R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

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Texto completo

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Recurso de apelación interpuesto por Paulina Mata Monge, en contra del acto de adjudicación del Concurso UCR-04-2016, promovido por el Fideicomiso UCR/BCR 2011, para la construcción de la Facultad de Odontología de la Universidad de Costa Rica (UCR), adjudicada a favor del Consorcio Gonzalo Delgado- PRODEYCO, por un monto de ¢6.030.000.000,00. (seis mil treinta millones de colones

exactos).---RESULTANDO

I. Que la señora Paulina Mata Monge, presentó en fecha 31 de agosto del 2016, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación del concurso UCR 04-2016 promovido por el Fideicomiso UCR/BCR 2011, para la construcción de la Facultad de Odontología de la Universidad de Costa Rica adjudicada a favor de Consorcio Gonzalo Delgado - Prodeyco, por un monto de ¢6.030.000.000,00. ---II. Que mediante auto del 05 de setiembre del 2016, esta División solicitó al Fideicomiso el expediente administrativo del concurso, a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad del recurso. ---III. Que mediante oficio N° FIDOP-2016-9-250 del 5 de setiembre del 2016, presentado ese mismo día ante esta Contraloría General, la Administración licitante remitió el expediente administrativo del concurso. ---IV. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias

pertinentes.---CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Consta en el acta de apertura de Ofertas del Concurso N° 04-2016, para la Construcción de la Facultad de Odontología de la UCR, del día 12 de julio del 2016 que se presentaron las siguientes ofertas: Oferta N° 1 Estructuras S.A., Oferta N° 2 Constructora Proycon S.A., Oferta N° 3 Proinsa, Oferta N° 4 Constructora Vanderlaat y Jiménez, Oferta N° 5 Edificar, Oferta N° 6 Gonzalo Delgado / Prodeyco (ver folios 189 al 193 del expediente de contratación).---

II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PRESENTADO POR LA SEÑORA PAULINA MATA MONGE. a) Sobre la legitimación de la apelante: Para efectos del conocimiento del

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presente recurso de apelación, resulta necesario atender lo establecido en el numeral 180 incisos a) y b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), en el sentido que será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento, aquel recurso de apelación en el que se advierta los siguientes casos: “a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo; b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamentebeneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. (…)”. De conformidad con lo expuesto, previo al conocimiento por el fondo del recurso, resulta necesario -en respeto al ord-enami-ento jurídico- determinar la legitimación que ost-enta la apelante. Al respecto indica la apelante que cuenta con legitimación para recurrir el acto de adjudicación al amparo de los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), 176 Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) y 46 de la Constitución Política (CP) en tanto que ostenta un interés legítimo actual, propio y directo en su calidad de graduada de la UCR, usuaria de las Instalaciones Deportivas de esa Universidad -lugar donde planea la construcción de la Facultad de Odontología-, vecina de la zona y con ocasión de su derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Considera que su interés es actual al presentar su recurso dentro del plazo de ley y respecto a una situación que es actual; es propio y directo respecto a aspectos ambientales, deportivos, recreativos y paisajísticos que están en juego debido a la falta de planeación, debido proceso y la normativa ambiental, así como la salud pública. Manifiesta desatención al artículo 88 de la LCA y 93 RLCA debido a la falta de publicación de la adjudicación en La Gaceta, pese a su obligatoriedad máxime al tratarse del uso de fondos públicos y la afectación del interés de la comunidad, así como en atención a los principios de transparencia y publicidad. Aunado a lo anterior es criterio de la recurrente que no consta en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) la valoración de otras alternativas para la construcción de la Facultad de Odontología ni la justificación de la selección del lugar que las autoridades universitarias están designando para el proyecto, tampoco consta que se haya incluido la Facultad de Odontología. Se hace mención a la normativa constitucional y ambiental, se alude al principio In Dubio Pro Actione con la intención de que los aspectos formales sean valorados sin rigurosidad excesiva, y de acuerdo a la jerarquía de fuentes en materia de contratación administrativa, la Constitución Política se ubica por encima de dicho Reglamento de manera que conforme a su artículo 46, los consumidores y los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, un ambiente sano, y a

