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La justa indemnización por expropiación en el derecho constitucional colombiano

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Academic year: 2020

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(1)LA JUSTA INDEMNNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO. AUTOR: JORGE ENRIQUE GOMEZ PARDO DIRECTOR: JUAN FELIPE PINILLA PINEDA. MONOGRAFÍA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2004.

(2) TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….…I. ESTRUCTURA Y METODOLOGIA……………………………………………………VII. CAPÍTULO I: CONTEXTUALIZACION………………………………………………....1. SECCION I. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA…..…1. SECCIÓN II. LA EXPROPIACIÓN……………………………………………………..…6. SECCIÓN III. ANTECEDENTES DEL MANDATO………………………………….…15. CAPÍTULO II: ANÁLISIS CONSTITUCIONAL………………………………………...19. SECCIÓN I. OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS TIPO C-………………..….19. SECCIÓN II. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES PARA LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN……………………………………………………………………….....20. SECCIÓN III. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHO……………..20. SECCIÓN IV. UBICACIÓN DENTRO DEL PROCESO………………………………...40. CAPÍTULO III: CONCLUSIONES Y REFLEXION FINAL…………………………….44. SECCIÓN I. CONSLUSIONES……………………………………………………...……44.

(3) SECCION II. REFLEXIÓN FINAL……………………………………………………….46. BIBLIOGRAFIA.

(4) INTRODUCCIÓN Cada vez es más importante el tema urbano en las políticas públicas de una sociedad. América Latina es la región más urbanizada del mundo en desarrollo 1. Uno de los rasgos característicos de la urbanización en esa región ha sido la importancia de la emigración del campo a las ciudades2. En Colombia dichas migraciones se acentuaron al finalizar el siglo XX por el aumento de la intensidad del conflicto armado. En efecto, alrededor de “2’000.000 de personas en los últimos 15 años han sufrido el desplazamiento forzado interno generando todo tipo de rupturas culturales, sociales y políticas”3 y “pronto 9 de cada 10 colombianos vivirán en cascos urbanos”4. Igualmente, los estudios recientes señalan que las ciudades continuarán creciendo más a prisa que las viviendas y los servicios necesarios5. En nuestro país casi la mitad de las ciudades han surgido de manera ilegal, en sitios inadecuados y sin espacios públicos, en donde “a unos pocos se les valorizan sus. 1. Valladares Licia & Prates Coelho Magda, “La Investigación Urbana en América Latina: Tendencias Actuales y recomendaciones”. Recuperado de: http://www.unesco.org/most/vallspa.htm. 2 En el periodo comprendido entre 1965 a 1980 el índice de crecimiento anual medio de la población urbana en todos los países era superior al 3% y el de la población total tan sólo superaba el 2%. Las únicas excepciones eran Uruguay, Argentina y Chile, los tres países más urbanizados del continente. De otro lado, en América Latina la urbanización también ha estado asociada con altos índices de crecimiento demográfico. Así mismo, dicha migración siempre estuvo relacionada a un sistema caracterizado históricamente la primacía de una ciudad principal (Ibídem) 3. Universidad Nacional y Colciencias, “Dialogo Nacional Territorialidad, Regiones Y Ciudades: Convivencia, Diversidad y Complejidad: Propuesta Colombia S. XXI: Expo2000 Hannover, Bogotá, Junio de 2000. Dirección: Arquitecta Patricia Rentería Salazar. Recuperado de: http://www.geocities.com/redcultura/Articulos/DG8.doc. 4. Santamaría Ricardo, (2004, 20 de junio). Peñalosa de cuerpo entero El Tiempo, Lecturas Dominicales, pp. 3-. 5 5. Valladares Licia & Prates Coelho Magda, “La Investigación Urbana en América Latina: Tendencias Actuales y recomendaciones”, Op. Cit.

(5) terrenos suburbanos por cuenta del trabajo de todos y los más pobres siguen teniendo que recurrir a sitios absurdos en condiciones infrahumanas”6.. La realidad descrita en el párrafo anterior hace en Colombia el tema de la reforma urbana sea trascendental. Conciente de ello, luego de 40 años y 14 proyectos fallidos7, con las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 el Congreso de la República dotó a la administración central de importantes instrumentos legales para llevar a cabo una reforma urbana en Colombia. Posiblemente en los próximos años se vayan a fortalecer esas herramientas y/o a intensificar su uso8. Uno de esos instrumentos es el mecanismo de la expropiación, el cual es esencial para hacer efectiva dicha reforma.. 6. Ricardo Santamaría, “Peñalosa de cuerpo entero”, Op. Cit. Pp.3-5 Presidencia de la República, “La Reforma Urbana en Colombia: (Ley 9 de 1989), Imprenta Nacional de Colombia, pp. 13 – 14 8 A continuación transcribiré unos apartes de la entrevista realizada al ex Alcalde Mayor de Bogotá Enrique Peñalosa Londoño, realizada por Ricardo Santamaría del periódico El Tiempo para las Lecturas Dominicales del 20 de Junio de 2004. Independientemente nuestra opinión sobre la gestión o sobre la persona del ex Alcalde, es innegable que es una voz autorizada en el tema urbano, así como que es una figura de alta proyección en la política nacional colombiana en los años venideros. Por lo anterior, se consideró útil hacer la siguiente transcripción, con el fin de dilucidar lo que podrían ser las políticas en materia de reforma urbana para Colombia en el mediano plazo. 7. “¿Cuál es el modelo urbano moderno?:Pronto 9 de cada 10 colombianos vivirán en cascos urbanos. Lo importante es que prevalezca el interés general. Hay puntos fundamentales: restringir crecientemente el automóvil particular durante las horas pico y mejorar el transporte público; lograr que haya parques y campos deportivos cerca a las viviendas; debe haber andenes amplios con ciclorutas en todas las vías; alguien en silla de ruedas no debe tener restricciones en ninguna parte; debe haber redes de vías peatonales que atraviesen la ciudad; los frentes de agua sobre ríos, quebradas, mares, deben tener infraestructura peatonal. La tierra alrededor de las ciudades debe ser de propiedad pública para resolver con calidad la necesidad de vivienda popular, crear grandes parques y evitar que la ciudad tenga que pagarle a unos pocos la valorización que crea la comunidad. (…) ¿Reforma urbana con expropiación?:Es urgente una de gran envergadura. Es una vergüenza que casi la mitad de las ciudades hayan surgido de manera ilegal, en sitios inadecuados, sin espacios públicos y ahí están creciendo millones de niños. A unos pocos se les valorizan sus terrenos suburbanos por cuenta del trabajo de todos y los más pobres siguen teniendo que recurrir a sitios absurdos en condiciones.

