone, concretamente, analizar las circunstancias del porte, tenencia o posesión bajo el punto de vista del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, para luego, una vez confirmada la hipótesis de que efectivamente se trata de dicho consumo, determinar qué ha de entenderse por ‘pequeña cantidad’, en relación a ese consumo personal, y todo ello, considerando las circunstancias personales del autor, pero sin establecer cantidades mínimas o máximas en la ley.
Tabla de Contenidos
I. Introducción...2 II. Descripción de la materia analizada...2 III. Opiniones doctrinales sobre la facultad judicial de determinar qué ha de entenderse por ‘pequeñas cantidades’...3
Biblioteca del Congreso Nacional. Juan Pablo Cavada Herrera. Asesoría Técnica Parlamentaria. jcavada@bcn.cl, Anexos: 3905 y 1873. 01.04.2013.
Opiniones doctrinales favorables a la facultad... 4
a. Jean Pierre Matus Acuña... 4
b. Pedro Narvaez Candias... 4
c. José Ángel Fernández Cruz... 5
Opiniones doctrinales contrarias a la facultad... 5
a. Fernando Ruiz Delgado... 5
b. Carabineros de Chile... 6
IV. Opiniones doctrinales sobre la conveniencia, o no, de definir legalmente el concepto “pequeñas cantidades”... 6
1. Fernando Ruiz Delgado... 6
2. Carabineros de Chile... 7
3. Luis Fernando Rey Huidobro... 7
V. Definición jurisprudencial de “pequeñas cantidades”... 8
I. Introducción
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, ha consultado a la BCN su opinión sobre “la norma establecida en la Ley N° 20.000, que otorga libertad al juez respecto a la evaluación de si el porte de droga corresponde a consumo o tráfico de droga.
Se analiza la doctrina nacional encontrada, desde el año 2005 hasta la fecha, sobre la facultad judicial que permitiría determinar el contenido del concepto de ‘pequeña cantidad’ utilizado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, que sanciona el ‘microtráfico de drogas’, para intentar dilucidar si existen propuestas legislativas desde la doctrina, coincidentes o no, para regular tal facultad o para acotar la definición señalada.
II. Descripción de la materia analizada
La materia analizada se refiere al artículo 4° de la Ley N° 20.000, de 2005, que castiga con presidio menor en sus grados medio a máximo al que:
“sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º (…) a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”1.
Diversos autores nacionales2 coinciden en señalar que este tipo penal corresponde al llamado
‘microtráfico de drogas’ y que su introducción en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 buscó solucionar problemas de proporcionalidad de penas. Lo anterior, debido a que el artículo 5° de la anterior Ley N° 19.366 sancionaba con las mismas penas tanto a quien traficaba con grandes cantidades de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, incluso traspasando controles fronterizos, como a quien comercializaba pequeñas dosis de estas mismas a los consumidores finales, sin contemplar ninguna diferenciación respecto del disvalor de la conducta ni la mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Los mismos autores coinciden en que la cuestión dogmática consiste en determinar qué ha de entenderse por ‘pequeñas cantidades’.
Matus sintetiza el problema, al señalar3: “Al respecto, la ley ofrece una directriz clara: pequeña
cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo. En efecto, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligaría a sancionar a título de consumo y no de microtráfico, lo cierto es que ésta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma privilegiada de microtráfico al que realiza conductas de tráfico con las mismas pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante, o como señala el inc. final de este art. 4° de la Ley N° 20.000: imponer penas por este delito y no por la falta de consumo "cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título”.
III. Opiniones doctrinales sobre la facultad judicial de determinar qué ha de entenderse por ‘pequeñas cantidades’
La doctrina coincide, parcialmente, en que la Corte Suprema no entiende el concepto de ‘pequeña cantidad’ como un elemento normativo de la conducta, si no como un elemento ‘regulativo’, refiriéndose a aquellos elementos que, contemplados en la descripción típica de la conducta por el legislador, implican un mandato para el juez de decidir el caso a partir de sus particularidades concretas, renunciando entonces el legislador a regular la conducta4.