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intereses económicos que se ven afectados por la licitación de marras y la adjudicación que se apela. Señala que conforme al artículo 50 de la Constitución Política, el Estado debe procurar el bienestar de los habitantes bajo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que le legitima para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y reclamar la reparación del daño causado, considerando las actuales condiciones ambientales de la finca donde se pretende la construcción del edificio de Odontología, la cuál es utilizada para la práctica de deportes y recreación, siendo que se verán afectadas ya que se eliminará gran parte del sendero, la cancha de futbol, las canchas de básquet y arena, además de la contaminación que se generará, sinergia social y amortiguador del bosque ribereño de la Quebrada Sabanilla y el Río Torres que forma parte de los pocos remanentes del bosque húmedo pre montano en el cantón de Montes de Oca y Valle Central. Indica además, que ocasionará un impacto en la salud, en los bosques aledaños, e implica la destrucción de riquezas ambientales y sociales tales como: más de 70 árboles maduros, una área de aproximadamente 20.000 metros cuadrados, el sendero del sector norte de las piscinas, amplias zonas verdes arboledas, un volumen de suelo de 30.000 m3 que es esponja natural mitigadora de inundaciones urbanas, 4 canchas de deporte. Se hace mención del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, en cuanto a la participación de los habitantes en la toma de decisiones relacionadas con el medio ambiente y del artículo 33 de su reglamento en cuanto a la responsabilidad ambiental del desarrollador, criterios de participación que para el caso concreto no fueron aplicados, ya que las autoridades universitarias están enteradas de que gran parte de la comunidad usuaria y vecina del campus, está en desacuerdo con el desarrollo de más construcciones en las áreas verdes de las instalaciones deportivas a partir del segundo semestre del año 2014. Criterio de la División: En primera instancia es necesario hacer ver, que estamos ante un procedimiento de contratación administrativa en el cual la Administración valora sus necesidades y a partir de ellas dispone la mejor forma de satisfacerlas a través de una serie de condiciones técnicas, jurídicas y financieras. Al amparo de lo anterior, se entiende que previo a la adjudicación de un procedimiento de contratación administrativa, por medio de la cual se logra la vinculación de aquella persona física o jurídica que brindará el bien o servicio requerido por la Administración- existe una fase de consolidación del cartel que en el momento procesal oportuno, puede ser objetado o recurrido ante la instancia correspondiente. En el sentido expuesto, la actuación de la Administración Pública se integra por una serie de etapas consecutivas y preclusivas que -bajo un orden establecido- deberían llevar a la satisfacción eficiente del interés público, de ahí la importancia de gestionar su oposición al acto administrativo en el momento adecuado y ante las autoridades competentes, antes de llegar a la etapa procesal en la que nos

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encontramos en este momento. Bajo este orden de ideas, debe tenerse claro como segundo aspecto, que la presente contratación ha sido tramitada por el Fideicomiso UCR/BCR 2011, el cual se encuentra regido en su actividad contractual por los principios de la contratación administrativa y no por el régimen ordinario previsto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, no obstante como parte de esos principios se encuentra el de control de los procedimientos y por su causa, es que se aplica a los Fideicomisos el régimen recursivo ordinario de la contratación administrativa, concretamente el recurso de apelación ante la Contraloría General de la República en los casos que por su monto así corresponda. Esta sujeción al régimen recursivo de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), implica desde luego que resulte aplicable las normas que regulan su procedencia, siendo una de ellas, precisamente la referida a la legitimación para recurrir, la cual se encuentra prevista en los artículos 85 de la Ley y 176 de su Reglamento. De la relación de ambas normas se establece con claridad que para impugnar un acto final de procedimiento en materia de contratación administrativa, el recurrente debe contar con un interés legítimo, actual, propio y directo. En este orden, ha de entenderse por legítimo, como apegado al ordenamiento, actual que se encuentre vigente e insatisfecho, propio, que responda a un interés o pretensión de quien lo presenta, y directo, vinculado directamente con el proceso que se impugna. Sin embargo, en esta materia para que las características de ese interés se encuentren presentes, resulta requisito esencial para su configuración, el que se haya presentado oferta al concurso, y ello es así, porque ese interés que debe estar presente para recurrir debe encontrarse ligado con una pretensión posible de resultar readjudicatario del concurso ante una eventual anulación del acto de adjudicación. Sobre este tema, este Despacho ha señalado que: "(...) De la norma transcrita se desprende que indispensablemente para interponer recurso de apelación ante esta instancia, no basta con tener un interés simple, sino que por el contrario, es preciso contar con un interés que sea legítimo, actual, propio y directo. De lo contrario se entenderá que el recurrente carece de legitimación y en consecuencia, su recurso será rechazado sin mayor trámite. Ahora bien, en relación con este interés especial que se requiere para recurrir ante este órgano contralor los actos finales de los procedimientos de contratación en los que por monto proceda, esta División ha sido del criterio que resulta indispensable haber presentado oferta dentro del procedimiento de contratación que se recurre. De ahí que el haber presentado oferta a concurso se configura como un requisito básico para poder accionar en esta vía, siendo una condición necesaria pero no suficiente para ostentar la legitimación suficiente para la interposición de la impugnación. Se dice que la presentación de oferta resulta ser una condición necesaria pero no suficiente para recurrir, en el entendido que si bien se trata de un requisito insoslayable, no es el único, para acreditar la legitimación, puesto que adicionalmente es necesario que la oferta sea susceptible de ser readjudicataria del procedimiento de contratación. Es decir, que existan