(6) En Colombia la figura de la expropiación, como más adelante se vera, ha sufrido una muy importante evolución desde que fue consagrada en la Constitución de Cundinamarca en 1811 hasta el Acto Legislativo No. 1 de 1999 que eliminó por completo la posibilidad de que se hiciera sin indemnización. De manera que en virtud del artículo 58 de la actual Constitución siempre que se lleve a cabo una expropiación deberá haber indemnización.. Pero el artículo 58 constitucional no se limita a señalar la obligatoriedad de la indemnización. También entrega el criterio para determinar su monto. En efecto, el inciso 4 del artículo 58 reza: “Ésta [la indemnización por expropiación] se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”. Lo anterior quiere decir que para señalar la cuantía de la indemnización el juez deberá ponderar tanto los intereses de la comunidad como los del afectado. Éste es el tema central de la presente monografia. Concretamente, la interpretación que la Corte Constitucional le ha dado a dicho mandato, el cual es el criterio que da la Constitución para fijar el monto de la indemnización en los casos de expropiación.. Ahora bien, podría el lector preguntarse por la utilidad práctica de hacer un análisis sobre la interpretación de la Corte Constitucional sobre tal criterio. La respuesta a ello está en. infrahumanas. Toda o casi toda la tierra alrededor de las ciudades debe estar en manos del Estado.” (Ricardo Santamaría, “Peñalosa de cuerpo entero”, Op. Cit. p. 3-5).

(7) comprender la nueva forma de interpretación constitucional y los efectos prácticos a partir de ella, luego de la consagración de la Constitución de 1991.. En cuanto a la nueva forma de interpretación el profesor Diego López afirma: “Uno de los puntos fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumentativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucional, a través de su jurisprudencia, como creador consciente de subreglas constitucionales y no como aplicador pasivo de los textos superiores9” De esta forma, “cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar en torno a sub-reglas que va definiendo la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, ahora con más frecuencia denominados precedentes”10. Por esto, “en muchos casos de derecho constitucional colombiano contemporáneo el derecho aplicable es extraído de precedentes judiciales anteriores”11. Lo anterior aplica tanto para sentencias de tutela (sentencias tipo T-) como para sentencias de constitucionalidad abstracta (sentencias tipo C-)12.. 9. López, Diego, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Bogotá, Ediciones Unidades, 2000, p. 1 10 Ibídem p. 90 11 Ibídem p. 90 12 De esto se infiere que seguir el precedente es la regla general del Derecho Constitucional colombiano. López señala casos en los que no es obligatorio seguir el precedente judicial, para lo cuales los jueces deben utilizar lo que el denomina Técnicas Legítimas de Manipulación del Precedente. Así mismo, la Corte se ha.

(8) En relación a los nuevos efectos prácticos de la interpretación constitucional éstos se dan, entre otras cosas, por la ya explicada reestructuración en el sistema de fuentes para la interpretación constitucional13 y por lo expresado en el artículo 4° de la Carta Política. Frente a esto último, dicha disposición constitucional dispuso que la Constitución es “norma de normas”, en donde cualquier incompatibilidad entre ella y cualquier otra ley o norma jurídica “se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Uno de los efectos de esa definición es que la Carta Política “vincula o afecta a la comunidad y la totalidad del sistema jurídico político”14. La Constitución es entonces el “eje central del ordenamiento [por lo que] debe ser acatada por todas las personas y órganos del Estado y para hacerlo es indispensable su interpretación”15. Las sentencias que se analizarán en el presente documento son de constitucionalidad abstracta (tipo C-), las cuales, en virtud de la nueva forma de concebir el Derecho Constitucional tienen efecto erga omnes, para todas las autoridades públicas y los ciudadanos16.. referido a las particularidades de las sentencias tipo C-. Dentro del análisis que se hará en Capítulo II est monografía se hará referencia algunas de las mencionadas técnicas, así a las referidas peculiaridades. 13 El sistema de fuentes es “la determinación jurídica de cual voluntad debe tenerse como jurídicamente sobre otras” (López Medina Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit, pp 2 – 3) 14 Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente S-590, Abril 1 de 1997. MP Juan de Dios Montes Hernández. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2003. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”,Op. Cit. p. 36.

(9) Así las cosas, la interpretación de la Corte Constitucional sobre el criterio para determinar el monto de la indemnización por expropiación será aplicable y de obligatorio cumplimiento para el resto del ordenamiento jurídico, interpretación que hará a la luz de los precedentes que la misma Corte Constitucional haya señalado.. Sobre la base de lo hasta aquí explicado en materia de Derecho Constitucional, puede concluirse que éste es lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tan cierto es esto en Colombia que la inmensa mayoría de las sentencias que se revocan en revisión tienen como causal el desconocimiento de las sub-reglas dispuestas por esa Corporación17.. En ese orden de ideas, cuando se apliquen los instrumentos legales vigentes con los que actualmente cuentan las administraciones centrales para llevar a cabo la reforma urbana, los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre el monto de la indemnización por expropiación tendrán incidencia directa en su resultado. Es ésta la utilidad práctica, y por tanto, la importancia de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el tema de la presente monografía.. 17. López Medina Diego Eduardo y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Bogotá, Unibiblos, Bogotá, 2002, p. 122.

(10) Finalmente, se preguntará el lector por que el título de la monografía es “La Justa Indemnización por Expropiación en el Derecho Constitucional Colombiano”. En lo que respecta a “Indemnización por Expropiación en el Derecho Constitucional Colombiano”, a estas alturas se espera que el lector ya tenga claridad sobre su inclusión en el título. Por el contrario, la explicación del porque se incluyó la palabra “Justa” aun no se ha hecho. Dicho vocablo se incluyó porque, como más adelante se explicará, la Corte Constitucional ha entendido que la mención del inciso 4 del artículo 58 obliga a consultar lo intereses de la comunidad y afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación, que como se dijo es el criterio que da la Constitución para fijar el monto de la indemnización en los casos de expropiación, significa que la indemnización debe ser justa. Por lo anterior, el objetivo principal de esta monografía es determinar la interpretación que la Corte Constitucional le da a dado a dicho mandato..

(11) ESTRUCTURA Y METODOLOGÍA Sobre la base de lo expuesto en la introducción, puede concluirse que esta monografía es un análisis de Derecho Constitucional sobre un tema de Derecho Urbano. Por consiguiente, se ha procurado que su estructura y metodología se lleven a cabo en consecuencia.. El primer capítulo será de contextualización. Por esto, en la primera sección se hará una síntesis de la evolución constitucional del concepto de propiedad en Colombia y su consecuente impacto en los temas de reforma agraria y urbana. En la segunda sección se tratará específicamente la figura jurídica de la expropiación. Allí se hará un resumen de la evolución constitucional de su concepto y se hará una breve descripción de los tipos de expropiación vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, se tratarán los antecedentes comparados y constitucionales del criterio constitucional objeto de esta monografía.. En el segundo capítulo se hará el análisis constitucional sobre la tensión jurisprudencial con relación al mandato que obliga a fijar la cuantía de la indemnización por expropiación consultando los intereses de la comunidad y los del afectado. Éste, se insiste, es el tema de fondo de la monografía. El estudio se hará a la luz de la jurisprudencia constitucional relevante frente al tema. Así mismo, en virtud del “nuevo derecho” constitucional, el análisis se hará bajo las técnicas de interpretación constitucional que la Corte en sus.

