UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“El procedimiento para adoptar frente a la tutela judicial efectiva y los derechos constitucionales de los grupos de difícil adopción”
AUTORA: Andrea Carolina Flores Ruiz
ASESOR: Ab. Fernando Caicedo Banderas.
I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ambato, 21 de Octubre de 2013
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Dirección de Investigación de la UNIANDES, Certifico que Andrea Carolina Flores Ruiz, alumna de la Universidad Regional Autónoma de los Andes desarrolló su Trabajo de Graduación para la Obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República con el Tema: “EL PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR FRENTE A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS GRUPOS DE DIFÍCIL ADOPCIÓN”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
La interesada puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
II
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Andrea Carolina Flores Ruiz, alumna de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declara en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de Trabajo de Graduación para la Obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República con el Tema: “El procedimiento para adoptar frente a la tutela judicial efectiva y los derechos constitucionales de los grupos de difícil adopción”, así como las expresiones vertidas en la misma son de su autoría, quien lo ha realizado en base a recopilaciones bibliográficas, investigaciones de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asume la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
III
DEDICATORIA
Esta tesis, la dedico a Dios por darme la oportunidad de vivir, junto a las personas que amo y poder cumplir todas las metas propuestas, y de manera especial a mi familia, a Doménica y Evelyn porque las amo infinitamente son el apoyo más sincero e inocente en mí vida, gracias por su amor y apoyo incondicional siempre y a mis amados padres, que han sido mi mayor fuente de inspiración y esfuerzo para poder culminarla; querido Papichi le amo muchísimo a pesar de nuestras diferencias y distancia física siento que está conmigo siempre en mi corazón, por su esfuerzo y trabajo incondicional, por siempre darme lo mejor, por todo el tiempo, apoyo y amor único de padre, porque me ha enseñado siempre hacer las cosas correctas, y porque todo lo que me ha enseñado ha sido evitando que repita sus errores, gracias Papa, a mi amada Madre, la amo infinitamente de manera indescriptible porque ha sido el mayor ejemplo de lucha, amor y entrega en mi vida por toda la paciencia, y apoyo incondicional que me ha brindado, por enseñarme a luchar a pesar de las circunstancias, y darme la vida con su vida entera, porque día a día está presente en mi vida, sé que esta tesis nos ha costado tanto a las dos, te amo Mama, queridos padres siempre me han enseñado que debo ser mejor que ustedes pero tengo siempre presente que ustedes jamás morirán en la grandeza de mi sentimiento los amo.
IV
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi querido maestro Dr. Santiago Alvarado quien ha sido una fuente de motivación diaria, por todo el respeto, consideración, y apoyo y enseñanza que me ha ayudado a poder desarrollar esta tesis.
A mi estimado profesor Dr. Marco Andrade por su apoyo y ayuda incondicional en el desarrollo de esta tesis, por todas las enseñanzas, y correcciones que me ayudaron a poder culminar este proyecto.
Al Dr. Fernando Caicedo, que con su sabiduría ha conducido de manera idónea este trabajo propuesto, y a todos mis Tutores que con su experiencia y conocimientos contribuyeron a mi formación profesional.
V
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDOS PÁG.
PORTADA ... CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ... I DEDICATORIA ... III AGRADECIMIENTO ... IV ÍNDICE GENERAL ... V RESUMEN EJECUTIVO ... IX EXECUTIVE SUMARY ... X
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 1
SITUACIÓN PROBLEMICA ... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECIFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 6
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 6
VI
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS
CAPÍTULOS DE LA TESIS ... 7
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ... 8
CAPITULO I ... 9
1. MARCO TEÓRICO ... 9
EPÍGRAFE I ... 9
1.1. Orígenes de la Adopción ... 9
1.1.1. La Adopción en la Antigüedad ... 9
1.1.2. Adopción en Ecuador ... 11
EPIGRAFE II ... 13
1.2. LA ADOPCIÓN DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES ... 13
1.2.1. Definición de la Adopción ... 13
1.2.2. Naturaleza Jurídica y Finalidad ... 14
1.2.3. Principios de la Adopción ... 14
1.2.4. Procedimiento para adoptar ... 20
El Proceso General de adopciones se desarrolla bajo un procedimiento establecido y diferenciado por sus fases: ... 20
1.2.4.1. Estudio e informe sobre la situación física, sicológica, legal, familiar y social de la persona que va a adoptarse ... 20
1.2.4.2. Aptitud legal del niño niña y adolescente para ser adoptado ... 21
1.2.5. Fases de la Adopción ... 22
1.2.5.1. Fase Administrativa ... 22
VII
EPIGRAFE III ... 26
1.3. Grupos de difícil adopción ... 26
1.3.1. La adopción y los grupos de difícil adopción ... 26
1.3.2. Realidad Jurídica de los Grupos de Difícil Adopción ... 26
1.3.3 Grupos de difícil adopción ... 28
1.3.3.1. Niños Niñas y Adolescentes con Discapacidad ... 30
1.3.3.2. Grupo de hermanos ... 31
1.3.3.3. Niños y niñas mayores de cuatro años ... 32
1.3.3.4. Niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos minoritarios ... 32
1.3.3.5. Niños, Niñas y Adolescentes con Enfermedades Catastróficas Graves o Crónicas . 34 1.3.3.6. Niños Niñas Y Adolescentes Con Enfermedades Raras, Minoritarias o Huérfanas 34 EPIGRAFE IV ... 36
1.4. Adopción Internacional ... 36
1.4.1. Procedimiento de Adopción Internacional ... 37
1.4.2. Dirección De Adopciones Del Ministerio de Inclusión Económica y Social ... 38
1.4.3. Comité de Asignación Familiar ... 38
4.1.5. Derecho Comparado en materia de Adopciones ... 40
1.4.5.1. CHILE ... 40
1.4.5.2. ARGENTINA ... 41
1.4.5.3. COLOMBIA ... 42
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 45
VIII
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 46
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR SELECCIONADO PARA LA INVESTIGACIÓN ... 46
2.2. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 46
2.2.1. METODOS ... 46
Cuali - Cuantitativa ... 47
2.2.3. HERRAMIENTA ... 48
2.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO ... 48
2.3.1. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ... 48
2.4.1. ENTREVISTA ... 50
ANÁLISIS ... 54
2.4.2. ENCUESTA ... 56
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 62
CAPÍTULO III: MARCO PROPOSITIVO ... 63
3.1. Desarrollo de la propuesta ... 63
3.1.1. Antecedentes ... 63
3.1.2. Desarrollo ... 64
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 70
CONCLUSIONES GENERALES ... 71
IX
RESUMEN EJECUTIVO
El trabajo de investigación desarrollado, se ha enfocado en el estudio de la falta de un procedimiento adecuado para la adopción de los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción, y la continua situación de vulnerabilidad de estos, por la violación de sus derechos constitucionales; es necesaria una investigación de esta naturaleza, porque permite determinar un problema jurídico de actualidad, que implica a los grupos de atención prioritaria como son los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción y sus derechos constitucionales.