2 Entre otros, Matus Jean Pierre. “Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemáticos en la
aplicación práctica de la Ley Nº 20.000”, Revista Ius Et Praxis v. 11 n° 2 Talca, 2005. Disponible en: http://bcn.cl/18w9r
(Abril, 2013); MATUS ACUÑA, Jean Pierre, “Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 4° de la Ley N° 20.000, en autos sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, N° 993-2007 del Excmo. Tribunal Constitucional”, Revista Ius et Praxis. Año 14 n° 1, Talca 2008. Disponible en: http://bcn.cl/19468 (Abril, 2013); Narvaez Candias Pedro, “Revisión y análisis de criterios judiciales aplicados en la interpretación de la expresión pequeñas cantidades del artículo 4° de la Ley N° 20.000 en la Región de Coquimbo entre los años 2005 y 2009”, actividad formativa equivalente a tesis para optar al grado de Magíster en Derecho Penal, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2010. Ruiz Delgado Fernando, “El delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000.”. Revista Política Criminal, vol. 4 n° 8, Santiago, Diciembre 2009. Disponible en:
http://bcn.cl/18w5s (Abril, 2013); Navarro Dolmetsch, Roberto, “El delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrópicas del art. 4° de la Ley N° 20.000”. Disponible en: http://bcn.cl/19465 (Abril, 2013). Fernández Cruz sé Ángel, “El Nuevo Código Penal: una lucha por el discurso de la criminalidad”. Revista electrónica Política Criminal, N° 1, 2006, A5, pp. 1-30 (Abril, 2013).
3 Matus Acuña Jean Pierre. “Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemáticos en la aplicación
práctica de la Ley Nº 20.000”. Op. Cit.
4 Ruiz Delgado Fernando. Op. Cir. MATUS ACUÑA, Jean Pierre, “Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del
artículo 4° de la Ley N° 20.000, en autos sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, N° 993-2007 del Excmo. Tribunal Constitucional”. Op. Cit. Narvaez Candias Pedro, Op. Cit.
Además parte de la doctrina estima que esta es una interpretación errada de la Corte Suprema5,
y otra parte estima que es una interpretación acorde a sus facultades constitucionales, y que respeta los principios constitucionales del derecho penal6.
- Opiniones doctrinales favorables a la facultad
a. Jean Pierre Matus Acuña7
Señala que el concepto de ‘pequeñas cantidades’ no es normativo, sino regulativo, lo que significa que el Tribunal es quien está llamado a precisarlo, encontrándose constitucionalmente legitimado para someter su determinación a la jurisprudencia, ponderando todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Además cita la jurisprudencia de la Corte Suprema, del 19 de Julio de 2005, Rol N° 2005-5, destacando sus considerandos N° 9 y 10, que señalan:
“(…) un procedimiento legislativo de tipificación de conductas como el descrito es constitucionalmente aceptable, pues en su artículo 3o inciso primero, la Ley ha descrito categóricamente el hecho al que se impondrá una pena (traficar) y, en el artículo 4o inciso segundo, mediante la referencia al concepto puramente orientador (regulativo) de la pequeña cantidad, ha entregado al juez la decisión relativa a bajo qué presupuestos se acreditará al autor una reducción del castigo. Por supuesto, con ello se introduce en la determinación de las condiciones que darán lugar a la privilegiante un margen de incertidumbre; pero, con arreglo a lo que se ha expresado más arriba, ello es inevitable”.
b. Pedro Narvaez Candias8
Señala que “la técnica legislativa empleada en la construcción del delito aparece como adecuada en relación a los Principios y Garantías del nuevo Sistema Procesal Penal, al amparo del cual entró en vigencia la norma del citado artículo 4°, pues la facultad entregada al juez para determinar que se entiende por “pequeña cantidad” habría sido utilizada debidamente por los tribunales en genera de la región examinada (la Cuarta Región), pues al igual que sus pares nacionales, habrían tomado en cuenta variadas circunstancias que derivan de la norma penal y del caso concreto, permitiendo que el juez le dé un contenido material al concepto normativo y por lo tanto, regularían debidamente el elemento “pequeña cantidad” y configurarían correctamente el tipo penal de microtráfico. Lo anterior le permitiría además, distinguirlo con suficiente claridad de las otras figuras penales asociadas al artículo 4°, esto es, del tráfico ilícito y del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.”.