(12) sentencias ha dispuesto y que López ha organizado y complementado en sus libros El Derecho de los Jueces18 y Interpretación Judicial19. Por supuesto no es el propósito de este documento hacer un análisis profundo de ellas. Al ser el presente un análisis de Derecho Constitucional sobre un tema de Derecho Urbano, lo que aquí interesa es que el cambio en su interpretación en general es un hecho y por tanto ella debe hacerse de manera técnica, independientemente de que estemos o no de acuerdo con la nueva forma de entender el Derecho Constitucional20. Finalmente, para darle una mayor utilidad práctica al análisis desarrollado en esta parte de la monografía, en su última sección se hará una síntesis del proceso expropiatorio, dentro del que se ubicará el momento procedimental en donde se utiliza el dispositivo que manda fijar la indemnización por expropiación consultando los intereses de la comunidad y los del afectado. Por último, en el tercer capítulo de la monografía se expondrán las conclusiones y unas reflexiones finales.. 18. Sobre ellas dice el autor: “el derecho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplina del precedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectura más o menos nuevo de técnicas de lectura e interpretación que difieren en puntos importantes con las técnicas tradicionales usadas en el derecho legislado”(López, Diego, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit. p. 92) 19 Documento elaborado por López y el Consejo Superior de la Judicatura a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en el marco del Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial. 20 Para una visión distinta veáse el salvamento a la sentencia C – 836 de 2001 del magistrado Jaime Araújo Rentería. El salvamento es citado por: “Interpretación Judicial”, Op. Cit. pp. 84-89.

(13) I.. CONTEXTUALIZACIÓN. Como se mencionó, la expropiación es una herramienta fundamental para llevar a cabo la reforma urbana que los tiempos de hoy exigen. Ésta, sin embargo, no puede ser comprendida jurídica y políticamente sino se contextualiza dentro de la evolución de la propiedad privada en Colombia.. Sección I. Evolución del concepto de propiedad en Colombia. Antes de 1936 La propiedad en Colombia sufrió su más importante cambio en 1936 con la reforma constitucional que consagró la función social de la propiedad, impulsada por el entonces Presidente Alfonso López Pumarejo. Antes de ella, la Constitución de Núñez y Caro no se refería explícitamente al derecho de propiedad. Éste quedaba comprendido como uno de los derechos adquiridos cuya protección estaba comprendida en su artículo 31: "Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Se tiene entonces que la propiedad adquirida según el Código Civil era un derecho adquirido que quedaba reconocido y protegido por la constitución y la ley21, el cual se encontraba. 21. Corte Constitucional, Sentencia C-596 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró INEXEQUIBLE al adverbio arbitrariamente pero declaró EXEQUIBLE las expresiones “no siendo contra la ley y el derecho ajeno” del artículo 669 del Código Civil. Dijo la Corte en esta sentencia que el adverbio arbitrariamente señala la forma en que se puede gozar y disponer de la propiedad. Ese adverbio plasmado en el artículo 669 del Código Civil correspondía a una concepción absolutista de la propiedad, fruto de la filosofía política que lo originó, la cual cambió en 1936 y que se profundizó en 1991..

(14) regulado por los principios de la propiedad clásica, un culto a la discrecionalidad individual22. Esto tendría un giro radical en 1936. Reforma de 1936 El entorno político y económico nacional e internacional que circunscribió esta reforma llevó a que en Colombia se pasara de un Estado liberal clásico a uno intervencionista en donde el Estado entra a cumplir un papel distinto en sus relaciones con los particulares. Al cambiar la concepción política del Estado, también cambió, por consiguiente, la de la propiedad. De esta forma, se pasó de un Estado individualista a uno solidario y, por lo tanto, de una concepción absolutista de la propiedad a una social. En consecuencia, se legitimó su injerencia en el campo económico con el compromiso de una distribución más racional de la riqueza, con el fin de que la acción del Estado se encaminara a “mitigar la situación de los grupos sociales más pobres material y formalmente más desamparados”23. A partir de esto se dieron las condiciones para que la función Social de la Propiedad se insertara en nuestro ordenamiento jurídico, por medio de una reforma constitucional, la cual sería desarrollada por el legislador con el señalamiento de precisas obligaciones a sectores específicos24. Es aquí donde entra la ley 200 de 1936, mejor conocida como ley de reforma agraria.. 22. Lara, Bibiana, “Función Social de la Propiedad”. En Revista de Derecho Privado, Volumen VI, Universidad de los Andes, Mayo de 1992. p. 6 23 C-596 / 99 24 Lara, Bibiana, “Función Social de la Propiedad”. Op. Cit., p. 7.

(15) A partir de esta ley “se inicia el proceso de integración de la función social de la propiedad (…) debido a que el problema social se centraba principalmente en el agro25. La reforma agraria pretendía entonces ponerle fin a los siguientes problemas:. “1°) La existencia de grandes extensiones de tierras incultas, las cuales se encontraban protegidas jurídicamente por medio de títulos acordes con las disposiciones vigentes sobre la materia. 2°) Extensiones territoriales suficientemente trabajadas sobre las cuales no hay títulos perfectos, y que debido a esta deficiencia son invadidas por terceros, lo que acarrea notables perjuicios para la economía nacional”26. Para ello, la Ley 200 “establece y clarifica las obligaciones sociales que todo propietario debe cumplir. Tales obligaciones se pueden sintetizar en lo siguiente: todo propietario debe explotar económicamente la tierra”27. De esta manera, la ley 200 de 1936 “[dio] vigor a la función social de la propiedad” 28.. Hasta aquí se ha expuesto la consagración constitucional de la función social de la propiedad en Colombia y su consecuente aplicación en materia de propiedad agraria. A. 25. Ibídem, p. 27 Ibídem, p. 7 27 Ibídem, p. 27 28 Ibídem, p. 27 26.

(16) continuación se explicará el desarrollo legislativo de dicha función social, pero en materia urbana.. La Colombia de principios del siglo XX era un país eminentemente agrario, por lo que el problema urbano no ameritaba preocupación alguna29. Sin embargo, con el pasar de los años, tal como se señaló en la introducción, el país se fue volviendo más urbano que agrario y, en consecuencia, muchos de los problemas que se habían identificado en 1936 en los campos empezaron a verse en las ciudades. “Al comparar este problema con el problema agrario, encontramos que es el mismo. La solución, pues, está en llevar la función social al campo urbano. No existe ningún elemento que prohíba la aplicación de este principio al sector urbano” 30. Así, frente a esta nueva realidad, se promulga la Ley 9 de 1989, conocida también como ley de reforma urbana, la cual fue expedida en el gobierno del ex Presidente Virgilio Barco Vargas.. Ésta ley, junto con la ley 200 de 1936, eran los únicos preceptos legales que hasta entonces desarrollaban el principio de la función social de la propiedad31. Al igual que para la ley de reforma agraria, la ley de reforma urbana también señalaba precisas obligaciones para sectores específicos. En este caso, las obligaciones que el legislador estableció para desarrollar dicho principio fueron: “la de urbanizar en terrenos urbanizables y la de. 29. Ibídem, p. 27 Ibídem, p. 27 31 Ibídem, p. 27 30.

