Crimenes de guerra en Colombia - aproximación a su regulación
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(2) INDIC E. Abreviaturas Introducción Capítulo I: ¿Q ué son los crímenes de guerra? 1. Derecho Internacional Humanitario: f uente norm ativa primaria de lo s crímenes de guerra 1.1. El derecho internacional hum anitario: defin ición en concr eto 1.1.1. Principio de lim itación y principio de distinción 1.1.2. El DI H oper a so bre conflictos internacionales y conflictos no internacionales 1.1.3. El DI H se dif erencia del Derecho Internacional de los Derechos Hum anos 1.1.4. Los cr ím enes de guerra com o derivado s de las con ductas v iolatorias al DI H 2. Los antecedentes del Artículo 8º del ER: f uentes secundarias del crimen de guerra 2.1.Los primero s intentos de co dificación 2.2.El tribun al de Nurember g: la categorización explícita de cr ímenes de guerra como crímenes internacion ales 2.3. Tribunales ad hoc de Ex Yugo slav ia y Ruanda: desarrollo de la categor ía de los crímenes de guerra 2.4.La creación de la Corte Penal Internacional 3. Los crím enes de guerra en sentido estricto 3.1 Los cr ím enes de guerra según la categoría de conflicto armado internacional 3.2 Los cr ím enes de guerra según la categoría de conflicto armado no internacional Capítulo II: Los crím enes de guerra en el Estatuto de Roma: análisis de sus elementos 1. Com petencia ratione temporis 2. Com petencia ratione lo ci 3. Competencia ratione materia e 2.
(3) 3.1. Cir cunstancias de m odo 3.2. Con diciones de contexto: conflicto arm ado internacional o no internacional 4. Com petencia ratione personae 4.1. La configur ación de lo s elem entos del m ens rea y el actus reus 4.2. El tipo de sujeto activo que p uede ser responsable del p unible de crimen de guerr a 5. Personas y bien es so bre los que recaen lo s cr ímenes de guerra 6. Penas y ejecución de p enas 7. Aciertos y desaciertos del Estatuto de Rom a respecto de los crím enes de guerr a Capítulo III: Los crímenes de guerra en C olombia norm atividad vigente 1. Normativa general Vs Normativa esp ecial 1.1. Ley 599 de 2000: Código Penal 1.1. a. Competencia ratione temporis 1.1. b. Competencia ratione loci 1.1. c. Competencia ratione materiae 1.1.c.a. Con diciones de contexto: conflicto armado internacional o no internacional 1.1. d. Competencia ratione personae 1.1.d.a. Sujeto activo del p unible de crim en de guerr a 1.1.d. b. Elemento de intencionalidad 1.1.e. Personas y bienes sobr e lo s que recaen los crímenes de guerr a 1.1.f. Penas y ejecución de p enas 1.2. Leyes regulatorias de benef icio s jur ídicos de m iem bros de gr upo s armados sujetos a proceso s de paz con el go bierno nacional 1.2.a. Antecedentes 1.2.b. Ley 782 de 2002 1.2.c. Decreto 128 de 2003 1.2.c.1. Inciden cia del Decr eto 128 de 2003 en la r egulación de los crímenes de guerra 3.
(4) 1.2.d. Ley 975 de 2005. 1.2.d.1. Ley 975 de 2005, decretos reglam entarios y sentencia de la Corte Con stitucion al. 1.2.d.2. Incidencia de la Ley 975 de 2005 en la regulación de lo s cr ímenes de guerra 2. Norm ativa internacional y nacional 2.1. Cláusula de Exclusión: Artículo 124 del Estatuto de Roma Conclusiones Bibliografía. 4.
(5) ABREVIATURAS. CG. Convenciones de Ginebra de 1949. PA I. Protocolo Adicional I. PA II. Protocolo Adicional II. ER. Estatuto de Roma de 1998. DIH. Derecho Internacional Humanitario. DIDH. Der echo Internacional de los Derecho s Hum anos. DIP. Derecho Internacional Penal. DH. Derechos Hum anos. CPI. Corte Penal Internacional. CIC R. Comité Internacional de la Cr uz Roja. CIDH. Corte Interamericana de Derecho s Humanos. CP. Código Pen al Colom biano ( Ley 599 de 2000). LJP. Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). ICC LR. Centro internacion al para la r eforma legal y política de justicia. ICH RDD Centro internacion al de derechos hum anos y desarrollo dem ocrático DDR. Desarm e Desm ovilización y Reinserción. TPIY. Tribun al Penal Internacional par a la ex-Yugo slavia. TPIR. Tribun al Penal Internacional par a Ruana. DDR. Desarm e Desm ovilización y Reinserción. Corte C .. Corte Constitucional de Colom bia. O ACNUDH. Oficina del Alto Comisionado de las Nacion es Unidas p ara los Derechos Humanos en Colombia. O NG´s O ACP. Organizaciones No Gubernamentales Oficina del Alto Com isionado para la Paz. 5.
(6) INTRO DUCCIÓ N La amplia tradición de enfr entam ientos bélico s registrada en la historia de la h umanidad ha llevado, de tiem po en tiem po, a que el derecho internacional sea testigo de la cr eación y desarro llo de un der echo no sólo enfocado a la regulación de los m étodos y usos de guerra sino a la necesidad de hum anizar los contextos de conflicto arm ado. Este der echo, denominado hoy como Derecho Internacional Hum anitario o derecho de los conflictos armados, y que ha sido producto de la unión del derecho de la Hay a y del derecho de Gin ebra, ha instado a las p artes en un conflicto armado a la observancia de ciertos parám etros para un a debida con ducción de sus ho stilidades. Pese a la vigencia de esta norm atividad humanitaria, la h istoria, sobre to do aquella enmarcada a finales del siglo XX, siguió registrando lamentables tragedias h um anitarias que, sum adas al proceso de maduración de las exp eriencias de co dificación de crím enes internacionales, pronto llev aron a que la com unidad internacional f uera testigo de la creación y entrada en v igencia de una herramienta normativa de sum a importancia. Esta h erramienta no sólo le sum ó peso a la seriedad en la observancia de las disposiciones del Derecho Internacional Hum anitario, sino que repr esentó un paso vital p ara el desarrollo del Derecho Penal Internacional. La adopción del Estatuto de Rom a, en virtud del cual se ha creado la Corte Penal Internacional, se convirtió en dicha herr am ienta norm ativa que le h a dado dientes a la norm atividad h umanitaria. Esto lo ha con seguido, desde la óptica del principio nullum crim en sine lege, al elevar a la categor ía de crím enes las con ductas que de modo m ás grave han atentado contra sus disposiciones. Este Estatuto ha sido un instr umento normativo internacional que, lejo s de ser producto accidental de la historia, ha sido el fruto de una serie de intentos de co dif icación y creación de tribunales penales internacion ales pr eocupados por sancionar a responsables de con ductas vio latorias de los mínimos humanitario s exigido s en el contexto de un conflicto arm ado. De este m odo, la adopción de éste Estatuto ha posibilitado que en la act ualidad se p ueda identificar cincuenta tipos de conductas lesivas de la norm atividad h umanitaria com o con stitutivas de crímenes de guerra. El Artículo 8° del Estatuto de Roma al con den sar estos cin cuenta crím enes de guerra en las categorías 6.
(7) de conflicto armado internacional y conf licto arm ado no internacional, no só lo ha abierto la posibilidad para que un órgano internacional, com o lo es la Corte Penal Internacional, pueda respon sabilizar a una persona natural por la com isión de cr ímenes de guerr a, sino que ha instado a los Estado s que han ratificado este instrumento a adecuar sus sistemas legales de conformidad con sus disposiciones. En este sentido, Colom bia, fiel a su tradición de ratificación de los prin cipales instrum entos del Derecho Internacional Humanitario, ha pasado a ser uno de eso s Estados que ha ratificado el Estatuto de Roma y que por lo tanto, en con sideración al in greso de dicho instrum ento internacion al vía blo que de constitucionalidad, se ha o bligado con la o bservan cia de sus disposicion es. El in greso al ordenam iento jur ídico de los principales instr umentos de la normatividad humanitaria, como los Conven ios de Gin ebra de 1949 y sus respectivos protocolos adicion ales, había instado h asta el momento a que tanto el Estado colombiano com o los grupos arm ado s al mar gen de la ley, como partes dentro de un conflicto arm ado, hicieran o bservan cia legal de dichas disposiciones con el fin de h um anizar el conf licto. El ánim o de cumplir con esta o bservan cia, llevo a que el Estado colombiano, con ocasión de un n uevo Có digo Penal, destinara un título entero de este có digo p ara sancionar algunas de las conductas lesivas de la normatividad humanitaria que, luego de la ratificación del Estatuto de Roma, irían a ser concor dantes con alguno s de lo s crímenes de guerra tipificados por este instrum ento. Paralelo al código pen al, no o bstante, se h a er igido una normativa esp ecial, pr evista en lo s decretos reglamentarios de la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005, que ha permitido vislum brar en la actualidad un m arco norm ativo complejo y poco uniforme respecto a la regulación de crímenes de guerra, en tanto se pueden identificar sanciones dif erentes según se trate del tipo de sujeto activo que cometa un crimen de esta naturaleza. La existencia de esta normativa especial, que se ha caracterizado entre otras cosas por in cidir en la r egulación del crim en de guerra a nivel nacional, se ha lo grado exp licar como resultado de las estrategias adoptadas por el Gobierno Nacional enfo cadas a hacer le frente al conflicto armado que ha enmarcado la realidad colom biana durante décadas. 7.