Señala además que “(…) el sistema de establecer por la ley las cantidades mínimas o máximas que regulen el concepto pequeña cantidad del delito, como ocurre en algunas legislaciones comparadas no aparece como una solución político criminal justa y equitativa, pues importaría entregar al juez un elemento rígido o abstracto que le impediría o le dificultaría valorar ciertas circunstancias del hecho, especialmente cuando la sustancia está destinada a un tratamiento médico o a su uso o consumo personal. Por lo tanto este sistema excluye toda labor de
5 Ruiz Delgado, Fernando. Op. Cit.
6 Matus Acuña Jean Pierre, “Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 4° de la Ley N° 20.000, en autos
sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, N° 993-2007 del Excmo. Tribunal Constitucional”. Op. Cit. También, Narvaez Candias, Pedro, Op. Cit.
7 Op. Cit. 8 Op. Cit.
apreciación judicial, reduciendo el asunto a una mera verificación matemática de cumplimiento del límite impuesto, llevando necesariamente a la imposición mecánica de la pena y perdiendo de vista la “proporcionalidad” que se busca con la introducción de esta modalidad del tráfico ilícito de drogas.
En consecuencia, dejar en manos del juez de la causa la labor de interpretar que se entiende en cada caso por ‘pequeña cantidad’ aparece como la vía más conveniente para que pueda apreciar todas las circunstancia del hecho, regule normativamente la configuración del delito de microtráfico y, finalmente, quede en condiciones de aplicar una pena menor a la asignada al tráfico ilícito de drogas, cumpliendo con fidelidad y de mejor manera con la “ratio legis” de la norma penal.”.
c. José Ángel Fernández Cruz9
Destaca la inclusión de la figura del microtráfico, señalando que ésta:
“(…) pone en evidencia la perversidad del modelo penal de seguridad ciudadana. Si bien, esta figura penal representa una mejor adecuación al principio de proporcionalidad de las penas, ya que atribuye una menor penalidad al tráfico de pequeñas cantidades de drogas, su ratio legis manifestada expresamente en el correspondiente Mensaje del Gobierno- obedece a la intención de erradicar una práctica judicial bajo la vigencia de la derogada Ley 19.366 sobre drogas, que al no diferenciar entre microtráfico y tráfico de drogas, calificaba como falta de consumo hechos que claramente constituían tráfico. Resulta sorprendente que un Mensaje de una Ley realice una insinuación cercana a la prevaricación”.
- Opiniones doctrinales contrarias a la facultad
a. Fernando Ruiz Delgado10
Señala que en este caso el legislador renuncia a regular la conducta, entregando la misma a la decisión absoluta del juez, vulnerando el principio de tipicidad, al no determinarse la conducta sancionada, e incluso hace imposible la aplicación de la presunción de conocimiento de la ley, ya esta se construye en el propio caso por el sentenciador, a posteriori de la ejecución del hecho. También señala que:
“se hace una equivocada interpretación del elemento "pequeña cantidad", pues se otorga al juez la facultad de echar mano de un sinfín de elementos en donde la imaginación puede no llegar a tener límites, con el propósito de llenar de contenido el referido concepto”.
Critica la sentencia de la Corte Suprema, de 19 de Julio de 2005, Rol 1990-2005, ya señalada, argumentando que, prácticamente, desaparece el elemento especializante del delito, al ser indeterminado.