(17) construir en terrenos urbanizados”32. Para ello, el objetivo principal para el que se concibió la ley de reforma urbana fue el de lograr “la coordinación directa que debe existir entre los planes de desarrollo y las necesidades de la comunidad, para evitar un desarrollo desordenado de las regiones por medio de decisiones discrecionales de las autoridades locales”33. Por fortuna la evolución de la reforma urbana no se detuvo con la ley 9 de 1989, sino que casi una década después tendría un nuevo impulso. Constitución de 1.991 Bajo la Administración del ex Presidente César Gaviria Trujillo se derogó la Carta Política de 1886 y se consagró la Constitución de 1991. En la nueva Carta se plasmó el Estado Social de Derecho, el cual consagra una serie de principios y valores que profundizan aún más la función social de la propiedad. En ese sentido, además de consagrar nuevamente la función social de la propiedad, el constituyente agregó que al derecho de propiedad le es inherente una función ecológica y creó con el mandato de que sean protegidas y promovidas nuevas formas asociativas y solidarias de propiedad.34. Retomando el tema urbano, como se dijo, los esfuerzos en tal sentido no se estancaron en 1989. Para avanzar en ello durante el gobierno del ex Presidente Ernesto Samper Pizano se expidió la ley 388 de 1997, conocida como la ley de ordenamiento territorial. La. 32. Ibídem, p. 27 Ibídem, p. 19 34 C-596/99 33.

(18) presentación que de ella hace el entonces presidente en ejercicio resume sus características principales. “Esta Ley perfecciona y armoniza la Reforma Urbana original (Ley 9 de 1989) a partir de los postulados de la Constitución de 1991, generando la necesidad de una planeación integral donde la variable ambiental será la base del ordenamiento y desarrollo del territorio colombiano. Así mismo, aporta herramientas de planificación como los Planes de Ordenamiento Territorial, los Planes Parciales y las Unidades de Actuación Integral, Participación en la Plusvalía, la Distribución Equitativa de Cargas y Beneficios generados por los procesos de planificación, y fundamentalmente la posibilidad de utilizar la Expropiación por Vía Administrativa, agilizando los procedimientos y convirtiéndola en un verdadero mecanismo para que los Municipios y los entes territoriales en general, puedan cumplir con los objetivos trazados por el Plan”35 Sección II. La expropiación Un análisis sobre el criterio que define la justa indemnización por expropiación no estaría correctamente contextualizado sin tener claridad, al menos en lo esencial, de la figura de la expropiación. Por esto, a continuación se hará una breve descripción de la evolución de la consagración constitucional de la figura de la expropiación, desde 1811 hasta nuestros días.. 35. Samper, Ernesto, “Presentación”. En Ministerio de Desarrollo Económico, “Ley de Desarrollo Territorial: Ley 388 de 1997”, Bogotá, Julio 18 de 1997, p. VII.

(19) Posteriormente, se hará una breve descripción de los tipos de expropiación que pueden ser utilizados en la Colombia actual.. Evolución constitucional •. 1811, Constitución de Cundinamarca. En ésta Carta “la expropiación se estableció simplemente como la posibilidad de privar a las personas de una parte de sus bienes sin su consentimiento solo ante la presencia de una necesidad pública “(…) legítimamente acreditada (…)”, sin determinar a quien correspondía la legítima acreditación de la necesidad pública. Desde esta [Carta] se [hace] “ (…) implícita [la] condición de una justa y precisa indemnización(…)”36 (Subrayado fuera de texto). •. 1812, artículo 15 del Título I de la Constitución del Estado de Cartagena de Indias. Aquí se “hace mención al “(…) cuerpo representativo del pueblo (…)”37 como organismo competente para autorizar la expropiación, otorgando su consentimiento para suplir la voluntad de los particulares. Aquí se cambia el término indemnización por el de “(…) una justa compensación (…)”, al parecer de que “(…) la necesidad pública lo exija (…)”. 38. 36. Pombo, Manuel Antonio y Guerra, José Joaquín, “Constituciones de Colombia: Constitución de Cundinamarca, Título XII, artículo 10, Tomo I, Biblioteca Banco Popular, Cuarta Edición, 1986, p. 371. Citado por: Echeverry, María José y Sabogal. Juan Manuel, “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Trabajado de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1993, p. 10 37 Ibídem, p. 100. Citado por: Ibídem, p. 10 38 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 10.

(20) •. 1821, artículo 177 de la Constitución de la República de Colombia de 1821 dada en la Villa del Rosario de Cúcuta. En ésta Constitución “es más clara la reglamentación consagrada al hablar concretamente del “(…) cuerpo legislativo (…)” como órgano encargado de autorizar la expropiación, así como de decir que “(…) la condición de una justa causa debe presuponerse (…)39. •. 1832, artículo 193 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 183240. “Se mencionan al legislativo como el encargado de “comprobar” la necesidad pública que de lugar a la expropiación”41. •. 1858, numeral 3 del artículo 56 de la Constitución Política para la Confederación Granadina de 185842. “Introduce varios conceptos nuevos respecto del tema; se habla de “(…) grave motivo de utilidad pública judicialmente declarado (…)”, salvo en el caso de guerra para el cual se prevé la declaración de la necesidad de la “expropiación” (por primera vez se usa este vocablo en un texto constitucional) a cargo de “(…) autoridades que no sean del orden judicial (…)”; dicha declaración en las constituciones se le había dejado al legislativo. Se vuelve a utilizar el término. 39. “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 100. Citado por: Ibídem, p. 10 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 299 Citado por: p. 10 41 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 10 42 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 75. Citado por: Ibídem, p. 10 40.

(21) indemnización; y por primera vez se expresa que esta debe ser “previa”43 (Subrayado fuera de texto). •. 1886, artículo 32 de la Constitución de la República de Colombia de 188644. “Es el antecedente en el que se han basado las diferentes reformas sobre la materia hasta llegar al artículo 58 de la Constitución Política de 1991. En su forma original establecía de nuevo la participación del legislativo en la definición de los motivos de utilidad pública, por primera vez sujeta a la expropiación a “(...) mandamiento judicial (…)”. Por último reafirma la necesidad de indemnizar “(…) el valor de la propiedad antes de verificar la expropiación (…)”. •. 1905, Acto reformatorio número 645. “Omite el requisito del mandamiento judicial para la verificación de la expropiación e introduce el concepto de expropiación sin indemnización para “(…) el caso de la apertura y construcción de vías de comunicación, en el cual se supone que el beneficio que derivan los predios atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria para la vía (…)”,46. 43. “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 11 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 214. Citado por: Ibídem, p. 10 45 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 283. Citado por: Ibídem, p. 10 46 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 12 44.