El Estado tiene la obligación de adoptar políticas efectivas y normas vigentes que reconozcan y efectivicen los derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción, sin embargo aún existen vacíos legales no solo en su procedimiento si no en su reconocimiento legal. El efectivo goce de los derechos de la niñez y adolescencia con características especiales, discapacidades o con enfermedades, no puede visualizarse sin un adecuado procedimiento y reconocimiento en la ley, su realidad los coloca en una situación de desventaja, y vulnerabilidad.
El tema de la investigación es una realidad y por tanto un tema de actualidad justificado en la existencia de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el que los niños, niñas y adolescentes con características especiales se encuentran reconocidos como grupos de atención prioritaria, es decir sujetos de derechos que requieren medidas necesarias y prioritarias a favor de sus derechos.
La investigación fue desarrollada con una metodología histórica, bibliográfica y analítica que ayudó a estudiar la cronología, conceptos, definiciones y teoría del tema planteado, toda la investigación ayudo a determinar el problema jurídico con bases científicas y reales, de tal manera que al final de la investigación el resultado fue una visión real, histórica y científica del problema, para poder encontrar la solución más efectiva.
X
EXECUTIVE SUMARY
The developed research has focused on the study of the lack of a suitable procedure for the adoption of children and adolescents in difficult adoption , and the continued vulnerability of these , by the violation of their constitutional rights ; investigation is required of this nature because it identifies current legal issue that involves the priority groups such as children and adolescents in difficult adoption and their constitutional rights.
The State is required to adopt effective policies and regulations that recognize and effectively exercised the constitutional rights of children and adolescents in difficult adoption , however there are still loopholes in its procedure not only if not in legal recognition. The effective enjoyment of the rights of children and adolescents with special characteristics, disabilities or diseases , can not be viewed without proper procedure and recognition in law , their reality puts them in a disadvantage and vulnerability.
The theme of the research is a reality and therefore justified a topical issue in the existence of a State Constitutional Rights and Justice , in which children and adolescents with special features are recognized as priority groups , is ie requiring rights holders and priority measures for their rights .
The research was developed with a historical methodology and analytical literature study helped chronology, concepts, definitions and theory of issue raised , all research helped determine the legal problem and real scientific basis , so that at the end of research the result was a real vision , historical and scientific problem in order to find the most effective solution .
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
De acuerdo con nuestra norma constitucional en su artículo 44, el Estado está obligado a velar y garantizar de manera prioritaria el cumplimiento y ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, derechos que prevalecerán frente a los derechos de las demás personas, de acuerdo con este precepto. El derecho de un medio familiar adecuado, se aplica no solo bajo una normativa interna adecuada sino con una convencionalización del Ordenamiento Jurídico, ya que dentro de este encontramos derechos importantes y transcendentales para el desarrollo de la niñez y adolescencia, en función de su consideración de grupos privilegiados y vulnerables.
Los niños, niñas y adolescentes que por circunstancias de la vida, se encuentran indefensos frente a las actuaciones de sus padres, están bajo la tutela judicial efectiva del estado, y por lo tanto constituyen sujetos de derechos que deben ser reconocidos de manera adecuada en la ley y deben ser tratados de manera prioritaria frente a las demás personas. Así mismo el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia reconoce el interés superior del niño como: “ un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes e imponen a todas las autoridades administrativas y judiciales y las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y actuaciones para su cumplimiento” , dentro de esta disposición se encuentra también el de mantener un equilibrio justo en el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción o con características especiales y sin un medio familiar adecuado, de tal manera que cuando se efectiviza su derechos obtiene una respuesta efectiva y oportuna de los órganos competentes velando por su protección y tutela.
Si bien es cierto que el derecho a un medio familiar adecuado se encuentra reconocido en el ordenamiento jurídico, no quiere decir que con ello se encuentre garantizando totalmente y efectivizado este derecho, por cuanto además del reconocimiento del derecho se debe también reconocer a los sujetos titulares del mismo.
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en la Constitución de la República en el artículo 41 y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se debe velar por el interés superior no solo en ese momento, sino durante el ejercicio de este derecho, existen situaciones en las que están inmersos niños niñas y adolescentes con características especiales, sujetos en situación de doble vulnerabilidad y por lo mismo el Estado debe involucrarse por completo cumpliendo con la obligación de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
SITUACIÓN PROBLEMICA
La privación de un medio familiar adecuado, en nuestro país es una constante vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes, y mucho más de aquellos con características especiales, existen varios grupos de niños, niñas y adolescentes que corren riesgos al no estar dentro de una familia estable, por lo que se ven necesitados de un cuidado exterior a su familia de origen, entre ellos: huérfanos, abandonados, maltratados, hijos de adolescentes, niños que viven junto a sus padres privados de libertad, hijos de emigrantes, niños privados temporal o definitivamente de su medio familiar.
La Adopción como una figura jurídica de protección familiar y social asegura el bienestar y desarrollo integral de quienes no tienen una familia con quien crecer. Considerando que el Ecuador a partir del año 2008, se convirtió en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como lo establece en su artículo 1 de la Constitución conforma un sistema cuya base fundamental son los derechos, su reconocimiento protección y sobre todo garantía de los mismos.
Dentro de ese modelo de organización del estado, la adopción es uno de los medios por el cual la Constitución y el estado ecuatoriano garantizan la aplicación directa e inmediata de los derechos de la niñez y adolescencia y el efectivo goce de estos.
La institución de la Adopción constituye el Sistema Tutelar más recomendable para satisfacer las necesidades subjetivas y materiales de los niños, niñas y adolescentes, y es por ello que es necesario velar para que tanto la selección de la familia más adecuada, como para la inserción familiar del niño, niña o adolescente se produzca de forma armónica e integral.
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la organización jurídica y su forma de desarrollo no cumple con una protección familiar y en muchas ocasiones ni siquiera llegar a cumplir con su fin el de conseguir una familia para los niños niñas y adolescentes que no la tienen.
Por estas razones, actualmente la figura jurídica de la adopción constituye un grave obstáculo para quienes tienen la ilusión de formar una familia y acoger a un niño en estado de adoptabilidad en su seno.
El excesivo tiempo de espera no se debe únicamente a los requisitos y procedimientos para realizar la adopción, sino también a la demora y poca agilidad de los jueces a la hora de declarar al niño en abandono, y es que para que un niño niña o adolescente pueda ser adoptado hace falta que este sea declarado en abandono por un juez y para eso hay todo un proceso judicial que seguir.
Esta declaración es un requisito primordial para iniciar los trámites, sin embargo, todo este proceso judicial, en el que se debe investigar la posibilidad de reinsertarlo a su verdadera familia, se realiza además una búsqueda de los padres biológicos.