A título ejemplar, podría parangonarse a lo que sucedería si el legislador hubiese contemplado, en el delito de parricidio, en vez de la designación específica de los parientes respecto de los cuales se comete dicho delito, simplemente la expresión “El que matare a otro con quien
9 “El Nuevo Código Penal: una lucha por el discurso de la criminalidad”. Revista electrónica Política Criminal, N° 1, 2006,
A5, pp. 1-30 (Abril, 2013).
estuviere ligado por vínculos familiares”, sin especificar a qué tipo de vínculos se refiere o que debe entenderse por ‘vínculo familiar’. Sólo el sentenciador estaría en condiciones de solucionar el concurso aparente de leyes penales, no así el intérprete de la ley.
b. Carabineros de Chile11
Los representantes de Carabineros de Chile, ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, respecto de los problemas que se advertían en esta figura, señalaron que: “(…) si bien la nueva norma concede al juez la posibilidad de calificar esta conducta, su existencia no aparece suficientemente diferenciada con la del delito de tráfico, ya que no determina cuales serán los factores que permitan hacer un distingo claro y objetivo entre el primer delito y el microtráfico. Con ello, se puede producir un efecto no deseado, cual es que actividades ilícitas que, por las cantidades incautadas perfectamente pueden ser constitutivas de tráfico –con penas de cinco años y un día a quince años- podrán ser calificadas por los sentenciadores como “microtráfico” y aplicar una pena de sesenta y un días.”.
IV. Opiniones doctrinales sobre la conveniencia, o no, de definir legalmente el concepto “pequeñas cantidades”
No se han encontrado autores nacionales que se declaren proclives o favorables a definir en la ley, que ha de entenderse por pequeñas cantidades de droga, para distinguir el microtráfico del tráfico.
A continuación, se señalan los argumentos específicos que se han encontrado en contra de establecer legalmente esta definición, dados por algunos autores.
1. Fernando Ruiz Delgado12
Para proponer una solución, sostiene que:
“(…) se ha complejizado el problema puesto que se ha desatendido el espíritu subyacente en la creación de esta figura. En efecto, debido a que las circunstancias del porte, tenencia o posesión se han analizado a la luz de los artículos 3° y 4° y no a la luz del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, se ha producido una confusión que ha llevado a que, verbigracia, el grado de pureza sea usado como un elemento discriminante del artículo 4° en relación con el 3°. Si en el caso concreto, el juez analiza si las circunstancias del porte, posesión o tenencia o el grado de pureza de la sustancia pueden llevarle a concluir que estas, racionalmente, pueden ser destinadas a un consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, entonces cabrá la sanción conforme al artículo 4° o 50 según si el sujeto activo acredita que estaban destinadas efectivamente para su consumo. Esta será entonces la “pequeña cantidad” del caso concreto. Si no pueden estar destinadas a este consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, cabrá analizar la conducta según lo prescrito en el artículo 3°. En este análisis, no puede desatenderse las circunstancias personales del autor, como son su grado de dependencia del consumo de drogas, cantidad de dosis, habitualidad, tipo de sustancias que consume, etc. Ello implicar entonces que, la “pequeña cantidad” es un elemento a determinar
11 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín N° 2439-20, p. 12,
citado por Ruiz Delgado, Fernando, en “El delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000.”. Op. Cit.
“ex post” y no “ex ante”. La diferencia con el criterio de los elementos regulativos del tipo es que ellos son los señalados en el inciso final del artículo 4° en relación con el consumo, los que permiten llenar de contenido el elemento “destinación al consumo” pero no buscan llenar de contenido directamente el elemento “pequeña cantidad”. Este último será una consecuencia del primero. Esta es la interpretación que nos permitiría, a nuestro juicio, dar un a mejor solución al problema concursal aquí planteado”.
Por lo tanto, propone analizar las circunstancias del porte, tenencia o posesión bajo el punto de vista del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, para luego, una vez confirmada la hipótesis de que efectivamente se trata de consumo personal, determinar que ha de entenderse por ‘pequeña cantidad’, en relación a ese consumo personal, y todo ello, considerando las circunstancias personales del autor.