(22) •. 1910, Acto legislativo número 3 articulo 547. “Además de la variación antes anotada, consagra de nuevo la necesidad del mandato judicial” 48. •. 1991, artículo 58 de la Constitución de 1991. Consagra la función ecológica de la propiedad, la protección y promoción de formas asociativas de propiedad. También, dispone la posibilidad de llevar a cabo la expropiación por vía administrativa. Así mismo, se señala el mandato que obliga a consultar los intereses de la comunidad y del afectado al momento de fijar la cuantía de la indemnización por expropiación.. •. 1999, Acto legislativo número 1 articulo 1. Ésta es la última reforma que se le ha hecho a la expropiación. Aquí se elimina la posibilidad expropiar sin de indemnizar.. Después de todo este recorrido, el artículo 58 de la Constitución política es el siguiente:. “Art. 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ellos reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 47 48. “Constituciones de Colombia” Op. Cit. p. 320. Citado por: Ibídem, p. 10 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 12.

(23) La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso – administrativa, incluso respecto del precio” (Subrayado fuera de texto). Como se ha reiterado, es la frase resaltada hacía donde gira la tensión desicional que se analizará en esta monografía. Antes de comenzar el análisis constitucional propiamente dicho es bueno conocer los antecedentes de dicha figura. Sin embargo, por razones metodológicas, esto se hará una vez se haga la descripción de los tipos de expropiación vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano..

(24) Tipos de expropiación vigentes en Colombia El artículo 58 constitucional trascrito señala los dos tipos de expropiación vigentes en Colombia: la expropiación por vía judicial y la expropiación por vía administrativa. En la primera la administración debe presentar al juez una demanda para que sea él quien decrete la expropiación, mientras que en el segundo tipo de expropiación es la administración quien decreta la expropiación. Sin embargo, la expropiación por vía administrativa podrá ser apelada ante la jurisdicción contencioso administrativa incluso por diferencias frente al precio.. Ahora bien, como se vio, el artículo 58 de la Constitución exige que los motivos de utilidad pública o interés social que autorizan la expropiación deban ser señalados por el legislador. En desarrollo de este mandato constitucional el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 establece que la expropiación de bienes inmuebles necesarios para la reforma urbana procede en los siguientes eventos:. a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad ciudadana;. b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el.

(25) artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo;. c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos;. d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios;. e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo;. f) Ejecución de proyectos de ornato, turismo y deportes;. g) Funcionamiento de las sedes administrativas de las entidades públicas, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las sociedades de economía mixta, siempre y cuando su localización y la consideración de utilidad pública estén claramente determinados en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen;. h) Preservación del patrimonio cultural y natural de interés nacional, regional y local, incluidos el paisajístico, ambiental, histórico y arquitectónico;.

(26) i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades;. j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos;. k) Ejecución de proyectos de urbanización y de construcción prioritarios en los términos previstos en los planes de ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley;. l) Ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en esta ley;. m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes49.. También se dice que la expropiación por vía judicial es la regla general mientras que la otra es la excepción. En efecto,. “Como desarrollo de las previsiones constitucionales en materia de expropiación, el legislador ha entendido que la regla general en materia de. 49. Análisis y disposiones tomadas de Corte Constitucional, Sentencia C-1074 de 2002. MP Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) expropiación para reforma urbana es que se acuda a la vía judicial, y sólo en los casos especiales, que determina el mismo legislador, se pueda emplear la expropiación por vía administrativa. La posibilidad de recurrir a la vía administrativa depende de que se cumplan dos tipos de requisitos: sustanciales y procedimentales. En cuanto a los primeros, es necesario que: a) existan condiciones de urgencia, mencionadas taxativamente en la ley; y b) que se presenten los motivos de utilidad pública o interés social específicos que autorizan este tipo de expropiación. Tales motivos son algunos de los enumerados en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, ya citado, y, además, “el incumplimiento de la función social de la propiedad por parte del adquirente en pública subasta,” de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento de enajenación forzosa para proyectos de desarrollo y construcción prioritaria, previsto en el capítulo VI de la Ley 388 de 1997. Los principales requisitos procedimentales son: a) que el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, mediante acuerdo, hayan determinado cuál será la autoridad competente para declarar la urgencia; y b) que dicha autoridad efectivamente declare la urgencia.”50. 50. Ibídem.

(28) Sección III. Antecedentes del criterio para la justa indemnización. Derecho comparado El origen del mandato está en el Derecho Comparado, concretamente en el derecho alemán51. En efecto, el artículo 14.1 de la Ley Fundamental de ese país señala: “La indemnización se determinará ponderando equitativamente los intereses de la colectividad y de los afectados” 52. Esto ha sido interpretado por la doctrina alemana como un mandato o principio de ponderación que viene a ser una “vía de compromiso entre la sujeción al valor del tráfico jurídico y la existencia de un amplio margen de maniobra para fijar la cuantía indemnizatoria”53, la cual debe ser equitativa. La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-1074/02 hace una síntesis bastante ilustrativa de la forma en que los distintos tribunales alemanes han interpretado el referido mandato. Es ese sentido la Corte dijo:. “En Alemania, el Tribunal Civil Federal ha establecido que la indemnización, aun si tiene el objeto de brindar una compensación adecuada, no cubre la totalidad de daños y perjuicios, sino únicamente el valor de la cosa. Esto, a diferencia de la indemnización como consecuencia de daños causados por actos ilegítimos del Estado, que debe llegar a cubrir lo necesario para el restablecimiento de la situación anterior. La diferencia se fundamenta en dos argumentos. Primero, la expropiación es un acto legítimo de la 51. Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 1994. MP Alejandro Martínez Caballero.

(29) administración; segundo, el artículo 14 de la Constitución establece que la indemnización en caso de expropiación debe ser pagada teniendo en cuenta un equilibrio entre los intereses de la comunidad y los del afectado, lo cual permite pagar un equivalente económico que puede no cubrir la totalidad de daños y perjuicios.54Para el Tribunal Civil Federal, la indemnización expropiatoria "no está dirigida, como la indemnización por daños y perjuicios, a garantizar una situación patrimonial presunta, sino únicamente el valor del derecho del que se ha privado al afectado con la expropiación."55 Por último, el Tribunal Constitucional Federal alemán sostiene que "no siempre es necesario restituir al expropiado con el equivalente total del bien". El Tribunal agregó que el mandato constitucional de ponderar los intereses de la comunidad y del afectado constituye una autorización constitucional para que el juez de la expropiación, en cada caso concreto, determine si tanto el monto de la indemnización, como las condiciones de pago son equitativas o si, por el contrario, resultan inconstitucionales.56 En otra sentencia, el Tribunal Constitucional Federal sostuvo que era acorde a la constitución una 52. Barnés, Javier ed. “Propiedad, Expropiación y Responsabilidad: La Garantía Indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado”, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 151 53 Ibídem, p. 172 54 Tribunal Civil Federal, BGH NJW 1972, (1574). En caso de expropiación a sociedades, el Tribunal Civil Federal ha reconocido el pago de cierto lucro cesante, calculado a partir de la renta que un tercero hubiere pagado por concepto de arrendamiento, lo cual sigue siendo muy inferior al reconocimiento de la totalidad de daños y perjuicios. Citado por: C-1074/02 55 BGHZ 59, 250. Citado por: C-1074/02 56. BVerfGE, 24, 421. Sin embargo, las decisiones del Tribunal Civil son las que precisan en la práctica este criterio. Ver Javier Barnés ed., Propiedad Expropiación y Responsabilidad, Tecnos, 1995. p. 172. Citado por: C-1074/02.