Es por eso que casi nunca hay bebés en adopción, porque hasta que se complete el proceso de declararlo en abandono pasa el tiempo y el bebé crece. Ese es uno de los graves problemas en la adopción.
Además de este proceso judicial para iniciar el trámite mismo de la adopción, hay una fase administrativa y posterior a ella otra fase judicial para poder asignar un niño niña o adolescente a una familia adoptiva.
Ahora regresando al hecho del carácter garantista que tiene el estado por su forma de organización, su obligación es velar porque existan las prerrogativas suficientes dentro de su marco normativo para poder hacer efectivos los derechos constitucionales, mucho más considerando que en materia de adopciones los sujetos de derecho son los niños niñas y adolescentes que además constituyen grupos de atención prioritaria, sin embargo hay que visualizar que dentro de estos grupos de atención prioritaria encontramos niños niñas y adolescentes que por sus condiciones físicas, psicológicas o características especiales deben tener un trato más especial, los niños, niñas y adolescentes discapacitados y los que figuran dentro del grupo de difícil adopción.
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a esto la situación jurídico social que tienen como grupos de atención prioritaria dentro de la Constitución, no es idónea, por ello la normativa secundaria debería priorizar todo en cuanto a sus procesos.
De acuerdo a nuestra realidad jurídica adoptar a un niño, niña o adolescentes, supone prepararse para un proceso largo y con muchas falencias, pero volcando esta realidad a la situación de los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción se vuelve realmente más difícil. El Código de la Niñez y Adolescencia como norma especializada en materia de niños niñas y adolescentes es la normativa jurídica que contiene disposiciones referentes a la adopción; sin embargo, dentro de este cuerpo normativo no existe determinado de forma clara los grupos de difícil adopción y su trámite adoptivo.
Sumada la falta de una determinación específica del grupo de difícil adopción en el Código de la Niñez y Adolescencia, está la inexistencia en la misma norma del trato prioritario que se debe dar a los niños niñas y adolescentes de difícil adopción o con capacidades especiales por su condición de grupos de atención prioritaria.
Por ello la gran motivación de esta tesis son los grupos de difícil adopción, ya que todas las situaciones adversas que pasan en nuestro país al tramitar su adopción nacional e internacional, obligan a proponer un proyecto de reforma de ley, que tenga como objeto primero lograr el reconocimiento mismo de los grupos de difícil adopción, una vez reconocidos adecuar a su situación jurídica social de manera prioritaria el procedimiento para su adopción y definitivamente encontrar un ordenamiento eficaz, eficiente y seguro.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La insuficiencia de normas que defina a los grupos de difícil adopción y establezca su trámite adoptivo en el Código de la Niñez y Adolescencia, no permite garantizar y tutelar sus derechos constitucionales.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
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OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Los derechos de los niños, niñas y adolescentes
CAMPO DE ACCIÓN: La adopción
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Derechos de grupos de atención prioritaria.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia que defina a los grupos de difícil adopción y establezca su trámite adoptivo, a fin de tutelar y garantizar sus derechos constitucionales.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
Fundamentar científicamente el origen y evolución de la adopción y sus consecuencias jurídicas en el ámbito constitucional, a fin de determinar su desarrollo cronológico como institución jurídica y entender su reconocimiento en otras legislaciones.
Diagnosticar la situación problémica por la falta de normativa de los grupos de difícil adopción en la legislación ecuatoriana.
6 IDEA A DEFENDER
Mediante el Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, se definirá a los grupos de difícil adopción y establecerá su procedimiento adoptivo, a fin de tutelar y garantizar sus derechos constitucionales.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En la presente tesis se plantea como problema la falta de normativa que defina a los grupos de difícil adopción y establezca su procedimiento adoptivo, los vacíos legales respecto de los grupos de difícil adopción genera i respeto a su situación de atención prioritaria y una reafirmación a su constante situación de vulnerabilidad, es importante y necesario un trabajo de investigación que busque soluciones adecuadas y eficaces a todos los problemas jurídicos de este grupo, ya que son sujetos de derechos que requieren una tutela y protección adecuada.
Hay que partir de que su consideración de grupos de atención prioritaria los coloca frente a una facultad y derecho de protección y tutela, el estado debe velar por el cumplimiento y respeto de sus derechos. Si bien, en todo el mundo existen ese tipo violaciones, no es menos cierto que con un documento de derecho que pueda constituirse en un anteproyecto de ley, en el cual se cree un procedimiento de adopción de los grupos de difícil adopción que tutele y garantice sus derechos constitucionales.
La falta de un procedimiento de adopción para los grupos de difícil adopción no solo produce una violación de derechos si no una constante incongruencia entre el estado Constitucional de Derechos y Justicia y su carácter garantista de Derechos.
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alejándolos de la impunidad en la que, hasta la actualidad, quedan los procesos de adopción por la falta de una prioridad en el tratamiento de su adopción.
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, que defina a los grupos de difícil adopción y establezca su proceso adoptivo.
VARIABLE DEPENDIENTE
• Tutelar y garantizar los derechos constitucionales
METODOLOGÍA
La metodología a emplearse será cuali-cuantitativa; cualitativa porque ayudará a entender el problema jurídico específicamente en niñez y adolescencia para poder reformar el Código de la Niñez y Adolescencia y que se establezcan un procedimiento de adopción de los grupos de difícil adopción y la priorización de sus trámites de adopción.
Cuantitativa porque para la investigación de campo se utilizará la estadística descriptiva, para poder llevar a cabo las encuestas y así determinar la necesidad de reformar el Código de la Niñez y Adolescencia.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS
El Capítulo I, corresponde al marco teórico, en donde se desarrollan conceptos relacionados con el tema y basados en la temática propuesta en el proyecto presentado a la universidad y que fuera debidamente aprobado, para lo cual se basó en la bibliografía propuesta así como en consultas realizadas en el internet.
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Para el desarrollo de la temática propuesta, se emplearon algunos métodos debiendo destacar la importancia del método Inductivo-Deductivo, el mismo que facilitó llegar al descubrimiento de la problemática relacionada con el tema de estudio. Mediante la ayuda de técnicas como el fichaje y la encuesta, el instrumento fue el cuestionario aplicado en la investigación de campo, se recogieron las opiniones que se transformó a resultados que están debidamente expuestos en el documento.
El Capítulo III, corresponde al desarrollo de la propuesta, la misma que consiste en un anteproyecto de ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia que incluya un procedimiento de adopción para los grupos de difícil adopción. Concluye este capítulo con algunas conclusiones que he llegado luego de la investigación y proponiendo algunas recomendaciones, Para terminar el informe, se anota la bibliografía que sirvió especialmente para aclarar aspectos del Capítulo I y los anexos en donde se adjunta el Proyecto de tesis conforme.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El aporte teórico de esta investigación es la definición de los grupos de difícil adopción y la inclusión de un procedimiento adoptivo para los grupos de difícil adopción dentro de la normativa jurídica ecuatoriana a fin de tutelar y garantizar sus derechos constitucionales. Este trabajo de investigación servirá en la práctica, para poder solucionar una necesidad en un grupo de atención prioritaria como son los niños, niñas y adolescentes que por diferentes circunstancias constituyen los grupos de difícil adopción.