(8) Tras ser testigo de un cúm ulo de estrategias intentadas, por gobierno s p asados, que van desde el empleo de amnistías e in dultos gener alizado s hasta el desarrollo de proceso s de negociación que dif ieren uno de otro según las con dicion es en las que se enm arcan, el actual go bierno ha optado por propiciar la cr eación de n uevos m arcos normativos. Con estos se busca gar antizar un proceso de desmovilización de gr upos armados que permita desactivar el conflicto al contemplar beneficios jur ídico s que sin duda alteran la r egulación de crím enes de guerr a prevista en la legislación pen al ordinaria. La existencia de dicho s m arcos normativos, tangibles en uno de los decretos reglamentarios de la ley 782 de 2002, Decreto 128 de 2003, pero de mo do más pr eciso en la ley 975 de 2005, m ás conocida com o ley de justicia y p az, han contemplado, dentro de sus m uchas disposiciones, la posibilidad de considerar una rebaja sustancial de la pen a por la comisión de crím enes de guerra a quien es se ajusten a su marco legal. La existencia de esta normativa especial paralela a la del Código Penal p erm ite eviden ciar un com plejo escenar io normativo en la regulación de cr ím enes de guerra que pone en cierto gr ado de duda la com pleta aplicación de las dispo siciones del Estatuto de Roma en el orden am iento jurídico colombiano, al menos en lo que se ref iere a la regulación de estas modalidades criminales. En este sentido, y com o lo diría Alejan dro Aponte (2005), p arece que la incorporación del Estatuto de Rom a en Colombia está ligado necesariam ente al destino del conf licto arm ado interno, que ha instado al gobierno central a impulsar la expedición de disposicion es norm ativas que están llamadas a afectar la regulación de crímenes tan graves com o lo s de guerra. Estas modalidades cr im inales, precisamente al ser las con ductas en las que más in curren los gr upos armados con los que se quiere nego ciar, son las con ductas que natur alm ente caen en el fo co de atención de un a negociación que busca br in dar beneficio s jurídico s par a propiciar un pro ceso de desmovilización y desarm e. A la luz de esta lógica, se hace evidente que las relaciones entre guerra y derecho, dictadas por cierta lógica de dogm ática p enal y por determinadas decisiones de po lítica crim inal del Estado, están llam adas a condicionar la aplicabilidad de las disposiciones normativas del Estatuto de Roma.. 8.
(9) Con todo lo anterior, el presente docum ento busca precisamente evidenciar lo pro blem ática que resulta ser la ap licación del Estatuto de Rom a, específ icam ente su Artículo 8 °, en el or denamiento jur ídico co lom biano dado el complejo escenar io norm ativo que incide de form a dispar eja en la regulación los crím enes de guerra cometidos en Colom bia. En tanto que los cr ímenes de guerra constituyen el p unto neurálgico de dicha pro blem ática, el primer capítulo se enfocará en desarrollar el con cepto de crímenes de guerra. Para ello se identificar án, por un lado, los antecedentes normativos de estos crím enes, lo que implica h acer alusión directa a lo s elem entos básicos del der echo internacion al h um anitario y, por otro lado, se identificarán lo s antecedentes históricos en materia de codificación de crímenes internacionales que dieron lugar a la cr eación del Estatuto de Rom a. Por último, luego de tener claro que el Estatuto de Roma no ha sido pro ducto contingente de la historia, se eviden ciar á con base en el Artículo 8° de tal Estatuto, aquellas con ductas que se entienden como crímenes de guerra en la actualidad y que se circun scr iben dentro de las categorías de conflicto armado internacional y conflicto arm ado no internacion al. Superada la noción de cr ímenes de guerr a, el segun do capítulo está orientado a analizar de modo más esp ecíf ico el Artículo 8 ° del Estatuto de Rom a que tipifica las cincuenta m odalidades constitutivas de crímenes de guerra. Par a ello, se ef ectuará un análisis a partir de los elementos de com petencia ration e temporis, ration e lo ci, ratione materia e y ration e personae que permitirá no sólo dar cuenta de la naturaleza de la jur isdicción de la Corte Penal Internacional, sino analizar de manera detallada lo s elem entos f un dam entales que posibilitan la conf iguración de estas modalidades criminales. A la luz de este análisis, m ás allá de identificar una con ducta m aterial, se podrá establecer la existencia de elem entos de modo, de contexto, de intencionalidad y las características del sujeto activo y el sujeto pasivo de la con ducta p unible que po sibilitan en su conjunto hablar de la existencia de un crimen de guerra a la luz de la normatividad internacion al. Más que pr etender ser una r eflex ión jur ídico-p enal, este capít ulo busca poner en evidencia que el Estatuto, pese a lo s aciertos y desaciertos que p uedan der ivar se de la tipificación de cr ímenes de guerra, ha signif icado un avance en la regulación de los conflictos armado s. 9.
(10) Hecho el análisis del Estatuto de Roma, como instrum ento que por antonomasia tipifica a niv el internacional lo s cr ím enes de guerra, el tercer capítulo busca cum plir con do s o bjetivos: primero, hacer un an álisis de la normativa nacional colom bian a que incide de manera directa en la r egulación de lo s crím enes de guerra y, segun do, hacer un análisis de la relación entre normativa internacion al y norm ativa nacional. Para el primer o bjetivo y retom ando la m etodolo gía de an álisis a partir de los elementos de com petencia ra tione temporis, ra tione loci, ratione materiae y ratione personae se abor darán dos análisis normativos. Por un lado, un análisis del Có digo Penal colombiano, como norm ativa gener al llam ada a regular los crím enes de guerra en Colom bia y, por otro lado, un análisis de uno de los decretos reglamentarios de la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005, como instrum entos constitutivos de una norm ativa especial que tien e impacto en la regulación de estos crímenes. El análisis del Có digo Penal no sólo permitirá realizar un contraste con la tipificación de crímenes de guerra en el Estatuto de Roma, sino que perm itirá enten der cóm o se integra la normativa que aplica com o regla gen eral para la regulación de cr ímenes de guerra en Colombia. El an álisis del cuerpo normativo constitutivo de la norm ativa especial que tiene impacto en la regulación de los aludidos crím enes perm itirá abor dar dos elementos: uno, los antecedentes históricos de las estrategias normativas de las que se ha servido el ejecutivo central para encauzar proceso s de desmovilización y desarme y, do s, lo s instr um entos norm ativos que actualmente enm arcan los pro cesos de desmovilización y que han im pactado en la regulación de crímenes de guerra mediante lo s distintos ben eficios jurídicos que contemplan. El segun do objetivo de este capítulo estará enfo cado a hacer un análisis de la relación de normativa internacional y normativa nacional, específicamente al impacto de las disposiciones del Estatuto de Rom a en la legislación colom bian a en lo que se refier e a la regulación de lo s crímenes de guerra. Para ello se aludirá a un proceso de adopción del Estatuto de Roma en Colom bia, hacien do especial mención a los efectos de la cláusula de excepción suscrita por el Estado colombiano a la hora de adoptar el Estatuto de Roma. Lo anterior perm itirá in dicar que si bien se r atificó el Estatuto, el 10.
(11) juzgam iento so bre crím enes de guerra en Co lom bia, de manera tran sitoria, ha quedado por f uera de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Así pues, del análisis desarro llado en lo s tres capít ulo s que componen el presente documento se habr á podido poner eviden cia el com plejo marco norm ativo de la regulación de lo s crímenes de guerra en Colombia, lo que no só lo perm itirá dar cuenta de las tension es entre la legislación pen al nacional y las disposiciones del Estatuto de Rom a, sino tam bién el signif icativo peso del conflicto arm ado en una legislación que se en cuentra frente al dilema de la desactivación de la vio lencia interna en Colombia.. 11.