(30) disposición de una ley del estado federado de Hamburgo que permitía que la indemnización por la expropiación de diques fuera en muchos casos inferior al valor de mercado.”57. Adopción en Colombia El mandato fue adoptado en Colombia por el constituyente del 91. En relación a éste, la ponencia presentada para primer debate en plenaria señaló lo siguiente:. “En caso de indemnización, ésta podría darse de acuerdo a las necesidades del propietario y sus riquezas, pero se deben ampliar los medios de pago, con la posibilidad de la compensación, a nivel de impuestos hacía futuro”. Por ello, es conveniente dejar planteada la indemnización, consultando los intereses de la comunidad y del afectado, para la que la ley la vaya desarrollando, de acuerdo con las nuevas necesidades que la nueva Constitución enfrente(…)”58 (Subrayado fuera de texto). 57. V.M Fromont, Le droit de propieté dans les jurisrprudences constitutionelles européennes. République Féderale d´Allemagne, Anuario Internacional de Justicia Constitucional, Economica PUAM, 1985, Paris, p. 219. Citado por. C-1074/02. 58 Gaceta Constitucional No. 51 p. 21. El nombre de la ponencia fue “Proyecto de nueva carta de derechos, deberes, garantías y libertades”, cuyos ponentes fueron Aída Abella, Raimundo Emiliani, Germán Toro, Diego Uribe Vargas y María Mercedes Carranza. Citado por: Lleras de la Fuente, Carlos y Tangarife Torres, Marcel, “Constitución Política de Colombia: Origen Evolución y Vigencia”. Tomo I, Primera Parte. Biblioteca Jurídica Diké, Ediciones Rosaristas y Universidad Javeriana, 1 Edición, Bogotá, p. 262..

(31) De lo anterior se infiere que la intención del constituyente era la de que, según las circunstancias del propietario, se fijara la indemnización. Cabe anotar que nuestro constituyente omitió la palabra “equitativamente” que contiene la Constitución alemana. En efecto, mientras en Colombia el mandato reza: “ésta [la indemnización] se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”, en Alemania dice: “La indemnización se determinará ponderando equitativamente los intereses de la colectividad y de los afectados” (subrayado fuera de texto). Como más adelante se verá, fue la Corte Constitucional la que tuvo que llenar ese vacío, señalando que el significado de dicha mención es que la indemnización debe ser justa..

(32) II.. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. Tal como se explicó en la introducción del documento, la doctrina del precedente rige en la actualidad el análisis del Derecho Constitucional en Colombia. Ésta realidad obliga a los jueces a respetar tanto el precedente horizontal como el vertical. Lo primero hace referencia a que los jueces de las altas cortes deben respetar sus propios fallos, mientras que lo segundo significa que los jueces en general deben respetar la jurisprudencia de las altas cortes59. Antes de comenzar el análisis propiamente dicho es importante hacer dos referencias, una sobre la obligatoriedad de las sentencias tipo C-, que como se dijo es el tipo de providencias que se analizarán en esta monografía y la otra sobre la posibilidad de hacer líneas jurisprudenciales sobre la parte orgánica de la Constitución, lugar de la Carta Política donde está ubicado el artículo 58. Sección I. Obligatoriedad de las sentencias tipo CLas sentencias C- tienen efecto erga omnes tanto para todas las autoridades públicas como para los ciudadanos. Esto incluye los conceptos que se conocen como cosa juzgada explicita y cosa juzgada implícita. La primera hace referencia a los elementos que por lo general aparecen bajo el acápite “decisión de la Corte” en donde se dice si determinada ley es constitucional o inconstitucional, así como las modalidades en que una norma jurídica puede ser aplicada sin violar la Constitución. El otro tipo de cosa juzgada se refiere a la ratio decidendi, esto es, “aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte.

(33) resolutiva de las sentencias”60. Las ratio decidendi se distinguen de las demás motivaciones de la sentencia conocidas como obiter dictum, los cuales son meramente auxiliares, y por tanto, no constituyen una sub-regla de derecho.. Puede concluirse entonces que para las sentencias tipo C-, las sub-reglas que se conocen como precedentes son los elementos que constituyen la cosa juzgada explícita, así como la cosa juzgada implícita, esto es, las ratio decidendi. Sección II. Líneas jurisprudenciales para la parte orgánica de la Constitución El análisis de la jurisprudencia no se limita a los derechos fundamentales (que es hacía donde se a hecho mayoritariamente) sino que también abarca la parte orgánica de la Constitución61. Como se sabe, en la parte dogmática se encuentran los principios y valores de la Constitución, mientras que en la orgánica se ubica su desarrollo. Por lo tanto, es útil hacer líneas jurisprudenciales sobre la interpretación del artículo 58 de la Constitución. Sección III. Análisis constitucional propiamente dicho Teniendo claro lo anterior puede comenzarse a hacer el análisis constitucional. Se recuerda que éste se hará bajo las técnicas que la jurisprudencia y la doctrina han dispuesto para ello. No hay que olvidar que el análisis técnico de la jurisprudencia sobre lo que se entiende por una indemnización justa en el Derecho Constitucional es lo que determinará lo que dicha 59. López, Diego y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Op. Cit., p. 121 “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit., pp. 36-37. El aparte en cursivas es de la sentencia C037 de 1996, citada también por dicho autor. 60.

(34) indemnización en realidad es. En otras palabras, para que el análisis sea eficaz deberá hacerse de manera técnica. De manera que lo primero a hacer es determinar el problema jurídico a desarrollar. Problema Jurídico. ¿Cuándo considera la Corte Constitucional que una indemnización por expropiación es justa teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 58 de la Constitución ésta debe fijarse consultando los intereses de la comunidad y del afectado??. Acto seguido debe procederse a identificar las sentencias hito, es decir, “aquellas en que la Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de Derecho Constitucional”62. Éstas sentencias son entonces aquellas que nos permiten resolver el problema jurídico planteado63. Sentencias hito Para este análisis se encontraron dos64 la C – 153 de 94, cuyo magistrado ponente es el doctor Alejandro Martínez Caballero y la C –1074 de 2002, en donde el magistrado ponente es el doctor Manuel José Cepeda Espinosa65.. 61. Ibídem, p. 84 Ibídem, p. 68 63 También hay otros dos tipos de sentencias, las fundadoras de línea y las confirmadoras de principio. De la jurisprudencia encontrada no se encontraron sentencias que reunieran las características que López señala para enmarcarlas dentro de dichos tipos. Las definiciones de esas clases se encuentran en: Ibídem, pp. 67-69. 64 Las sentencias fueron facilitadas por Juan Felipe Pinilla. También se utilizaron los demás pasos que López sugiere para encontrar las sentencias hito. Sin embargo, el resultado fue que las únicas sentencias hito 62.