9 CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1. Orígenes de la Adopción
La adopción ha sido desarrollada y configurada desde la antigüedad en varias civilizaciones y con un fin distinto en cada una de ellas, partió de un fin religioso, patrimonial y político hasta llegar a configurarse como un medio de tutela y protección de los niños, niñas y adolescentes. Desde su origen fue una oportunidad para las familias que naturalmente no habían podido tener descendencia, de asegurar para su alma prácticas religiosas, así sostiene Bossert y Zannoni en su libro Manual de Derecho de Familia1.
1.1.1. La Adopción en la Antigüedad
La obligación de mantener la descendencia religiosa y el culto doméstico, fue el fundamento para buscar una institución que lograra suplir lo que la naturaleza dentro de la familia no ha logrado; la descendencia biológica.
La Adopción tuvo un concepto netamente religioso según el autor Cabrera Vélez, tal y como se desarrollan la historia de los pueblos primitivos, se conoce que era el padre de familia el encargado de dirigir y realizar los cultos religioso y administrar su patrimonio, por ello era de vital importancia que dentro de la familia existiera la continuación de la estirpe es decir la existencia de descendientes, pero cuando estos no existían por obra de la naturaleza biológica es que se acudía a la adopción. Los pueblos primitivos nacieron con la concepción religiosa de la adopción y así se desarrollaron.
Es después cuando empiezan aparecer se podría decir los primeros vestigios de un fin netamente patrimonial para la adopción, específicamente en Atenas, y es que dentro de esta civilización la adopción servía para otorgar derechos sucesorios a las personas adoptadas, que formaban parte de los parientes legítimos a la hora de la sucesión del causante.
En el Derecho Romano la adopción alcanzo su desarrollo más notable, y encontró su esplendor, se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo, a través de las cuales una
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persona quedaba bajo la potestad de un Padre de familia, estos tipos de adopción se desarrollaron en función de la situación de un ciudadano romano, fuera este sui iuris o alieni iuris.
La Adrogatio, esta institución llevaba implícito el hecho de incorporar en la familia del adoptante al adoptado, las personas sometidas a su potestad y todo el patrimonio de está, y la Adoptio de una persona alieni iuris por la cual se desligaba el adoptado completamente de la patria potestad de su pater familias2, para poder formar parte de la nueva familia Romana del adoptante.
Más tarde en el Imperio Romano, Justiniano, implementó dos tipos de adopciones, la Adopción Plena, “realizada por un ascendiente del adoptado, y producía los mismo efectos que la adopción clásica”3
es decir se desliga totalmente de su familia originaria, para pasar a formar parte de una nueva familia y estar bajo la potestad del pater familias de la nueva familia que loa coge y la adopción menos plena por la cual se deja al adoptado bajo la potestad de su padre natural, y sólo le otorga un derecho sucesorio legítimo sobre el patrimonio.
La Adopción sufre un cambio realmente sustancial después de la Primera Guerra mundial, llegando al esplendor de una finalidad netamente humanista, reflejando la realidad de lo que ahora es la adopción, se deja de lado la finalidad religiosa y la sucesoria, y da paso a una finalidad enfocada en la protección de la infancia como resultado de los sucesos de esa época. Las guerras presentaron un cuadro realmente desolador, con una cantidad inmensa de niños, niñas y adolescentes huérfanos, es entonces cuando la adopción alcanza una configuración y un fin humanitario, encaminada a la protección y amparo de le niñez como una institución vista desde un punto familiar4.
Es entonces cuando encontramos los verdaderos vestigios de la adopción como institución jurídica de nuestros tiempos, ahora sin embargo de todo el recorrido y evolución histórica de la adopción, no existe vestigio alguna de una consideración de los grupos de difícil adopción, tema de esta tesis, sin embargo hay que considerar que es en esta época cuando aparece un fin humanista y de protección de la niñez y adolescencia.
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Iglesias Juan, Derecho Romano, Pág. 554.
3
Iglesias Juan, Derecho Romano, Pág. 554
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11 1.1.2. Adopción en Ecuador
La adopción llego a nuestro territorio, cuando constituíamos una colonia de España, a través de la herencia romana, bajo las condiciones antiguas de la constitución con una doble finalidad la política y la sucesora, ya en el Ecuador como República, la institución de la adopción mantuvo un fin parecido al que ahora mantiene, no se basó en la religión ni en el patrimonio y la sucesión, contemplo desde sus albores un fin realmente altruista, empezó como una práctica de apadrinamiento por parte de las familias pudientes hacia personas pobres, con el fin de ayudar en su educación impartiéndoles deberes religiosos y morales, sin ningún tipo de parentesco o relación familiar, así lo sostiene Acosta Jácome, Martha en la Guía Básica para la Familia Adoptiva5.
Por ello la adopción no era usada como una institución jurídica, puesto que no estaba o no la contemplábamos en la normativa jurídica, no es, sino, hasta el 15 de Diciembre de 1948 que se dicta la primera legislación sobre adopciones en el Ecuador, en la que se le definía así: “Art. 315… institución de Derecho Civil por la cual un menor entra a formar parte de una familia extraña a la suya, con obligaciones y derechos señalados en este Título”6 , la consideración de la adopción en esta normativa no era para nada acertada y así lo sostiene Juan Larrea Holguín en su Manual Elemental del Derecho Civil, según el cual la disposición de “… una familia extraña..”, cerraba por completo la posibilidad de la adopción de un pariente, y que además tampoco determinaba en que calidad entraba a formar parte el adoptado de la nueva familia.
El Código Civil Ecuatoriano bajo algunas reformas fue regulando a esta institución jurídica, siempre a favor de la protección y tutela de la niñez y adolescencia, hasta que estuviera regulado en 1976 en un cuerpo normativo especializado en la materia de niñez y adolescencia el Código de Menores.
En 1989 se firma la Convención sobre los Derechos del niño, su fundamento básico acerca de la adopción, es la obligación que tienen los Estados que permiten la adopción, de satisfacer a los niños, niñas y adolescentes sus necesidades fundamentales y proveer de asistencia para su total desarrollo, además contempla un grupo de derechos de protección bajo el cual están los niños privados de un medio familiar.
Hasta 1992 en el país la institución de la adopción no sufrió cambios relevantes, es entonces cuando aparece la adopción plena, por la cual se confiere al adoptado todos los
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ACOSTA Jácome, Martha. GUÍA BÁSICA PARA LA FAMILIA ADOPTIVA. Pág. 18.