(12) I. ¿Q UÉ SO N LO S C RIMENES DE G UERRA?. Los crímenes de guerr a son m odalidades criminales que se han desarrollado eminentemente a niv el internacional y que en la act ualidad m uchas legislaciones nacionales han incorporado. A niv el internacional se ha po dido eviden ciar un am plio desarro llo norm ativo, doctrinario y jurisprudencial respecto al concepto y codificación de los crím enes de guerr a, codificación que como se evidenciará, em pieza a conso lidarse desde la experien cia del Tribunal de Nurember g hasta las experien cias de los tribun ales ad-hoc para la Ex- Yugoslavia y Ruan da que contribuyen, a través de su jurisprudencia, a la delimitación de esta m odalidad cr im inal y lo s elem entos f undamentales que la constituyen1. Para el caso co lom biano, y como se an alizará con mayor prof undidad en el segundo capítulo, los crím enes de guerra han sido in corporado s a la normatividad pen al de conform idad con las obligaciones adquir idas por el Estado colombiano en materia de Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH) y, de m odo un poco m ás reciente, en materia de Derecho Internacional Penal (en adelante DIP). De m odo con creto esta incorporación normativa em pezó a conso lidar se con la expedición de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Có digo Penal Colom biano (en adelante CP), y de m odo m ás r eciente con la exp edición de la Ley 742 de 2002, por la cual se ratifica el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacion al (en adelante ER) y el Acto Legislativo 2 de 200l, que adicionó el Articulo 93 de la Con stitución Nacional y que ha gen erado p ara el Estado colombiano la obligación de penalizar crím enes internacion ales, como lo son precisamente los crím enes de guerra.. 1. Co mo se ampliará más adelante, la jurispruden cia de tribunal es Ad-Hoc co mo el de Ruanda y E x Yugoslavia h an contribuido de manera es encial en l a interpretación y aplicación del derecho internacional hu manitario en aten ción a la crueldad de los conflictos armados característicos del siglo XX. En est a vía, han aport ado al desarrollo de elementos claves p ara l a deli mit ación del concepto de crimen de guerra que han sido p ertinentes p ara la el aboración del Estatuto de Ro ma y el ejercicio de la Co rte Penal Internacion al. Si bien los aport es jurisprudencial es de estos tribunales Ad-Hoc no son de carácter vinculante para la Cort e, constituyen una fuente invaluabl e que puede guiar el ejercicio legal y futuro ejerci cio jurisprudencial d e este organis mo intern acion al.. 12.
(13) Para desarro llar un a línea de análisis coherente de este prim er capítulo, en primer lugar y antes de abor dar de manera concreta las 50 modalidades de crím enes de guerra en el ER, se hará una aproxim ación a los antecedentes normativos y a las experiencias de tribun ales internacionales que han sancionado con ductas lesivas de la norm atividad humanitaria. Para este propósito, se abordará una metodología de an álisis propia de Michael Bothe (2003) 2 que identifica la ex istencia de los crím enes de guerra como derivada de do s cuerpos norm ativos ó como él lo denomina derivada de un conjunto de norm as prim arias y normas secun dar ias, don de la prim eras h acen referencia al conjunto de instrum entos del DIH que permiten determinar qué con ductas p ueden con stituirse como crím enes de guerra, y don de las segundas hacen refer encia a la trayectoria de intentos y experien cias concretas de co dificación de cr ímenes de guerra que permitieron llegar a la creación del ER. A la luz de esta aproxim ación, resultará imprescin dible, por un lado, hacer referencia al DIH y a los instr umentos normativos que lo componen en tanto estos, al identificar un cúm ulo de conductas vio latorias en conflictos armados internacionales y no internacionales, dotan de contenido a lo s crím enes de guerra. Por otro lado, se pasará a establecer los antecedentes normativos del Artículo 8° del ER, es decir los intentos de co dificación de crímenes de guerra que se libraron desde incluso m ediado s del siglo XIX hasta la creación del ER. Luego de advertir estos antecedentes, en segun do lugar, se abordar á una def inición p untual de los crím enes de guerra derivada del ER, lo que equivale no solo a identificar el tipo de con ductas que el Artículo 8 ° del ER tipifica sino a conceptualizar el DI H, com o ám bito natural de op eratividad de dichas con ductas. En este ejercicio de conceptualización de crímenes de guerr a se ev idenciarán los aportes jurispr udenciales de lo s tribunales ad-hoc de Ex- Yugo slav ia y Ruanda concretam ente en lo que se refier e a la delimitación de las con ductas constitutivas de este tipo de crím enes. Los aportes de estos tribunales r elativo s a los elem entos esenciales para la configur ación de cr ímenes de guerra, tales como la delimitación del contexto de conflicto armado, el sujeto activo y pasivo del delito, 2 “ Las normas qu e conci ernen al castigo de crí menes d e guerra son secundari as en relación a l as normas pri marias concernientes al co mpo rtamiento que es prohibido en caso de conflicto armado. Por lo tanto, el concepto de crí menes de guerra es dinámico , en tanto esta limitado al cambio que se de lugar dentro del desarrollo de las normas pri mari as o sustanciales relacionadas con el co mportamiento que s e p rohíbe.”(Traducción libre) (Bothe, 2003, p .381.). 13.
(14) entre otros se abor darán de m anera m ás certera en el segun do capitulo dedicado al análisis de los crím enes de guerra dentro del ER. 1. Derecho Internacional Humanitario: fuente normativa primaria de los crímenes de guerra Com o se adujo, según Michael Bothe. 3. (2003) los crím enes de guerra se conf iguran a p artir de lo. que él denomina norm as prim arias y normas secun darias. Este acápite, por su lado, se ocupará de analizar las normas pr im arias que equivalen al cuerpo de instrumentos del DI H que pro scriben violaciones a las leyes y co stum bres de la guerra y que por tanto dotan de contenido a las 50 modalidades de crímenes de guerra. Por tanto, antes de hacer de una aproximación concr eta a dicho cuerpo normativo, resulta necesario establecer qué se entien de por DIH. 1.1. El derecho internacional humanitario: definición en concreto El DIH se constituye como una rama del derecho internacional público y se define como un conjunto de normas jur ídicas convencionales o con suetudinarias que, en tiem po de guerr a, por un lado lim ita el empleo de lo s m étodos y m edio s de guerra utilizados por las partes en conf licto, y por otro lado protege a las per sonas que no participan en las ho stilidades o que han dejado de hacerlo, y a bienes que no p ueden ser o bjeto de afectación del conf lictito ( Com ité Internacion al de la Cr uz Roja [ CI CR], 2006). 1.1.1. Principio de limitación y principio de distinción Precisamente por la anterior definición tradicion alm ente se aduce que el DI H se estruct ura principalmente a partir de do s prin cipio s a saber : el prin cipio de distinción y el pr incip io de limitación, que se encuentran respectivam ente definido s en el Protocolo Adicional I a los Conven idos de Ginebra de 1949 (en adelante PAI). En lo que respecta al principio de distinción, el Artículo 42 de este Protocolo establece que: “A fin de garantizar el respeto y la protección de la po blación civ il y de lo s bienes de car ácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y com batientes, y entre. 3 Profesor e investigador miembro d esde el 2002 del Peace Research Institute Frank furt. PRIF. Instituto independiente desde 1970 dedicado al estudio del reconoci mi ento de causas d el con flicto, p rev ención de l a violencia y el control político en la resolución de con flictos.. 14.