(35) Luego de identificar las sentencias hito, se debe proceder a hacer una gráfica que nos permita identificar los patrones de cambio decisional de la jurisprudencia. Gráfica En la siguiente gráfica se mostrarán las dos sub-reglas de derecho que la Corte Constitucional ha dado para resolver el problema jurídico planteado.. Para que una indemnización por expropiación sea justa. *. Para que una indemnización. C – 153 /94. por expropiación sea justa en. solamente podrá ser. principio debe ser reparatoria. reparatoria y plena. y plena pero también podrá * C – 1074/02 e en los casos de. ser justa una indemnización compensatoria o una restitutiva, según las circunstancias de cada caso.. Esta graficación nos muestra los dos extremos en que se ha movido la jurisprudencia de la Corte. A continuación se mostrarán los argumentos jurídicos que cada sentencia utilizó para. encontradas fueron las inicialmente sugeridas. Para una información completa sobre las técnicas de investigación de línea jurisprudencial ver: Ibídem pp. 69-85. 65 Podría pensarse que la C-358 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo) es una sentencia hito para este análisis. Sin embargo, se consideró que la referencia que esa providencia hacía lo que una indemnización debe ser justa es desarrollada dentro de un contexto distinto al que se pretende en esta monografía. Esto porque mientras aquí se pretende hacer un análisis sobre los criterios que un juez debe utilizar para determinar la justa indemnización la C-358/96 se refiere a los criterios que el legislador debe utilizar..

(36) dictar sus respectivas sub-reglas, así como las técnicas que la C-1074/02 utilizó para apartarse del precedente asentado por la C-153/94. Análisis de las sentencias C-153 de 1994 Introducción Esta sentencia es provocada por una demanda de inconstitucionalidad del artículo 457 de Código de Procedimiento Civil que regía en ese momento, disposición que se refiere a la entrega anticipada de inmuebles en un proceso de expropiación66. La respuesta de la Corte a esa demanda puede resumirse de la siguiente forma: no hay violación al precepto constitucional porque el artículo demandado no impide que se lleve a cabo indemnización justa. En esta sentencia se consideró que una indemnización es justa cuando tiene en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado, en donde el resultado de dicha consulta es que la indemnización siempre sea reparatoria y plena. En otras palabras, una indemnización será justa si es plena y reparatoria.. El alcance de éste tipo de indemnización es que al propietario expropiado se le deberá reconocer (i) tanto el daño emergente como el lucro cesante y en los casos en que éste no se pueda comprobar se podrá indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización y (ii) los daños que 66. El artículo 457 del Código de Procedimiento Civil reza lo siguiente:.

(37) sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. A continuación se expondrá el razonamiento de la sentencia para llegar a la anterior conclusión.. Razonamiento Para la Corte era posible que el artículo 457 del CPC estuviera violando el artículo 58 de la CP por dos razones. La primera, porque podría permitir una expropiación sin indemnización previa. La segunda, porque dicha disposición podría, en palabras de la Corte, conllevar a que “ni siquiera se logre una plena indemnización posterior, por cuanto la entrega anticipada del inmueble es susceptible de ocasionar perjuicios que no serían reconocidos al compensar el valor comercial del inmueble”. El tema de la indemnización previa no es pertinente para el objeto de esta monografía. Aquí interesa la segunda razón por la que la Corte considera al artículo 457 del CPC como un posible violador del artículo 58 de la Constitución.. Así, frente a esta motivación, la sentencia dividió en dos partes su análisis. En la primera, interpretó el sentido del artículo 58. En la segunda, analizó las normas procesales que regulan la expropiación. Para los efectos de esta monografía el análisis pertinente es el primero, el cual a continuación se expondrá.. “Artículo 457. Entrega anticipada de inmuebles. La entrega de los inmuebles podrá hacerse antes del avalúo, cuando el demandante así lo solicite y consigne a órdenes del juzgado, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un cincuenta por ciento.”.

(38) El inciso 4° del artículo 58 constitucional reza: “Ésta [la indemnización por expropiación] se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”. Lo primero que hace la Corte es señalar el significado del anterior mandato. En este sentido, su conclusión es que dicho mandato obliga a que la indemnización por expropiación debe ser “justa”. Con ello, en palabras de la Corte, se estaría “realizando así este alto valor consagrado en el Preámbulo de la Carta, lo cual concuerda, además, con el artículo 21 del Pacto de San José", en virtud del cual "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en los casos y según las formas establecidas por la ley”. La anterior conclusión ha sido reiterada en numerosas sentencias, incluida la C-1074/02. 67. En síntesis, para la Corte Constitucional el mandato que obliga a consultar los intereses de la comunidad y del afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación obliga a que esa indemnización deba ser “justa”.. Definido el significado el análisis del mandato, entra la C-153/94 ha determinar su alcance. La sentencia consideró que consultar los intereses de la comunidad y del afectado implica que a éste siempre se le debe dar una indemnización reparatoria y plena. En consecuencia, la indemnización siempre (i) deberá comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante y en los casos en que éste no se pueda comprobar se podrá indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la 67. Ver las sentencias de la Corte Constitucional C-153/94, C-358/96, C-1074/02.

(39) indemnización y (ii) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. De esta forma, la Corte entendió que la naturaleza reparatoria de la indemnización en caso de expropiación era sinónimo de indemnización plena68. Por lo anterior, para la C-153/94 una indemnización meramente compensatoria no podrá ser considerada como justa69.. En síntesis, para esta sentencia una indemnización que se fije consultando los intereses de la comunidad y del afectado implica que debe ser es justa, y una sentencia justa es aquella que siempre es plena y reparatoria. En conclusión, el alcance que la C-153/94 le da al criterio es que la indemnización siempre debe ser plena y reparatoria.. ¿Sub-regla de derecho? Teniendo claridad sobre el razonamiento de la sentencia es preciso determinar si la interpretación que le dio al alcance del mandato es una sub-regla de derecho o si por el contrario es tan solo un obiter dictum. El siguiente es último aparte de la C-153/94, el cual es fundamental para determinar el “rango” del anterior análisis. Dijo la Corte:. 68. C-1074/02 La C-153/94 interpreto la indemnización compensatoria de la siguiente forma: “Así las cosas, la indemnización no es compensatoria, esto es, ella no es un presupuesto o una condición de la indemnización que genera una compensación a cargo del Estado y a favor del expropiado, por el enriquecimiento patrimonial del primero. Si así fuera, la indemnización se fijaría con base en el valor objetivo del bien y no, como ordena la Constitución -inciso 4° del art. 58-, "consultando los intereses de la comunidad y del afectado". De aceptarse la tesis del carácter compensatorio de la indemnización se tendría que concluir que la expropiación es una simple conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan 69.