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derechos, deberes y obligaciones del hijo legítimo, no solamente respecto del adoptante, sino de toda su familia, adquiere además una filiación a la nueva familia, dejando de lado cualquier vínculo o parentesco con la familia de origen.
El Ecuador respecto de adopciones en materia Internacional firmo el Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional, esto aporto al desarrollo de la adopción como institución de protección y tutela de la niñez y adolescencia, y ratifica la idea de que la familia es el medio más oportuno para el desarrollo de la niñez, a esta altura el Ecuador ha evolucionado con la adopción y se ha armonizado con la legislación internacional.
En la evolución histórica y los inicios de la Adopción en el Ecuador, no existe un reconocimiento de los grupos de difícil adopción hasta el año de 19967, en el que se expide el Reglamento del Programa General de Adopciones, que hoy ya no está en vigencia; este cuerpo normativo considera por primera vez dentro de la adopción los casos o grupos de “difícil adopción”, sin embargo, a pesar de este reconocimiento no se lo incluye en el Código de Menores.
Posterior a la firma y ratificación de la Convención de Derechos de Niño, y de la Haya, es que se da una estructuración total de la legislación en materia de niñez y adolescencia, puesto que debía existir una implementación de los principios y políticas de protección de la infancia, por ello en Ecuador se dicta el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el año 2003, que por ser orgánico supera al Código Civil.
En el Código se regula la adopción en el TITULO VII, la adopción plena es la única reconocida legalmente válida por la cual se extingue totalmente las relaciones con la familia de origen, se configura bajo una institución irrevocable e incondicional. Dentro de las disposiciones de este código existe un artículo dentro del procedimiento en el cual se menciona a los grupos de difícil adopción, sin embargo no desarrolla ni establece de manera expresa cuales son, por eso es que una vez analizada y revisada cronológicamente la Adopción, se puede concluir que aunque la adopción es una institución realmente antigua desde sus configuración ha mutado mucho y ha evolucionado de manera humanitaria persiguiendo fines de protección y tutela a favor de la niñez y adolescencia; sin embargo de ello, el tema de los casos de difícil adopción es un tema desarrollado recientemente, que responde a las necesidades que se van dando dentro de la realidad en la
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que se desarrolla la Adopción, no está contemplada dentro del Código de la Niñez y Adolescencia.
EPIGRAFE II
1.2. LA ADOPCIÓN DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES
1.2.1. Definición de la Adopción
Rafael Sajón define a la Adopción como “…un acto de amor del hombre y de la mujer contemporánea y de las próximas décadas, a favor de los niños, adolescentes, menores de edad en general, huérfanos, abandonados, de padres desconocidos”8
.
Para Belluscio la adopción; va más allá de un acto de amor su definición va ya bajo una configuración jurídica; ya que lo considera como: “Un acto jurídico familiar unilateral, que tiene por fin inmediato la constitución de un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado, que no tiene efectos si no por medio de una sentencia judicial que la conceda”9.
Bajo similares términos los tratadistas, Planiol y Ripert definen a la adopción como: “…un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima... ”10
La adopción sin lugar a dudas trasciende el ámbito personal y familiar, ya que en la actualidad lo primordial respecto a la definición de la Adopción es el respeto y efectivo goce de los derechos de la niñez y adolescencia, bajo la responsabilidad del Estado.
Nuestra legislación considera a la Adopción como una institución jurídica, así lo señala el Código Civil, bajo esta se crea una relación entre adoptado y adoptante por el cual se adquiere derechos y obligaciones reciprocas, aunque el Código Civil solo haga referencias a las del padre o madre, el niño, niña o adolescente adoptado adquiere los mismo derechos que un hijo legítimo.
Por tanto, la Adopción constituye un acto de amor por el cual un padre o madre brindan protección y tutela a un niño o adolescente privado de su medio familiar, configura una institución jurídica que genera los mismo efectos que la relación consanguínea natural
8
SAJÓN, Rafael. Derecho de Menores. Pág. 339.
9
BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. TOMO I. pág. 117.
10
14
siempre en función del interés superior del niño, niña o adolescente, y por la cual se garantiza una familia idónea, permanente y definitiva bajo una resolución judicial.
1.2.2. Naturaleza Jurídica y Finalidad
La Naturaleza Jurídica de la Adopción ha ido variando y desarrollándose a través del tiempo, lejana se consideraría la actual naturaleza jurídica y finalidad de protección y tutela de la Niñez y Adolescencia.
José Ferri afirma que ciertamente la Adopción: “Es una institución jurídica, solemne y de orden público, con la intervención del poder judicial, por la cual se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes aquellos que existen entre padre y madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos”11
, es decir que existe una regulación de está en el Derecho, así mismo para Augusto Belluscio en su Manual de Derecho de familia, la adopción es una Institución que crea un vínculo similar al que se deriva de la filiación.
Ciertamente y de manera acertada la Adopción como una Institución Jurídica se encuentra plenamente regulada y con requerimientos específicos, se perfecciona e inicia con la expresión de voluntad y bajo ciertos requerimientos de Ley, generando efectos jurídicos. En el Ecuador tal como lo señala Farith Simon, “con base a las normas del Código de la Niñez y Adolescencia la adopción es una institución de protección - de niños niñas o adolescentes - privados de manera permanente de su medio familiar”12. Siendo una institución dentro de su naturaleza jurídica, ya no es su frío fin el de perpetuar el nombre ni legitimar lo ilegítimo, la Adopción actualmente tiene un contenido familiar y por tanto es social. Así lo señala nuestra actual legislación; Código de la Niñez y Adolescencia; “La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentre en aptitud social y legal para ser adoptados”13.
1.2.3. Principios de la Adopción
La Adopción como Institución Jurídica se desarrolla bajo principios cuya finalidad es el bienestar y desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, al respecto la misma normativa del Código de la Niñez y Adolescencia establece nueve principios:
11
FEBRES Cordero Jaime Buenahora. LA ADOPCIÓN, Implicaciones jurídicas y sociológicas. Pág. 55.
12
FARITH, Simon. DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Pág. 587.
13
15
1. “Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar;”14
Según Abad Fernando en su libro Derechos de la Niñez y Adolescencia, bajo este principio “El legislador al tratar sobre la Adopción la considera como la última opción del niño, niña o adolescente, por lo cual establece como requisito previo que se hayan agotado todas las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar”15. Ciertamente que la institución de la Adopción debe ser la última opción, bajo la obligación del Estado de garantizar y alentar las relaciones familiares, como regla, no existe mejor medio y núcleo familiar donde puedan desarrollar sus capacidades y afectos que el de la propia familia de origen16. El poder desarrollarse de manera plena en su propio medio familiar es un derecho constitucional de la niñez y adolescencia que se encuentra además reconocido en la Convención de Derechos del Niño:
Art. 9 CDN “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos…”17
Es por ello que bajo este derecho de rango constitucional el juez tiene la obligación de agotar todas las medidas y posibilidades para que el niño niña o adolescente pueda permanecer con su familia de origen, con el fin de garantizar un medio familiar idóneo que asegure un pleno ejercicio de los derechos de la niñez y adolescencia.