(15) bienes de car ácter civil y o bjetivo s m ilitares, y en consecuencia, dirigir án sus operaciones únicam ente contra objetivos m ilitares”. Por otro lado, en lo que respecta al principio de lim itación el Artículo 1 parágrafo 1 establece que: “En todo conflicto el der echo de las partes en un conflicto arm ado a elegir m étodos y m edio s para hacer la guerra no es ilimitado ”, de m odo que el em pleo de medio s y métodos para hacer la guerra para dominar al enem igo no es libr e, y en todo caso debe abstenerse de no causar, como el Protocolo mismo lo establece, daño s superfluo s o sufrim ientos innecesario s y daños extenso s, duraderos y gr aves al m edio ambiente. Junto con estos principio s se han desarro llado otros no m enos im portantes que en conjunto persiguen h um anizar el desarrollo de conflictos arm ado s y que por tanto hacen parte integral del DIH. Estos otros principio s, desarrollado s igualm ente en instrum entos internacionales hum anitario s, hacen referencia al pr incip io del der echo de la guerra, que en el contexto de confrontación directa busca la prohibición de causar daño s y sufrimientos inn ecesar ios a quienes se ven comprom etidos en el combate, el principio de hum anidad, que, conform e a la Resolución número 2444 de la Asamblea General de la ONU, busca evitar repr esalias y ataques indiscriminado s, el principio del der echo humanitario, que in dica que los actores de cualquier ban do arm ado tienen der echo a la protección de sus derecho s f un dam entales, el principio de in demnidad, que exige el resp eto a sím bolos de protección que se extienden al personal, establecim ientos, medio s de transporte y material san itario, y el principio de proporcionalidad que indica que el combatiente debe emplear los medios militares a su disposición según el objetivo de guerra que vaya a neutralizar 4. El principio de distinción y limitación, com o principio s básicos a p artir de lo s que se ha estructurado el DI H, se encuentran respectiva y am pliamente regulados por do s tradiciones normativas conocidas com o el Derecho de Ginebr a y el Derecho de la Haya, conocido también. 4. Para ahond ar sob re el particular v er: O ´Donnell, (2001) y Pictet (1997 ).. 15.
(16) com o derecho de la guerr a, que hoy ya se en cuentran f usionadas y se denominan en conjunto como DIH. 5 Los instr umentos internacionales que concretam ente han r egulado el Derecho de Ginebra corresponden, por un lado, al sistema de Conven ios de Gin ebra (en adelante CG) y sus protocolos adicion ales de 1977 (en adelante PA I y PA II), que son in strumentos referidos a la protección del conjunto de per sonas y bienes fundamentales afectado s tanto en contexto de conflictos armados internacionales com o en contexto de conflictos armados no internacion ales. Por otro lado, y en lo que se r efier e al Derecho de la Haya, los siguientes in strum entos internacionales se con stituyen en aquellos que pr incip alm ente lo regulan: la declar ación de San Petesbur go de 1868, las dos Conferencias Internacionales de Paz que se r ealizaron en la Haya en 1899, la Convención de la Haya de 1907 relativa a la prohibición del empleo de ciertas armas como el uso de cierto tipo de m uniciones, de gases, de proy ectiles que pesen menos de 400 gr. y sean explosivos inflamables, de balas dum dum ( balas que se en sanchan o se aplastan fácilm ente en el cuerpo hum ano) o la utilización de técnicas de m odificación am biental como el uso de defoliantes, la Convención de La Hay a de 1954 y sus protocolos ref erido s al tema de la protección de los bienes culturales, la r eso lución 1653 de 1961 (r eafirm ada en 1978, 1979 y 1981) que proh íbe el uso de arm as nucleares y termonucleares, y otros instrum entos internacionales más recientes como la convención de la Asam blea Gener al de la ONU de 1976 so bre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines ho stiles y la conv ención de Ottawa so bre la prohibición de minas antipersonales de 1997.. 5. “Un hecho que conviene destacar es la fusión que se da entre el Derecho de la Hay a y el de Ginebra, con la exp edición de los dos Protocolos de 1977. En efecto hasta este año era perfectamente identi ficable el derecho de la guerra, qu e se ocupaba de la corrección en la guerra y de los medios que se pueden utilizar en ella, pues las normas pertinentes se encontrab an consignad as en los Convenios de la H aya de 1899 y 1907. Por su parte, el derecho orient ado a la protección d e la población civil y de las vícti mas de l a guerra se encontraba en los Convenios de Ginebra” (Córdoba, 2001, pp. 239 y 240.) El articulo 5 del Protocolo II relativo a las personas privad as de la libertad, al exigir la asisten cia que deben recibir las personas herid as en co mbate, permite establecer que es un instru mentos internacional que más allá de estar fundament ado en las necesidades militares s e fund amenta en un co mpon ente humanitario.. 16.
(17) 1.1.2. El DIH opera sobre conflictos internacionales y conflictos no internacionales El DIH enfocado a humanizar el conf licto armado en virtud de los prin cipios ya exp lorados, opera en el escenario estricto de los conf lictos armados que pueden ser clasif icado s en dos categor ías: conflicto armado internacional y conflicto armado no internacion al. La prim era categor ía de conflicto, y de acuer do al Artículo 1 ° com ún de los CG, se da en aquello s casos en los que se enfrentan m ilitarm ente do s o más Estados, sin im portar si la guerra entre éstos ha sido reconocida o no, caso de la intervención estado unidense en Irak. La segunda categoría de conflicto, y en virtud del PAII, se da cuan do media una confrontación de nat uraleza pro longada entre el Estado legítimamente constituido y gr upo s armados opositores o disidentes, o entre estos gr upo s entre sí, en un mismo territorio nacional. Un ejemplo claro de este tipo de conf licto p uede ser el caso colombiano car acterizado por la confrontación da lar ga data entre el Estado colom biano, a través de su f uer za p ública, y gr upo s armados ilegales como gr upos de guerrilla y par amilitares. Dentro de esta categor ía debe ser claro que los disturbio s internos, entendidos como actos violentos aislado s y de corta duración dentro de un territorio nacional, y las tensiones internas, caracterizadas por ser situaciones de violencia de bajo nivel de gravedad don de usualmente se dan detenciones m asivas, no pueden conf un dirse con conf lictos armados de carácter no internacional, lo que no im plica que los prin cipio s del DIH puedan ser aplicados a estas situaciones de m aner a analó gica. La regulación del DIH so bre estos do s tipos de escenario s de conflicto arm ado opera desde distintas normativas. En este sentido, cuan do se trata de conflictos armados internacion ales los in strum entos internacionales aplicables son pr incip alm ente los CG y el PA I. Por otro lado, cuan do se trata de conflictos no internacion ales, tiene aplicación el Artículo 3 común de las CG y el PA II, último instrum ento cuyas dispo siciones son aun m uy rudimentarias en relación a la regulación de la conducción de hostilidades en este tipo de conf lictos, que sin em bar go el derecho internacion al. 17.
(18) consuet udinar io ha intentado com pen sar al otorgar valor a instr umentos y principios que deben seguirse para el debido respeto del principio de limitación. 6 Al respecto de la categor ía de conf lictos so bre las cuales opera el DIH puede contem plar se, sin embar go, el caso en el que un conf licto interno devien e en conflicto armado internacional. Esta categor ía de conflicto arm ado internacionalizado p uede desarrollarse, bien sea cuan do el Estado reconozca a lo s combatientes com o sujetos ‘ beligerantes’, o bien sea cuan do uno o vario s Estados extranjeros interven gan a f avor de alguna de las partes en conflicto de form a expresa. 1.1.3. El DIH se diferencia del Derecho Internacional de los Derechos H um anos Frente a las anteriores con sideracion es básicas so bre el contenido del DIH, es preciso establecer de form a explícita alguno s elem entos que, además de term inar de aclarar el ám bito normativo y conceptual so br e el que se erige el DI H, permiten difer enciar este derecho con otra rama del der echo p úblico internacional con la que se suele conf undir: el derecho internacion al de los der echo s humanos (en adelante DIDH). Si bien, am bas tradiciones jur ídicas co inciden en buscar la protección de derechos, lo hacen desde dos ópticas distintas que se difer encian a partir del tipo de ben eficiario, el contexto y los sujetos obligados a lo s que se ref ieren cada uno de estos derechos. En prim er lugar, para el DIH el sujeto benef iciario de la norm atividad no es toda per sona h umana en gen eral, como ocurre en el DIDH, sino las denom inadas por este derecho como “personas protegidas” que son p ersonas que no tom an parte o han dejado de tomar parte activa en las hostilidades, espectro dentro del que se con sideran a la po blación civil, las per sonas que sien do partícipes de las hostilidades han quedado f uer a de com bate por enfermedad, h erida, detención o cualquier otra causa, ciertos integrantes de las fuerzas armadas cuy as f unciones son de carácter hum anitario, lo s náufr agos lo s prisionero s de guerr a, y otras personas com o el personal sanitario y religioso, las p ersonas que colaboran en las operaciones de socorro, el per sonal de or gan izaciones. 6. “ Las lagunas en la regul ación de la condu cción d e las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha col mado , en gran medida, la práctica de los Estados, qu e ha dado lugar a la creación de normas p aralel as a las del Protocolo adicional I pero que son aplicabl es, como derecho consuetudinario , a los con flictos armados no internacional es. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bien es expresamente protegidos y métodos b élicos especí ficos” ( H enckaerts, 2005 , ). 18.