(40) “Así, el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, interpretado conforme al mandato constitucional del artículo 58 y las normas procesales reguladoras de la expropiación, muestra que la indemnización debe comprender todos los perjuicios ocasionados al propietario, por lo cual no prospera el cargo del demandante según el cual la entrega anticipada podría ocasionar perjuicios que no serían resarcidos. La norma impugnada será entonces declarada constitucional.”(Subrayado fuera de texto). Del anterior aparte se infiere que para la Corte los cargos del demandado no prosperan porque el artículo 457 del CPC, “interpretado conforme al mandato constitucional del artículo 58” (interpretación que tiene como eje el análisis sobre el alcance de la referencia que obliga a fijar la indemnización por expropiación consultando los intereses de la comunidad con los del afectado), obliga a que la “la indemnización deb[a] comprender todos los perjuicios ocasionados al propietario”, esto es, que sea reparatoria y plena. Esto quiere decir que no se declaro inexequible el artículo 457 del CPC en virtud del razonamiento sobre el alcance de dicha mención. Por lo tanto, la conclusión y los razonamiento expuestos de la C-153/94 son sub-reglas de derecho constitucional.. por su equivalente en dinero y no comprendería por tanto los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”.

(41) C – 1074 de 200270 Introducción Ambas sentencias coinciden en las características constitucionales de la indemnización por expropiación son: (i) debe ser previa y (ii) debe fijarse consultando los intereses de la comunidad y del afectado. Como se dijo, también coinciden en que el significado de la segunda característica es que debe ser “justa”. Recuérdese el precedente asentado por la C153/94: una indemnización que se fije consultando los intereses de la comunidad y del afectado implica que sea justa, y una sentencia justa es aquella que siempre es plena y reparatoria.. Sin embargo, las sentencias no coinciden en el alcance de que se le debe dar a la segunda característica de la indemnización por expropiación, o lo que es lo mismo, al criterio que obliga a que la indemnización deba ser justa.. Los subtítulos que las sentencias utilizan para desarrollar el tema en cuestión no pueden ser más disientes. Mientras el de la C-153/94 es “El carácter reparatorio previsto en el artículo 58 de la Constitución”, el de la C-1074/02 dice “La indemnización por expropiación puede ser reparatoria”71. Frente al carácter reparatorio de la indemnización, la sentencia dijo:. 70. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 61; el numeral 3 del artículo 62; el inciso 1 (parcial) y los parágrafos 1 y 2 (parcial) del artículo 67; los numerales 1 (parcial), 2 (parcial) y 4 (parcial) del artículo 70; el inciso 3 (parcial) del numeral 5, del artículo 70 y los incisos 1 (parcial), 2 (parcial) y 3 del artículo 128 de la Ley 388 de 1997; los artículos 29 y 30 (parcial) de la Ley 9 de 1989; y el artículo 37 (parcial) del Estatuto Tributario (D.E. 624 de 1989), modificado por el artículo 171, Ley 223 de 1995. 71. La C-1074/02 se ayuda también de otros subtítulos para desarrollar lo pertinente para este análisis.

(42) “En cuanto al alcance de la indemnización en el caso de expropiación, esta Corte aclaró, en la misma sentencia C-153 de 1994 citada, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, pues puede cumplir, en principio, una función reparatoria” (Subrayado fuera de texto). Tenemos entonces que hay un cambio en la sub-regla de derecho constitucional aplicable. No es lo mismo decir mandatoriamente que una indemnización debe ser reparatoria y plena a que en principio debe ser reparatoria. Hasta aquí, la conclusión más evidente es que mientras para la C-153/94 la indemnización siempre debe ser reparatoria, para la C-1074/02 la indemnización, en principio, será reparatoria. Esto naturalmente implica que a la indemnización reparatoria de la C-1074/02 sentencia le pueden caber excepciones, situación incompatible en la C-153/94. Sin embrago, lo más interesante no es esto. Lo verdaderamente llamativo del cambio de precedente hecho por la C-1074/02 son, por un lado, lo excepcional de la técnica que empleó para hacerlo, y por el otro, los argumentos utilizados. La sentencia es muy prudente y nunca “ataca” directamente a la C-153/94. Por el contrario, utiliza finos argumentos –difíciles de identificar y organizar– para sustentar su nueva tesis y para demostrar que la anterior era errónea. A continuación se explicará la técnica que la Corte utilizó para cambiar el precedente. Después se analizarán los argumentos que utilizó para justificar su nueva tesis y para demostrar que la anterior era errónea..

(43) La técnica Como se dijo, el que la doctrina del precedente rija en la actualidad el análisis del Derecho Constitucional obliga a los jueces a respetar tanto el precedente horizontal (respeto de las altas cortes por su propia jurisprudencia) como el vertical (obligación de los demás jueces a respetar los fallos de las altas Cortes) 72. Sin embargo, no se había explicado que, en virtud del principio de la independencia judicial, los jueces pueden apartarse de los precedentes anteriores siempre y cuando lo justifiquen de manera “suficiente y adecuada”73. Pero ¿qué es esto? El siguiente cuadro expone, por una parte, los argumentos que no justifican de manera suficiente y adecuada el cambio en el precedente (argumentos ilegítimos) y los que si lo hacen (argumentos legítimos), por la otra74.. 72. López, Diego y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Op. Cit., p. 121 Corte Constitucional, T-123/95. Citada por: Ibídem, p. 121 74 El cuadro es elaborado por López. Para una descripción más detallada remitirse a: Ibídem, Unidad V. Para más profundidad, dirigirse a: López, Diego “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente 73.

(44) ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS. * Ignorancia o desconocimiento * Disanalogía de la jurisprudencia * Distinción entre ratio * Desobediencia o renuncia. decidendi y obiter dictum. frente a la jurisprudencia * Indeterminación de la jurisprudencia previa. * Cambio de jurisprudencia. La técnica utilizada por la Corte para cambiar la sub-regla en cuestión fue la del Cambio de Jurisprudencia 75. Según el cuadro, ésta es una de las prácticas que la doctrina considera legítimas. Éste mecanismo se puede utilizar en diferentes circunstancias, entre ellas cuando el juez considera al precedente anterior equivocado, mal fallado (“incorrecto”), que pueden conducir a resultados injustos, inesperados o de otra manera claramente inconstitucionales. La técnica en este caso utilizada por la Corte es muy exigente en su aplicación, y por tanto, es de uso excepcional. Una de las razones para asegurar lo anterior es que afirmar que un fallo previo fue “incorrecto” es sumamente difícil pues debe demostrar porque fue constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit., Capítulo 3 75 “Es evidente que cada juez es responsable del precedente horizontal y por tanto de la utilización (o no) del cambio de jurisprudencia. En casos de precedente vertical o jerárquico, es igualmente claro que los jueces de instancia no pueden efectuar cambios en la jurisprudencia de las altas cortes. A ellos sólo les está abierta.

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