2. “Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La adopción internacional será excepcional”18
.
Este principio se da por precautelar los orígenes y cultura de los adoptados. Existe al parecer una mayor consideración por aquellos niños, niñas y adolescentes de grupos étnicos que forman parte de los grupos de difícil adopción, de lo que trata esta tesis.
14
Código de la Niñez y Adolescencia; Artículo 153, numeral 1. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
15
ABÁD, Escobar Fernando; DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Quito, ECUADOR 2003. Pág. 181
16
GUTIERREZ, Delia; DEL FRADE, Silvia, “La nueva ley de adopción: una oportunidad perdida”, L.L. 1997-2- 578.-
17
Convención de Derechos del Niño. Art. 9
18
16
Además se considera que, la adopción internacional genera problemas primero por la adaptación a un medio distinto e incluso se puede considerar problemas legales por las diferentes legislaciones, a pesar de ello también puede constituir una oportunidad de poder mejorar las condiciones de vida de los adoptados, y en el caso especial de esta tesis, la adopción internacional significa la mayor oportunidad para los grupos de difícil adopción de obtener un medio familiar.
3. “Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente, sobre la adopción por parte de personas solas;”19
Dentro de este principio no se restringe o prohíbe la adopción de personas solas, sin embargo se establece la priorización de que sea una pareja heterosexual, creo que en este respecto el legislador se basó en la concepción tradicional de la familia; Padre Madre e hijos; y la existencia de un matrimonio o unión monogámica estable, también existe una consideración financiera respecto a la solvencia económica de 2 personas; es decir que por un matrimonio o pareja existirían dos ingresos económicos en el hogar, y por último una consideración respecto al reconocimiento que obtendría el adoptado de dos apellidos el materno y paterno, respecto de tal reconocimiento nacerían derechos y obligaciones al padre y a la madre.
4. “Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña o adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad”20
La Ley establece que se debe preferir a los miembros de la familia originaria, puesto que como puede hablarse de la inexistencia de un medio familiar, si existen miembros de la misma, por ello y volviendo al considerar el hecho de que no hay mejor medio familiar que el originario y natural, se tratar siempre de priorizar la adopción por los miembros de la misma familia. Este principio garantiza el derecho de la niñez y adolescencia de tener una familia idónea y además de poder mantener sus raíces, y medio familiar propio.
19
Ibídem, Artículo 153, numeral 3. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
20
17
5. “El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento del adolescente”21
En las fases administrativas y judiciales del procedimiento de adopción debe contarse si es posible con la opinión; del que va ser adoptado niño o niña; y obligatoriamente debe ser escuchado y valorada la opinión del adolescente.
En el caso de la niñez se debe verificar la situación actual en cuanto a las condiciones psicológicas y emocionales para poder ser escuchado, y en el caso de los adolescentes es necesario y obligatorio su opinión y consentimiento, además de quienes van a ser adoptados se puede también escuchar a los familiares o cualquier persona que pueda otorgar información fundada sobre la inconveniencia de la adopción o irregularidades en el procedimiento.
El participar en todo procedimiento judicial que lo afecte es un derecho fundamental que tiene los niños niñas y adolescentes, y se encuentra reconocido en la Convención sobre Derechos del Niño ratificada por nuestro país (art. 12 CDN), el niño niña o adolescente puede ejercer los derechos reconocidos en la Convención en consonancia con la evolución de sus facultades, un principio reconocido como autonomía progresiva, en el art. 5 de la CDN. Por lo tanto, a medida que vaya creciendo podrá intervenir más activamente en los procesos de toma de decisiones que la afecten.
El art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño plasma claramente el concepto de desarrollo progresivo: la opinión del niño deberá ser tenida en cuenta en función de su edad y madurez. Tal afirmación no significa que la voluntad u opinión del niño sea determinante, pero sí quiere decir que no puede ser obviada ni desconocida22.
Pero hasta tanto tenga el niño la facultad y el discernimiento para elegir y decidir sobre su vida, se debe garantizar que durante su crecimiento adquiera todas las herramientas necesarias para que las decisiones que deba tomar el día de mañana sean decisiones plenamente libres.
21
Código de la Niñez y Adolescencia, Artículo 153, numeral 5. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
22
18
6. “Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen su historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa de esta última”23
El derecho del adoptado a conocer su origen, historia personal, y su familia consanguínea es un principio reciente, puesto que antes se lo trataba como un secreto, aunque pareciera ser que respecto de la Adopción Plena y el rompimiento de todo vínculo con la familia de origen quedara sin asidero, la idea de poder conocer de su verdadera condición favorece al completo desarrollo del adoptado en su nuevo medio familiar.
Aunque es necesario tomar en cuenta ciertos factores sobre cómo dar a conocer esa información, las condiciones psicológicas y emocionales del adoptado así como la edad y la capacidad de entendimiento total, en cada caso previo al derecho de conocer su origen biológico u origen se deben considerar primero el interés superior del niño, niña y adolescente.
7. “Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas”24
Idoneidad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “cualidad de idóneo”, e idóneo significa “adecuado y apropiado para algo”, pues bien la idoneidad de los candidatos determina que son adecuados y apropiados para la adopción de un niño, niña o adolescentes.
En el caso de que hubiera una falta de prueba de idoneidad la adopción podría no ser adecuada, apropiada y beneficiosa para el niño, niña o adolescente, la idoneidad de los candidatos se determina a través de informes sobre sus aptitudes, su situación familiar, social, sicológica e incluso económica y su capacidad para convertirse en familia adoptiva. Es importante que los candidatos a ser adoptantes sean idóneos, es decir aptos y adecuados para poder desarrollar este rol de padres adoptivos, la Adopción busca la tutela y protección de la niñez y adolescencia y para poder garantizarla se debe partir de la idoneidad de los candidatos a adoptantes. Dentro de este principio se desarrolla por tanto que para llegar a una idoneidad los adoptantes deben cumplir ciertos requisitos, contemplados dentro del Código de la Niñez Y Adolescencia.
23
Código de la Niñez y Adolescencia, Artículo 153, numeral 6. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
24
19
8. “Los niños, niñas, adolescentes y candidatos a adoptantes deben recibir una preparación adecuada para la adopción”25
;
Respecto de este principio, los sujetos de la adopción; adoptados y candidatos a adoptantes deben tener una preparación previa, respecto del adoptado se refiere a exámenes sobre su situación, física y sicológica en cuanto a los candidatos a adoptantes se estudia su entorno familiar e idoneidad, además de los cursos de formación que deben realizar para que se declare su idoneidad.