(19) de protección civil y los m ediador es. Por extensión, debe decirse que el DIH no solo protege a las anteriores “person as protegidas” sino que de modo igualmente im portante protege a los denominado s bien es civiles, cult urales y aquellos servicio s fun damentales como las in stalaciones médicas m ilitares y las ambulancias que permiten la supervivencia y facilitan las tareas de protección. (CI CR, 2006). En segun do lugar, debe decir se que dentro del DI H el ám bito de aplicación se refier e ún icamente al contexto de conflicto armado en su categoría de internacional o no internacional, lo cual descarta la po sibilidad de ap licarse a situacion es de distur bio s interiores, en contraposición con el DIDH que aplica en todo contexto o circunstancia, sea de paz o guerra. En tercer lugar, lo s sujetos de obligaciones del DI H son todas las partes en conflicto, sean estas fuer zas arm adas regulares de lo s Estado s o fuerzas armadas en rebeldía, f uerzas insurgentes o milicias or gan izadas. (O´ Donnell, 2001), m ientras que en el DI DH es el Estado el titular de la obligación de respetar y garantizar el cum plimiento de lo s derechos hum ano s. Las anteriores tres precisiones, no solo permiten identificar dif erencias respecto al DI DH, sino establecer elem entos de sustancial importancia propio s del DI H que f un damentarán, como se ampliará en el siguiente capít ulo, el m arco jurídico-conceptual del Art. 8° del ER. 1.1.4. Los crím enes de guerra como derivados de las conductas violatorias al DIH El conjunto de in strumentos que estr uctur an el DI H ponen de pr esente actos, algunos definidos explícitamente com o infra cciones graves y otros no necesariamente defin ido s así 7, a partir de los cuales el ER se ha apoyado par a tipificar crím enes de guerra. En tanto el Artículo 8° ER solo ha establecido que algunas con ductas violatorias del DI H constituyen cr ímenes de guerr a, se sostiene, aun que el debate aún es bastante com plejo en derecho penal internacional, que por tanto no todo acto que proscribe el DI H se constituye automáticamente en un crimen de esta naturaleza p ues dichos actos super an en núm ero la lista cerrada de con ductas que el Artículo 8° del ER ha tipif icado. En este sentido es válido af irm ar que si bien toda con ducta que con stituye un crim en de guerra es un a infracción al DIH, no toda infr acción al DI H con stituye 7. Las infracciones del Artículo 3 común de los CG , por ej emplo , no son cali ficadas literal mente co mo infracciones graves lo que no h a i mpedido que s e integ ren al A rtículo 8° del ER como crí men es de guerra.. 19.
(20) un cr im en de guerr a. Esta realidad normativa que han lamentado alguno s or gan ism os com o la CI CR en tanto no se incluyen del Articulo 8° todas las infraccion es al DI H, logr a compensarse de alguna form a al in cluir un párrafo concerniente a los conflictos armados no internacionales y al tipificar com o crímenes de guerra con ductas tales como la violación, la esclavit ud sex ual, la prostitución, el embarazo y la esterilización forzados; así com o también el r eclutam iento o alistam iento de m enores de 15 año s en las f uer zas arm adas nacionales o en gr upos armados, y su utilización en la conducción de hostilidades (Fraidenraij, s.f.). De modo concreto, las violaciones graves al DIH que el ER ha recogido com o crímenes de guerra, se h an extraído de los CG, artículo s 50, 51, 130 y 147 respectivamente, del PA I Arts. 11 y 85, y como gran avance, del Art. 3 com ún a los CG y el PA II artículos como el 4, 13,16 y 17; lo anterior si mencionar artículo s com o el 23,25 y 27 del Reglam ento de La Haya de 1907 que proscriben ciertos métodos de guerra 8. 2. Los antecedentes del Artículo 8º del ER: fuentes secundarias del crimen de guerra Si bien el DI H se ha con stituido como una f uente normativa que ha dotado de contenido a los crim enes de guerra, en tanto sus violacion es llen an de contenido a este tipo de crim en9, el mismo no hubiese po dido desarrollarse como modalidad criminal sin la existencia de unos antecedentes normativos, que desarrollados de manera complementaria al DIH, se in stalaron en la historia como intentos de co dif icación de esta modalidad cr iminal que apuntaban a que la m ism a tuviese una condigna sanción penal. Estas exper iencias normativas, que coinciden precisam ente con lo que denomina Bothe (2003) como normas secun darias, se h an exten dido a lo lar go de una historia y han permitido dar lugar al n acimiento de un Estatuto que con dena y exige la p unición de la comisión de crím enes de guerra por parte de personas naturales. 8. Para mencionar algunos ejemplos, d entro de algunas de las anteriores disposiciones se califi can co mo violaciones graves entre otras el ho micidio intencional; la tortura o tratos inhumanos, los experi mentos biológicos, caus ar deliberad amente grav es su fri mientos, at entar gravemente contra la integridad física o la salud , la deportación o el traslado ileg al, la d etención ileg al d e un a persona protegida, l a toma de rehenes, entre otras . 9 Al respecto hay que aclarar que si bien el Protocolo I en su Artículo 85 .5. considera qu e la violación a sus disposiciones y a las de las Convenciones de Ginebra podían considerarse co mo crí menes de guerra, no por ello significa que di cho instru mento normativo pu eda considerarse como un intento de codi ficación de crímenes de internacional es co mo si lo fu eron las experiencias de codificación que precedieron a la creación del ER, y que son objeto de este aparte d el do cumento.. 20.
(21) El crim en de guerra en su concepto de mo dalidad criminal no es n uevo, p ues in cluso desde la antigua Gr ecia se hablaba de la condena a to do acto que se valiera del uso de medios de luch a o de arm as con sider adas ilegales, sin em bar go, en lo que concierne a los intentos de co dificación de estos crímenes, debe decir se que f ue solo hasta la época m oderna que pudo empezar a hablarse de ello s ( Cór do ba,2001). 2.1. Los primeros intentos de codificación Los pr imeros intentos de codif icación de crím enes de guerr a que se identifican se r em ontan hacia el siglo XIX con la creación del Có digo de Lieber de 1863 que, aunque no tenía valor de tratado, recuer da uno de los ejem plos de có digo s de guerra destinado s a la regulación de hostilidades de conflictos10. Así m ism o, se recuer da la prop uesta de Moynier 11 para la creación de un tribun al que se encar gar a del juzgamiento de autores de cr ímenes internacionales. Esta prop uesta, empezó a identificar com o crímenes de guerra a las infracciones que se com etieran contra los conven ios de Ginebr a de dicha época, com o el convenio de 1864 que a propósito regulaba por prim era vez el tem a de los her idos y los enfermos en campaña. La formulación de esta propuesta sin em bar go no fue de recibo en ese mom ento por la comunidad internacional en tanto ponía de cierta forma en riesgo la so beranía de los Estados (Córdo ba, 2001). Los anterior es intentos de codificación de crímenes de guerra se fueron gestan do de m anera paralela con la idea permanente de cr ear una corte penal internacion al, lo que p erm ite establecer que el debate sobre la cr eación de un ór gano de tal natur aleza data desde hace más de 100 año s.. 10. Durante el gobierno del presidente Abraham Lincoln, fue expedido el Código de Lieber que establ ecía el derecho de los tribunales de los Estados Unidos para juzgar a cualquier persona qu e intencional mente in fligiera heridas adi cionales sobre un enemigo ya derrotado , o lo asesinara u ordenara a los soldados a hacerlo. La pen a por esta conducta era la muerte, y a fu era que el sujeto perten eci era al ejército de los Estados Unidos o que se tratara d e un en emigo capturado después d e co meter el delito. (Córdoba, 2001) 11 “ En efecto, pocos conocen qu e la pri mera propuesta d e creación de un tribunal de este tipo la realizó hace más d e un siglo, en 1872, Gustave Moynier uno de los fund adores y, du rante mu cho tiempo, presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja. L as noticias sobre las atrocidad es co metidas en la guerra francoprusi ana hicieron a Moynier abandon ar la posición de que la presión de la opinión pública era su ficiente san ción para los que in cu mplían el comportamiento míni mo exigible en las guerras y llegar a la plas mación de un proy ecto de t ribunal penal internacional. En él se habló de principios tan adelantados a su época como la jurisdicción exclusiva del tribunal internacion al para el juzgamiento de infracciones al Derecho hu manitario o el tema de la indemnización de las vícti mas que aún hoy constituyen puntos medulares de los tribunales internacionales en funcionamiento. L amentablemente, l a idea sólo volvió a tomar cierta forma tras los nu evos horrores d e la Pri mera Guerra Mundial”. (Sal món & G arcía (s.f.)). 21.