Señala que la sola referencia de la ley a la ‘pequeña cantidad’ no basta por sí sola para determinar la norma aplicable (artículo 3° o 4° de la Ley N° 20.000), siendo necesaria la aplicación de otros elementos para que el fiscal y el juez puedan resolver el problema, y que es inconveniente establecer cantidades mínimas o máximas en la ley, debido a las dificultades del juzgamiento del caso concreto y a la escasa integración de conceptos extrajurídicos en esta materia.
Finalmente, señala que no puede atenderse a una cantidad única y establecida en la norma, pues en este supuesto muy pocos casos quedarían comprendidos en la norma.
2. Carabineros de Chile13
Las críticas de sus representantes, ya señaladas, atienden a la inexistencia de factores que permitan distinguir clara y objetivamente entre tráfico y microtráfico.
3. Luis Fernando Rey Huidobro14
Señala que:
“También la doctrina y jurisprudencia españolas, mucho tiempo antes, habían advertido los problemas que se derivan de legislaciones de este tipo. Dicho autor, al referirse a este aspecto señala que “(…) Por todo lo expuesto, deslindar la cantidad que puede estimarse para el consumo de la destinada al tráfico es algo, como señala Rodríguez Devesa, muy difícil y que exige estar a cada caso concreto; de ahí que autores como Arroyo (al que siguen Muñoz Conde y Belloch) sean partidarios, por razones de seguridad jurídica, de introducir legislativamente un criterio de mínima cuantía a establecer en función se la dosis media que requiere un toxicómano (…); otros, por contrario, como García Pablo, entienden, que todo intento de limitar
13 Op. Cit. 14 Op. Cit.
al máximo el arbitrio judicial en este campo “cuantificándolo” va condenado al fracaso, debido a la variedad y heterogeneidad de factores que deben ser temidos en cuenta y que siguieren la objetivación del criterio judicial”.
V. Definición jurisprudencial de “pequeñas cantidades”
No se han encontrado en la doctrina nacional definiciones de lo que ha de entenderse por “pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas”, en los términos utilizados por el artículo 4° de la Ley N° 20.000, que sanciona el microtráfico de drogas, y que no penaliza el transporte, guarda o porte de pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, cuando estén destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
Sin embargo, la doctrina coincide al identificar las definiciones y elementos aplicados por los tribunales nacionales, como circunstancias o elementos indiciarios, al decidir sobre la aplicación del artículo 4° de la Ley N° 20.00015.
Tales criterios judiciales son: a) la cantidad de droga incautada, b) la pureza o calidad de la droga, c) la formas de ocultamiento de la droga, d) la tenencia de materiales o elementos de elaboración o distribución, e) la proyección de las dosis posibles de obtener, f) la formas de distribución, g) la situación socioeconómica, y h) la condición de consumidor habitual o no consumidor.
15 Principalmente Narvaez Candias Pedro, Op. Cit. Cita la jurisprudencia estudiada por Cisternas Velis, Luciano, “El
Microtráfico. Análisis crítico a la normativa, doctrina y jurisprudencia”; Editorial Librotecnia, Santiago, 2009, p. 129, señalando: “Los criterios señalados por el autor se basan en las 282 sentencias que recopiló y analizó a nivel nacional entre los años 2005 y hasta mediados del año 2009. Varios de estos fallos son utilizados en las siguientes citas sobre jurisprudencia.”; Matus Acuña, Jean Pierre. “Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemáticos en la aplicación práctica de la Ley Nº 20.000”. Op. Cit. Ruiz Delgado, Fernando, Op. Cit. Navarro Dolmetsch Roberto, “El delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrópicas del art. 4° de la Ley N° 20.000”. Disponible en: http://bcn.cl/19465 (Abril, 2013). Matus Acuña, Jean Pierre, “Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 4° de la Ley N° 20.000, en autos sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, N° 993-2007 del Excmo. Tribunal Constitucional”. Op. Cit.