9. “En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos y nacionalidad indígenas y afro-ecuatorianas, se preferirá a adoptantes de su propia cultura”26
La UNICEF reconoce que todos los niños y niñas, incluso aquellos que han sido desplazados por los conflictos, tienen derecho a la alimentación, la salud y la educación, así como el derecho a mantener su identidad y otros derechos culturales, lingüísticos y hereditarios.
A pesar de que la adopción constituye una oportunidad de tener una medio familiar, no se debe dejar de lado en su trámite los derechos y principios rectores de la niñez y adolescencia, como el de mantener y respetar su identidad cultural.
Algunas ocasiones se confunde este principio con de preferencia con excepcionalidad, ya que por la ausencia de padres adoptivos de su misma etnia se quita la oportunidad y el derecho a poder tener una familia a los niños niñas y adolescentes y crecer bajo un ambiente que ayude a su desarrollo integral.
25
Código de la Niñez y Adolescencia, Artículo 153, numeral 8. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
26
20 1.2.4. Procedimiento para adoptar
El Proceso General de adopciones se desarrolla bajo un procedimiento establecido y diferenciado por sus fases:
INICIO SITUACIÓN DE RIESGO INVESTIGACIÓN INICIAL
ACOGIMIENTO
ACOGIMIENTO FAMILIAR
ACOGIMIENTO INSTITUCIONAL
ATENCIÓN ESPECIALIZADA
PROCEDIMIENTO LEGAL
¿REINSERCIÓN FAMILIAR? REINSERCIÓN
SUSCEPTIBLE DE ADOPCIÓN APTITUD LEGAL
PREPARACIÓN DE EXPEDIENTES UNIDAD TÉCNCIA DE
ADOPCIONES
COMITÉ DE ASIGNACIÓN FAMILIAR
FAMILIA PROCESO JUDICIAL FINAL
SEGUIMIENTO
FIN DEL PROCESO
FUENTE: Situación de Adopciones, Visión del CAF-R3, Función Judicial
1.2.4.1. Estudio e informe sobre la situación física, sicológica, legal, familiar y social de la persona que va a adoptarse
21
injustificado, por la falta de estudios previos, ya que tomando en cuenta la necesidad de priorización en su trámite se propondría que debería ser una diligencia realizada al momento de llegada a los centros de acogimiento, y no después.
1.2.4.2. Aptitud legal del niño niña y adolescente para ser adoptado
Antes de iniciar un trámite adoptivo debe encontrarse en una aptitud legal para ser adoptado el niño niña o adolescente, a pesar de que la permanencia del niño en su núcleo familiar es un principio que está contemplado en la Convención de Derechos del Niño este no es un principio absoluto, es decir que si ya no es posible la permanencia en familia y, si existen motivos fundados, el niño debe ser separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés superior.
Es por ello que superado este principio y existiendo una evidencia clara de que la permanencia en la familia biológica o de crianza no están en la capacidad de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente o que conlleve un riesgo insuperable a sus derechos constitucionales, el juez puede declarar al niño, niña o adolescente en aptitud legal para ser adoptado.
No existe una consideración especial o priorización en el trámite de declaración de adoptabilidad con respecto a los grupos de difícil adopción, a pesar de que por sus características especiales esta declaración se vuelve una circunstancia realmente crucial. Hay que considerar que existen niños niñas o adolescentes que por intentar una reinserción familiar pasan años institucionalizados sin poder iniciar su trámite si no solo cuando ya pasa mucho tiempo y cuando eso sucede los niños niñas o adolescente ya se han vuelto de difícil adopción.
22
FUENTE: Situación de Adopciones, Visión del CAF-R3, Función Judicial27
1.2.5. Fases de la Adopción
En nuestra legislación establece dos fases para la adopción la Fase Administrativa; que está a cargo de la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social y del Comité de Asignación Familiar; y la Fase Judicial, que está a cargo de los Jueces de la Niñez y Adolescencia.
1.2.5.1. Fase Administrativa
Según el Código de la Niñez y Adolescencia todo proceso judicial de Adopción debe estar precedido por una fase administrativa, a cargo del Comité de Asignación Familiar, en la cual se estudia e informa sobre la idoneidad del niño, niña o adolescentes que va adoptarse y de los candidatos a padres adoptivos, y, se realiza la asignación de una familia a un niño, niña o adolescente, mediante resolución administrativa. La fase administrativa en un proceso de adopción debe asegurar el interés superior del niño, basados en los principios contenidos en la Convención sobre Derechos del Niño, ya que según está “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
27
23
La fase administrativa constituye uno de los primeros pasos para garantizar uno de los Derecho de la niñez y adolescencia; tener un medio familiar adecuado, así partiendo de la obligación que tiene el Estado de proteger y tutelar los derechos de los niños niñas o adolescentes la adopción es una medida de protección y la fase administrativa la garantía para que esta se realice.
El primer paso del procedimiento administrativo es acercarse o contactarse con una de las Unidades Técnicas de Adopción, donde recibirá orientación, se registra información básica y obtendrá una cita para la entrevista preliminar, la entrevista familiar constituye la presentación de la pareja solicitante de adopción; una vez realizada dicha entrevista se debe iniciar con la Participación de los candidatos a adoptantes en los círculos de formación de padres adoptivos; y conjuntamente entregar o presentar la solicitud y requisitos médicos legales.
Superados todos estos pasos, se procede a investigar la idoneidad de los candidatos a padres adoptivos, una vez terminada esta se puede declarar la idoneidad, en cuanto a la idoneidad de los candidatos a adoptantes ciertamente que garantiza y protege al niño niña o adolescente que va ser adoptado de ciertas irregularidades o vulneración de sus derechos, y acertadamente en el caso de niños y niñas debe ser realizado por las instituciones a cargo de su cuidado ya que no tienen las facultades para poder discernir y decidir por sí mismo en función de su beneficio e interés.
24
de autodeterminación del niño niña o adolescente ante su propia existencia, disminuyendo simultáneamente el poder del mundo adulto para imponer decisiones.