(22) La prim era idea de cr ear un tribunal de dicha nat uraleza p uede ubicar se con la entrada en vigencia de la Convención de la Haya de 1899 que incluía disposiciones que respecto a la posibilidad de crear una Corte permanente de ar bitraje. La obstinada reticencia de lo s Estado s a entregar parte de su soberanía a Tribunales de dicha naturaleza o bstaculizó de modo permanente ese tipo de iniciativas incluso la der ivada de la segun da Conf erencia de la Hay a en 1907, que p uso a consideración una convención que creara un a corte internacional enfocada a san cionar con ductas contrarias a las leyes y co stum br es de guerra ( Ak sar, 2004). Las aspiracion es de crear un a corte internacional siguieron extendiéndo se hasta desp ués de la Prim era guerr a mun dial, donde una comisión de respon sabilidad12 planteó la posibilidad de crear un alto tribunal de forma paralela a como lo planteó el m ism o tratado de Ver salles en su Articulo 227 y 228. Estos artículos, de forma sim ultánea, f ueron introduciendo, de m aner a m as abierta, la noción de crim en de guerra a la práctica internacion al y al discurso legal. Por ejem plo, a partir del Artículo 228 del Tratado de paz de Ver salles 13, se logró intro ducir al derecho internacional de los tratado s el concepto de crimen de guerra, como modalidad criminal, al pr esupon er que las v iolaciones de las leyes de guerra constituían actos criminales que debían ser castigados bajo el derecho nacional y por tribunales n acionales ( Bothe, 2003).. 12. La denominad a “Comisión para determinar la responsabilidad de los autores de la guerra y para la ejecu ción de de las penas de 1919 ”. Esta comisión investigadora, creada por los aliados con mandato para investigar l a respons abilidad de aquellos que iniciaron la gu erra y que h abían violado leyes y costu mbres de guerra, mand ato amp arado por la cláusula martens , no llevó cabo un proceso real y efectivo de justicia d ada l a pri macía de los intereses políticos. En repuesta a este vacío institucional, y a petición de los aliados se instó a Al emania a adelantar juicios en contra de cri minales de guerra. Estos juicios de Leipzig, co mo se conoci eron, se llevaron a cabo años d espués (en 1921) y sólo contra algunos de los muchos acusados que encontró la Co misión, esto dio muestra una vez más de la poca i mport ancia qu e se le con firió a la justicia, reinando en dicho momento los intereses de política internacion al y doméstica de los Aliados a los que poco impo rtaba la construcción de un sistema internacional de justicia. (Bassiouni, 1997). Al respecto cab e aclarar que la claúsula Martens según el Preámbulo del (II) Convenio de La H aya de 1899 relativo a las leyes y costu mbres de la guerra terrestre establece: “ Mientras que se fo rma un Código más co mpleto de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratant es juzgan oportuno declarar que, en los casos no co mprendidos en las disposiciones reglamentarias adopt adas por ellas, las pobl aciones y los beligerantes p ermanecen b ajo la garantía y el régi men d e los principios del Derecho de Gentes p reconizados por los usos establ ecidos entre las n aciones civilizad as, po r las ley es de la humanidad y por las exig encias de la conciencia pública” 13 El tratado de Versalles suscrito por Alemania el 26 de Junio de 1919 a través de su Artículo 227 y 228 posibilitaba la creación de un Tribunal que juzgara al Kaiser W hilhem II por o fensas contra la paz y los oficiales y soldados alemanes responsables por la co misión de condu ctas contrarias a las ley es y costu mbre de gu erra. De modo con creto el Artículo 228 Trat ado de paz de Versalles establecía: “ El gobierno alemán reconoce a las Potencias aliadas y asociadas el derecho de llevar ante sus tribunales militares a los acusados de haber co metido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra (…)”. 22.
(23) En el p erio do de entreguerras los intentos de creación de un tribun al o una corte internacion al siguieron planteán dose. En 1920 el consejo de la liga de Naciones in sto a un comité con sejero de jur istas a que diseñ ara un plan para el establecimiento de una corte internacional p ermanente que tuviera com petencia so bre crímenes que con stituyer an una ofen sa al or den público internacional, el planteamiento de esta propuesta sin embargo fue rechazado por la asam blea de la liga de naciones por ser demasiado prematuro. La m ism a resp uesta encontraron otros intentos de prop uestas de creación de un a Corte de tal naturaleza, elabor adas en 1925 y 1926 por organizacion es no gubern amentales tales como la asociación de derecho internacional y la unión interpar lam entaria (Aksar, 2004). 2.2. El tribunal de Nurem berg: la categorización explícita de crímenes de guerra como crímenes internacionales Los repetidos intentos por constituir una corte internacional volvieron a renacer tras la exper iencia de la segun da guerr a m un dial. En 1944 y en virtud de un acuer do en el palacio de Saint Jam es, las Naciones Unidas creó una comisión de crímenes de guerra que, al tiem po de trazar se el o bjetivo de investigar con ductas crim inales com etidas por oficiales alem anes, prop uso el borrador de una convención que cr eara una Corte de las Naciones Unidas encar gada de penalizar crímenes de guerra. Esta experiencia si bien no se tradujo en la cr eación de una Corte internacional pronto se constituyó en el antecedente para la creación del Tribunal m ilitar internacion al de Nurem ber g, importante antecedente del ER, que, p aralelam ente como ocurr ió con el de Tokio14, creó una jur isdicción respecto de lo s crímenes de guerra, los crím enes contra la paz y los crím enes contra la hum anidad com etidos en ocasión de dichos contextos armados.. 14. Al respecto de la constitución de estos Tribunales, se h a aducido qu e se erigió sobre la base de problemas de parcialidad, ilegalidad y ausen cia de l egiti mación en tanto los aliados se tomaron la atribu ción de juzg ar a qui enes fueron d errot ados en dicho contexto de guerra mundial co mo únicos responsables de crí men es de gu erra sobre la b ase de una l egislación a penas cread a para ese escenario , trasg rediendo en cierto modo el principio nulla poena sin e lege. Suele recordarse que en esos Tribunales , i mpero de man era ilegitima la justicia de los que resultaron victoriosos: “ (…)La frase “justicia del victorioso” aplicada a dichos Tribunal es es en la actualidad un cliché. Las victoriosas potencias aliadas trataron a sus adv ersarios aleman es y japoneses sin siquiera considerar la posibilidad de aplicar la mis ma justicia a su propio comportamiento en tiempo de guerra. (…)” (traducción libre) (Simpson , 1997 , p . 15). 23.
(24) La Carta de Londr es de 1945, que estableció el Tribunal de Nurem ber g, consagró de modo expreso una de las prim eras defin icion es de lo que debe ser considerado un crimen de guerra incluyen do en su defin ición lo s asesin atos, m alos tratos, deportación p ara realizar trabajo s forzado s entre otros 15. Para dicho momento histórico, tenien do presente la idea de Bothe, se evidenciaba clar am ente como las ley es y co stum bres de la guerra se constituían en norm as prim arias que dotaban de contenido conductas crim inales com o los crím enes de guerra. Seguido a la Carta de Londres, se creó el Con sejo de Control que, consideran do los tres crímenes com o de jur isdicción del Tribun al de Nurember g, posibilitaba a lo s Aliados juzgar nacionales alemanes en sus respectivas zonas de ocup ación ( Bassio uni, 1997). Paralelo a la exper iencia de Nurem ber g y dada la participación de Japón en el eje durante la guerra mundial, se creó un Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Or iente, con el fin de juzgar a lo s im putados de lo s cr ímenes reco gidos en el Estatuto o Carta de Lon dres del 8 de ago sto de 1945, quienes coin cidían con ser altos miembros del Estado y el Ejército nipón. Este tribunal, al que le antecedió la creación de un a Comisión par a el Lejano oriente que si bien desempeño un papel im portante para las acusacion es de crim inales de guerr a terminó por extinguirse, estuvo orientado en buen a parte por los deseos del general Mac Arthur lo que lo llevó a caracterizar se com o un tribun al altam ente politizado 16. Pese a las críticas en cuestión de neutralidad y vicio s procesales que tradicionalmente se han desatado en torno a los Tribunales de Nurem ber g y Tokio, sus experiencias, en torno a la elaboración de estatutos con ejem plos específico s de aquello s actos que po drían constituir crímenes. 15. Articulo 6. Estatuto Tribunal de Nuremberg: “ El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente p ara el enjuiciami ento y conden a de los principales cri minales de guerra (… ) A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocup ado o en di cho territorio , el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin s entido de ciud ades o pueblos, o l a dev astación no justificada por la n ecesidad militar, sin quedar las mis mas li mit adas a estos crí menes;” 16 “ El general Mac Arthur influenció a los jueces militares, quienes aplicaron las leyes de manera i mpropi a, co mo no se ha hecho desde entonces en casos d e responsabilidad de comando: el General Y amashita fu e señ alado de actos de sus subordinados que él no había orden ado y estado informado ” (Bassiouni ,1997 (M.J. Vallejo & A.L . Jaramillo. Trad.) p. 74). 24.