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posibilidades reales de que la oferta de quien recurre se configure como la mejor oferta sometida a concurso, al tenor de las reglas cartelarias. Para ello, la propuesta del recurrente no solamente debe superar las cláusulas y condiciones de admisibilidad para convertirse en una oferta elegible, sino que adicionalmente, debe acreditar que supera a las demás ofertas elegibles, de existir éstas, en el resultado de la ponderación de los parámetros que conforman el sistema de evaluación. Evidentemente, para poder realizar tal acreditación el primer requisito es haber presentado una oferta legítima al procedimiento de contratación del que se trate, restringiendo así la legitimación para presentar recursos de apelación ante esta Contraloría General de la República a los oferentes del procedimiento de contratación. En esos mismos términos se ha pronunciado este órgano contralor, entre muchas otras, en la resolución R-DCA-539-2011 de las diez horas del veintiséis de octubre de dos mil once, en la que en un caso con un recurrente que no presentó oferta en el concurso se resolvió que: "En el caso que nos ocupa, la empresa recurrente no presentó oferta al concurso que impugna (...). Consecuentетente, no cuenta con la legitimación para incoar un recurso de apelación, toda vez que quienes impugnan en esta vía son aquellos oferentes cuyas propuestas pueden llegar a ser readjudicadas, motivo por el cual también debe rechazarse de plano su recurso, al carecer de la legitimación necesaria para recurrir la licitación de mérito. De conformidad con lo expuesto procede rechazar de plano por improcedencia manifiesta el recurso de apelación". (el subrayado no corresponde al original) (ver resolución N° R-DCA-755-2015 del 28 de setiembre del 2015). Así las cosas, conforme a las reglas de la contratación administrativa, para ostentar legitimación y recurrir válidamente el acto de adjudicación del presente concurso, resulta necesario haber presentado oferta formal y ostentar -además- una posibilidad real de constituirse en adjudicatario del concurso de frente a las condiciones dispuestas en el cartel y la metodología de evaluación establecida. En ese sentido, con vista en el expediente de contratación, consta en el acta de apertura de ofertas del concurso 04-2016 para la Construcción de la Facultad de Odontología de la UCR, que el día 12 de julio del 2016 únicamente se presentaron las ofertas de las siguientes empresas: Estructuras S.A., Constructora Proycon S.A., Proinsa, Constructora Vanderlaat y Jiménez, Edificar, Gonzalo Delgado / Prodeyco (ver hecho probado N° 1); sin que se logre acreditar la participación de la señora Paulina Mata Monge y consecuentemente sin ninguna posibilidad de resultar adjudicataria del concurso, careciendo -en los términos antes consignados- de legitimación para recurrir. En la especie, lo que la señora Mata Monge realiza es una lectura abierta de la legitimación en materia de contratación administrativa, pretendiendo se reconozca prácticamente una "acción popular" para todo aquel que por diferentes razones no se encuentre a favor de un acto de adjudicación, con independencia de si participó o no en el respectivo concurso. Al respecto, debe tenerse presente que la legitimación para presentar recurso de apelación en esta materia, deviene en limitada exclusivamente para aquellos que han presentado

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oferta al concurso, y ello en función de la especialidad de la materia que además se encuentra regulada por Ley especial. De ahí que no pueda asumirse en este caso, la existencia de una legitimación para recurrir extensiva a todas aquellas personas que no presentando oferta al concurso, se consideren directa o indirectamente afectadas por los resultados del proceso, no existiendo bajo el contexto del recurso de apelación en contratación administrativa una protección a intereses colectivos o difusos. Así las cosas, procede el rechazo de plano del recurso de apelación interpuesto por falta de legitimación. De conformidad con el artículo 183 del RLCA se omite referirse al resto de aspectos señalados por la recurrente en el tanto que no son de interés para efectos de lo que será resuelto en la parte dispositiva de la presente

resolución.---POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y 180 inciso b), del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta, por falta de legitimación, el recurso de apelación presentado por Paulina Mata Monge, en contra del acto de adjudicación del Concurso UCR-04-2016, promovido por el Fideicomiso UCR/BCR 2011, para la construcción del proyecto de la Facultad de Odontología de la Universidad de Costa Rica, adjudicada a favor del Consorcio Gonzalo Delgado-PRODEYCO, por un monto de ¢6.030.000.000,00. (seis mil treinta millones de colones exactos). 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agostada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.

---Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Estudio y redacción: Gerardo Villalobos Guillen GVG/pus

NN: 12050 (DCA-2325-2016) NI: 23505, 23860

Ci: Archivo central G: 2016003052-1

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado

Alfredo Aguilar Arguedas Gerente Asociado a.i

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