Por lo tanto se podría considerar que basándonos en este principio los adolescentes con un desarrollo psicoemocional adecuado, tienen plenas facultades para poder discernir y decidir si la adopción resulta de su mejor interés sin la intervención única de las Autoridades Administrativas, no basta con establecer y defender derechos si no que es importante que estos sean desarrollados por su titulares, surge entonces, como contrapartida, la doctrina de la Protección Integral, la cual, deja de considerar al niño niña o adolescente como una persona inmadura, incompleta, en proceso de desarrollo, carente y en ocasiones peligroso, para pasar a ser reconocido como sujeto titular de sus derechos. Respecto al último objeto de esta fase administrativa y la más importante la asignación de una familia al niño niña o adolescente que va ser adoptado, el art 166 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que en los casos de difícil adopción existe una excepción ya que se puede dar una pre asignación familiar; es decir que para iniciar el trámite de adopción ya existe una familia interesada en querer adoptar a un niño niña o adolescente del grupo de difícil adopción. Considerando las circunstancias especiales en las que se encuentra este grupo es necesaria el poder tener ya una pre asignación familiar, ya que de no ser así podría existir un rechazo discriminatorio a estos niños niñas o adolescentes por parte de la familia adoptiva, todos los casos de adopción de este grupo parten del presupuesto de una pre asignación, sin embargo es necesario que exista por medio de una resolución administrativa la asignación oficial; el problema no solo de los grupos de difícil adopción si no de la adopción en general, es que dentro de esta parte de la fase administrativa hay falta de agilidad en la emisión de resoluciones administrativas, una vez emitida la asignación y siendo está aceptada por la familiar se da la última parte de la fase administrativa el proceso de emparentamiento, si éste es exitoso, el niño, niña o adolescente pasa a vivir con su familia.
1.2.5.2. Fase judicial
25
expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones tal como señala el artículo 284 del Código de la Niñez y Adolescencia, ya que con este expediente se certifica que se han cumplido de manera adecuada con la fase anterior, además se incluye la declaratoria de adoptabilidad que certifica que el niño niña o adolescente está en aptitud legal para ser adoptado, en el caso de adopciones internacionales se requiere el convenio Internacional de Acreditación de la entidades autorizadas haciendo una consideración respecto al tema de esta tesis, y los grupos de difícil adopción, se da este requerimiento puesto que la mayor incidencia de adopciones de este grupo se ha dado por extranjeros.
El Juez realiza una verificación de los requisitos de ley y el cumplimiento de los requerimientos para poder calificar la demanda y disponer del reconocimiento de firma y rubrica de los demandantes, ya calificada y dado el reconocimiento se fija la audiencia en la cual se debe manifestar la voluntad de los candidatos a adoptar, y verificar que todos tengan conocimiento sobre las consecuencias jurídicas y sociales de la adopción, se oirá en privado al niño o niña que se encuentre en capacidad de ser escuchado y obligatoriamente al adolescente, terminadas todas la actuaciones se emitirá una sentencia dentro de los 5 días siguientes a la audiencia. Indudablemente resulta necesaria la fase judicial ya que mediante esta se garantiza una comprobación judicial de que está Institución no sea violatoria de derechos de los niños niñas o adolescentes, además de ello se garantiza el interés superior del niño y se cumple con la obligación del estado de velar por la tutela y cuidado de sus derechos.
26 EPIGRAFE III
1.3. Grupos de difícil adopción
1.3.1. La adopción y los grupos de difícil adopción
Los grupos de difícil adopción constituyen los niños, niñas y adolescentes que no han podido ser adoptados y cuyo proceso se torna realmente complicado por ciertas características especiales que poseen, encontrarse dentro de los grupos de difícil adopción significa que a pesar de encontrarse en muchos casos en estado de adoptabilidad no se puede llegar a una adopción.
Muchas veces la adopción es entendida bajo circunstancias lejanas a la realidad, y es que en el Ecuador se mantiene una idea errada, las personas solo quieren adoptar niños o niñas e intentan colocarles determinadas características; que tengan los ojos verdes, piel blanca, cabello rubio y liso; como si estuvieran encargando un muñeco.
“Las características más comunes que buscan los interesados en adoptar un niño es que tenga entre uno y máximo tres años, que no presente ningún tipo de discapacidad, en un 65% que sea un niño y de preferencia que sea medio blanquito” .
Por estas consideraciones se torna mucho más factible que sea una familia extranjera la que adopte un niño o niña con alguna de las características que los hace de difícil adopción, que una familia Ecuatoriana, solo extranjeros han optado por adoptar menores discapacitados.
1.3.2. Realidad Jurídica de los Grupos de Difícil Adopción
Conocer la realidad jurídica de los grupos de difícil adopción implica tener presente el verdadero marco constitucional y jurídico que rige actualmente el procedimiento de adopción.
27
permanecer casi toda su vida institucionalizado algunos conviven con situaciones de enfermedades crónicas graves o discapacidades, a pesar de que existen disposiciones Constitucionales que dan prioridad a su atención:
“Art. 36.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”.
De igual manera la Convención de Derechos del Niño también recoge disposiciones a favor de los niños, niñas y adolescentes, de manera general y constituye el referente del marco jurídico nacional, esta Convención, en su artículo dos nos plantea que cada niño será respetado en sus derechos, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, étnica o social, posición económica, impedimentos físicos, o de cualquier otra índole, En su artículo 20 se habla específicamente de los niños privados de su medio familiar y se instaura la obligatoriedad para establecer cuidados familiares alternativos, bajo estas disposiciones se rechaza cualquier tipo de discriminación en razón de ciertas circunstancias especiales, y se habla ya de manera general de quienes corresponden a los grupos de difícil adopción aunque no se los reconoce de manera específica.
Los grupos de difícil adopción constituyen grupos de atención prioritaria y se encuentran en situación de doble e incluso triple vulnerabilidad, sin embargo la situación legal de este grupo es atentatoria a sus derechos, lejos está el poder tutelar y proteger a los niños, niñas y adolescentes de difícil adopción sin una normativa adecuada que no los discrimine y que materialice el ejercicio pleno de sus derechos.
28
de la República, los tratados e instrumentos internacionales; así como, aquellos que se derivaren de leyes conexas, con enfoque de género, generacional e intercultural”.
Sin embargo respecto de los otros niños, niñas y adolescentes que también son parte del grupo de difícil adopción no existe una normativa secundaria específica que primero los reconozca y que efectivice el cumplimiento de sus derechos.
1.3.3 Grupos de difícil adopción
Se habla de difícil adopción en el actual Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 166, que corresponde a las prohibiciones de la fase administrativa, y a la pre asignación de una familia a un niño, niña o adolescente, exceptuando los casos de difícil adopción, y establece que ellos son: por enfermedad, discapacidad, edad mayor a 4 años u otros debidamente justificados.
Esta efímera clasificación fue recogida del anterior Código de Menores, y fue el resultado del trabajo realizado por las unidades Técnicas de Adopción que funcionaban en esa época, dentro de este trabajo se destacó la existencia de dos programas dentro de la Adopción; el Programa General de Adopción y el Programa de Difícil Adopción.
El Reglamento del Programa de Adopciones habla de los niños, niñas y adolescentes de Difícil Adopción:
“Art. 48.- Para efecto de las asignaciones se considerarán como niños de Difícil Adopción a:
- Grupo de hermanos
- Niños mayores de cuatro años - Retardo mental leve
- Problemas de psico - motricidad - Problemas sensoriales y neurológicos - Discapacidades físicas
- Enfermedades graves
- Niños asignados y que no han culminado con el proceso de adopción en el lapso de 6 meses.”