(25) de guerra, empezaron a contribuir de m anera explicita a la delim itación de este tipo de crímenes desde un a per spectiva p enal. 2.3. Tribunales ad hoc de Ex Yugoslavia y Ruanda: desarrollo de la categoría de los crímenes de guerra En los años po steriores a Nur emberg y Tokio se gen eraron dos avan ces importantes que perm itieron aclar ar y seguir adelante con el desarrollo del concepto de crim en de guerra. Por un lado, el prim er avance hacía refer encia a lo que se consider a hoy como el sistema de las Conven ciones de Ginebra de 1949, m ientras que el segundo h acía referencia al trabajo r ealizado por la ONU a través de la Com isión de Derecho Internacional enfo cado a confirm ar los pr incip ios de derecho internacion al reconocido s por el Estatuto del Tribun al de Nurem berg17. La actualización de lo s antiguos Conven ios de Ginebra de lo s años de 1864, 1899 y 192918 que revitalizaban el tem a de la protección de las victimas de conflictos arm ado s, perm itieron actualizar la lista de actos pro scritos en ocasión de conflictos arm ado s, y así generar un av ance del concepto de cr im en de guerr a en lo que se refiere al conjunto de con ductas que pueden dotar de contenido a estas m odalidades crim inales. Debe ser claro que el nuevo sistema de CG, que identificaba ciertas conductas com o “gr aves violacion es” y no pr ecisam ente como crím enes de guerra, no coincidía con ser un intento de codificación del crimen, sino m ás bien con un avance dentro de las ya analizadas normas primarias, que, como se ha advertido, han ay udado a dotar de contenido el crim en de guerra, com o conducta criminal. De este m odo, ser ía sobr e los n uevo s CG y sus respectivos Protocolos adicion ales que em pezarían a dotarse de contenido los crímenes de guerr a.. 17. “ Después de haber "toma[do] nota" del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los docu mentos paralelos relativos al Tribun al de Tokio), la Asamblea General to mó dos cruciales medidas. La pri mera tenía una importanci a jurídica considerable: la Asambl ea General "confirmab a" los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por las sent encias de dicho Tribunal. Esto significab a que, en con cepto de l a Asamblea General , el Tribunal había tenido en cu enta los principios vigentes de derecho internacional que dicho tribunal simplemente debía "reconocer". La segund a era el compro miso de codi ficar dichos principios, t area encomend ada a l a Comisión d e D erecho Intern acional (CDI), ó rgano au xiliar de l a Asamblea General de las Naciones Unidas. En 1950, la CD I aprobó un informe sobre los "Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Est atuto y por las sentencias d el Tribun al de Nuremberg ( Greppi, 1999 , parr. 17 ) 18 La Convención de Ginebra de 1864, regulaba por pri mera vez el tema de los heridos y los enfermos en camp aña, la de 1899, regulab a por pri mera vez el tema de los heridos, los en fermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar y la de 1929 regulab a por pri mera vez el tema de los prisioneros de guerra.. 25.
(26) Sobre esta actualización de la normatividad ginebr ina, y justo después de la guerr a fría se desarro llaron n uevos y decisivos instrum entos de co dificación de crímenes de guerra antes de llegar finalmente a la elabor ación del proyecto del Estatuto para una Corte Penal Internacional en 1996. Al respecto, se hace referencia por un lado a lo s Estatutos o Cartas de lo s denom inados tribunales ad hoc de Yugoslavia (1993), y Ruan da (1994) creados por el Con sejo de seguridad de las Naciones Unidas, y por otro lado, de la elabor ación por parte de la Com isión de Derecho Internacion al del proyecto del Có digo de crímenes contra la p az y la seguridad de la h um anidad (1996). Por su lado, el Estatuto del Tribunal Pen al Internacional para la Ex- Yugo slavia, pr ecedido por el trabajo de una Comisión de exp ertos creada por la resolución 780 de 1992, se creó en 1993 en virtud de la resolución 827 del Consejo de Seguridad de la ONU que estableció el Tribunal Pen al Internacional p ara la Ex Yugoslavia ( en adelante TPIY) con el propó sito de inv estigar a los respon sables de graves violacion es al DI H cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991. La Rep ública Federal So cialista de Yugo slavia, situada en la península balcán ica, al com ponerse de seis repúblicas (Eslovenia, Croacia, Serbia, Bosnia-Herzegovina, Montenegro y Macedonia) y dos regiones autónomas ( Kosovo y Vojvo dina) se caracterizó por ser un territorio con una de las com posiciones étnicas y religio sas más complejas del m undo. Esta especial car acterística del territorio Yugo slavo llevó pronto a que se desatara una confrontación entre de cada uno de estos grupos étnicos y religiosos generan do un conf licto de difer entes etapas que recreó un contexto don de se desató una de las más cr uentas tragedias h umanitarias del siglo XX. La necesidad de poner f in a esta tragedia hum anitaria y de tom ar las medidas necesarias p ara ajusticiar a los r espon sables de esta afrenta a la h um anidad, llevó a que el Con sejo de Seguridad en virtud del Cap itulo VII de la Carta de las Naciones Unidas 19 creara este Tribunal, característica que 19. De acu erdo al Articulo 39 del Capitulo VII de la carta de la ONU : “ El Consejo de Seguridad : (…) “determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la p az o acto de agresion y hará recomendaciones o decidirá que medid as seran to madas de con formidad con los Artículos 41 y 42 para mant ener o restablecer 1a paz y la seguridad internacional es. Artículo 40 A fin de evitar que la situación se agrav e, el Consejo de Seguridad , antes d e hacer las reco mend aciones o decidir l as medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas p rovisionales que juzgu e neces arias o aconsej ables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesad as. El Consejo de Seguridad to mará debida nota del incu mpli miento de dichas medidas provisionales. Artículo 41: El Consejo de Seguridad pod rá decidir qué medidas que. 26.
(27) al igual que compartió el Tribunal de Ruanda, distin guiría esta experiencia de tribunales anteriores, com o el de Nurem ber g, que se der ivaban más del interés de una fuerza aliada por som eter a juicio a su contraparte v encida respon sable de crímenes de guerr a que del interés de un ór gano vocero de la com unidad internacional por castigar este tipo de conductas in dependientemente de quien resultara victorioso o no en un conflicto. Con el propósito de aplicar como derecho sustantivo a la norm atividad humanitaria y la costum bre internacional, el Estatuto del TIPY, aún en vigencia, aun que no hace uso literal del concepto de crim en de guerr a, se vale de dos artículo s – Artículo 2 y 3- para san cionar p enalmente con ductas que hoy son compatibles com o algunos de los cr ímenes de guerra en el ER. El Artículo 2 de dicho Estatuto, por su lado, enlista las denominadas “infracciones graves a las convenciones de Ginebr a” com o conductas que cometidas en dicho conflicto m erecen sanción 20, mientras que el Articulo 3 se enfoca en enlistar algunas con ductas vio latorias de leyes y costum bres de guerra in spir adas en las disposiciones del derecho de la Haya y ciertas prov isiones del Protocolo I, como con ductas merecedoras igualmente de san ción. La jurisprudencia del tribunal f ue enfática al establecer una clara distinción entre am bos artículo s al aducir que el Artículo 2 solo estaba refer ido a delim itar actos u om ision es que con stituyeran graves violaciones a las CG, m ientras que el Artículo 3 21 constituía una cláusula general y residual. no impliquen el uso de la fuerza armad a han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán co mp rend er la interrupción total o parcial de las relaciones econó micas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas , aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas , y otros medios de co municación, así co mo la ruptura de relacion es diplomáticas 20 Articulo 2 est atuto TIPY: In fraccion es graves a la Convención d e Gin ebra de 1949 El Tribun al Intern acional está habilitado para p erseguir a las p ersonas que cometan o den la o rden de comet er infracciones graves a la Conven ción de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a sab er, los siguientes actos dirigidos contra personas o bienes prot egidos por los términos de las disposiciones d e dicha Convención: a) El homi cidio intencionado; b) La tortura o los tratami entos inhumanos, in cluidos los experi mentos biológicos; c) Caus ar g rand es sufri mientos intencionadament e, o atentar gravement e contra la integridad física o la salud; d) La destrucción y la apropiación de bienes no justifi cada por n ecesidades militares, ejecutadas de forma ilícita e innecesari a a g ran escala; e) Obligar a un prisionero o a un civil a s ervir en las fuerzas armad as en emig as; f) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma legíti ma e i mparcial; g) La expulsión o el traslado ilegal de un civil o su detención ilegal; h) La to ma de civiles co mo rehen es. 21 Artículo 3 Violaciones de las leyes o prácticas de guerra. El Tribun al Internacional tiene co mp etencia p ara p erseguir a las personas que co met an violaciones d e las l eyes o prácticas de guerra. Tales violaciones comp rend en, sin que esto i mpida reconocerse otras , las siguientes: a) El empl eo de armas tóxi cas o de otras armas concebidas para caus ar sufri mientos inútiles; b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justificada por exigen cias militares; c) El ataqu e o los bo mbard eos, por cualquier medio , de ciudades, pueblos, viviendas o edi fi cios no defendidos; d) La toma, d estrucción o d año deliberado de edi ficios consagrados a la religión, a la ben eficencia y a la. 27.
(28) enfocada a cubrir otras vio laciones al DI H que no f ueran cubiertas por otros artículos en el Estatuto22. Dada esta distinción entre ambo s artículos, debe entenderse que el Artículo 2 del Estatuto solo aplica en conflictos armados de car ácter internacion al 23 m ientras que el Artículo 3 aplica tanto para conflictos armados internacionales com o de carácter no internacional. Adicion al a esto, la jurispr udencia estableció que el Articulo 2 solo resulta aplicable resp ecto de lo que las CG consideran com o “personas protegidas” y “bienes protegido s”, mientras que el Artículo 3 esta referido a un gr upo más am plio de in dividuo s e intereses. El diferente ám bito de protección de dichos artículo s, no solo ha p erm itido in dicar que el Estatuto del TIPY tiene un a competencia abarcante de las violacion es al derecho de la Haya y de Ginebra, sino que hace extensivos la figura de crímenes de guerra com o crím enes que potencialmente se pueden com eter en conflictos de carácter interno, interpretación que se h a hecho p lausible sobr etodo a la luz de la jur ispr udencia del Tribunal. La Sala de Apelaciones del TIPY consideró que el conflicto en la antigua Yugo slav ia revestía de aspectos tanto internos como internacionales que debían ser con sider ados por las salas de juicio. Esta asever ación, que f ue un tanto cuestionable de cara al tipo de conflicto que se originó en dicho territorio, permitió dar una bienvenida expansión del contenido de crím enes de guerr a par a in cluir también las violaciones cometidas en conflictos internos (incluyen do v iolaciones al artículo 3 común y al Protocolo II) 24, lo que sin duda contribuyó. enseñan za, a las artes y a las cien cias, a los monu mentos históricos , a las obras de arte y a las obras de caráct er cientí fico; e) El pillaje de bien es públicos o privados. 22 “ (…) el artículo 3 con fiere al Tribunal Int ernacional la co mpetencia sobre cu alquier delito grave contra el derecho internacional humanitario no contemplado por los artículos 2, 4 o 5. El artículo 3 es una norma fund amental que precisa que las “ violaciones de las leyes o prácticas d e guerra” deben ser conocidas po r el Tribun al internacional. Es d ecir, el artículo 3 fun ciona co mo una cláusula residual, diseñad a para asegurars e que ningun a violación g rave del d erecho internacional humanitario escap e a la co mp etenci a del tribun al” (TIPY, Decisión d el 2 de Octubre de 1995. Fiscal vs. Dusko Tadic, párrafo 91 ) 23 En el fallo Tadic, el Tribunal, d ando respuest a a las argu mentaciones del apelant e, cont rario a las consideraciones de Primera Instancia, estableció que el Artículo 2 del Estatuto del Tribual al apoy arse en las Convenciones de Ginebra hacía referencia a que di chas in fracciones se co metieran únicamente en contexto d e con flicto armado internacion al al respecto establece el Tribunal: “ El razonamiento de la Sala d e pri mera Instancia se b asa en un a concep ción errónea de las disposiciones de infracciones graves y del grado de su incorporación en el Estatuto.(…) el elemento de conflicto armado internacional atribuido general mente a las disposiciones de los convenios de Ginebra, es una función del sistema de jurisdicción universal obligatoria que esas disposiciones crean . El requisito de conflicto armado internacional era una li mit ación necesaria en el sistema de infracciones grav es a la luz de la intrusión en la soberanía del Estado, que representa tal co mpetencia univers al obligatoria” (TIPY, Decisión del 2 de Octubre de 1995 . Fiscal vs. Dusko Tadic. párrafo 80 ) 24 “ (…) 77 los conflictos en Ex Yugoslavia tienen asp ectos internos e internacionales , que los miembros del Consejo de seguridad tenían pres entes ambos aspectos de los con flictos , cuando adopt aron el Estatuto del Tribun al Internacional, y. 28.
(29) a que el ER dedicará un parágrafo exclusiv amente a crímenes de guerra com etidos en contexto de conflicto armado no internacional. Por otro lado, la experiencia del Tribunal para Ruan da ( en adelante TIPR), dado el tipo de conflicto desarro llado en este territorio, no solo siguió la misma línea del Tribun al de Ex – Yugoslavia en lo que respecta a la consider ación de cr ímenes de guerra en conflicto arm ado interno sino que lo hizo abiertam ente explícito en su estatuto. El TPIR, igualmente creado por el Consejo de Seguridad de la ONU en v irtud de la r eso lución 955 de 1994, se con stituyó en otro de los tribunales ad hoc enfo cados a im partir justicia r esp ecto de las grav es con ductas delictivas consum adas en otro de lo s escenar ios testigos de las más gran des tragedias h umanitarias vividas en el siglo XX. Derivado de un enfrentam iento prolongado de 40 años entre las etnias Tutsi y Hut us, el territorio ruan dés presenció el 6 de Abril de 1994 una de las más grandes m asacres de su historia nacion al e incluso de la historia m un dial. Seguida a la muerte del presidente de Ruan da, Juv enal Habyarim ana, perteneciente a la etnia Hut u, y a la m uerte del presidente de Bur un di, Cyprion Ntyam ira, se desató en el territorio ruan dés una sistemática violación de der echos hum ano s, crím enes contra la h um anidad y genocidio en contra de la m inoría Tutsi y Hut us moder ados por parte de la etnia Hutu. El enfrentam iento entre el Frente Patriótico Ruandés ( FPR), f uerza rebelde tutsi, y Hutus extrem istas, dio lugar a la m uerte de 500.000 civiles, enfrentamiento que lo gró culminar finalmente con una declaración unilateral de cese al fuego de parte del FP R ( Aksar,2004). Estas violaciones ocurridas en territorio ruandés, al enm arcar se en un conflicto de carácter no internacional, con dujo que el Estatuto del Tribunal para Ruanda, a diferen cia del Estatuto del TPIY, se enfocar a a im partir justicia so bre lo s hecho s ocurrido s f undamentán dose en las. se propusieron facultar al Tribunal Internacional para juzgar las violaciones de d erecho humanitario en cu alquier contexto.( …) 90 Cun ado decidió crear el Tribunal Intern acional, el Consejo de seguridad lo hizo para poner fin a todas las infracciones graves del d erecho internacional hu manitario qu e ocurrían en ex Yugoslavia y no sólo a cl ases especial es, a sab er “infracciones g raves ” de los Conv enios de Ginebra o de las “violaciones del derecho de l a Haya”. Así, si se está interpretando co rrectamente, el artículo 3 realiza el propósito pri mario d el estableci mi ento del tribun al, esto es no dejar sin s anción a p ersonas culpables de cualquier violación grave, sin i mportar el cont exto dentro del cual se pudo h aber co metido ” (TIPY, Decisión del 2 de Octubre de 1995. Fiscal vs. Dusko Tadic, p árrafos 77 y 90). 29.
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