El confidente en el proceso penal

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(1)TESIS DOCTORAL. EL CONFIDENTE EN EL PROCESO PENAL Doctorando: Adrián Nicolás Marchal González. Director: Dr. D. Pablo Morenilla Allard. 1.

(2) TESIS DOCTORAL. EL CONFIDENTE EN EL PROCESO PENAL Memoria de Tesis Doctoral para la obtención del título de Doctor, dirigida por el Prof. Dr. D. Pablo Morenilla Allard, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad CastillaLa Mancha.. Vº. Bº. del Director. Fdo.: A. Nicolás Marchal González. Fdo.: Dr. Pablo Morenilla Allard. 2.

(3) AGRADECIMIENTOS El desarrollo de una tesis doctoral es un esfuerzo exigente, constante y en muchas ocasiones, solitario. En ese camino, he tenido la suerte de contar con multitud de personas que han hecho posible que hoy pueda estar escribiendo estas líneas de agradecimiento. En primer lugar, agradezco a mi director de tesis, el Dr. D. Pablo Morenilla Allard, haber asumido una labor tan complicada como es la dirección de una tesis doctoral, su esfuerzo a nivel profesional y el sacrificio a nivel personal que ha realizado durante la dirección de mi tesis, ha hecho posible que pueda concluir esta investigación con éxito A mis padres, que me han ofrecido su cariño y apoyo incondicional durante toda mi vida, siendo mis grandes maestros, de vosotros he aprendido el verdadero significado del cariño, respeto, esfuerzo, paciencia... Es cierto que, con trabajo y esfuerzo, las cosas se consiguen, pero vuestro apoyo y amor hace que todo sea más fácil. A mi hermana, una confidente que me encontré durante mi camino, y que, de forma totalmente genuina, me escuchó y apoyó en momentos complicados. A mis abuelos, allá donde estéis, estoy seguro de que estaréis orgullosos de lo que ha conseguido el “niquete”. A Laura Gómez, gracias por haberme contagiado de tu emoción, alegría y orgullo. Compartir este logro contigo es uno de los mejores reconocimientos que puedo obtener. Agradecer a todos mis amigos que, durante esos momentos de encierro y sacrificio, me han preguntado durante estos años sobre el desarrollo de la tesis y me han animado constantemente. Muy especialmente a Vicente Susín que, además de ayudarme. 3.

(4) con la parte del confidente en alemán, ha demostrado ser un gran amigo, acompañándome siempre que he necesitado consejos y palabras de ánimo desde el respeto, cariño y sin juzgar. Un lujo tenerte a mi lado, seguir creciendo y ampliando esa zona de confort juntos. Finalmente, y haciendo un análisis del duro camino que ha sido escribir la tesis, me gustaría hacer la siguiente reflexión: ya es momento de dejar de estar ocupado en “intentar ser”, para empezar a disfrutar del simple hecho de “ser”.. 4.

(5) ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ................................................................................. 7 CAPÍTULO I.- INTRODUCCIÓN................................................................................. 9 CAPITULO II.- CONCEPTO....................................................................................... 15 1.- EL COLABORADOR ....................................................................................... 17 2.- EL CONFIDENTE ............................................................................................ 18 3.- EL CONFIDENTE INFILTRADO .................................................................. 20 4.- EL AGENTE CONTROLADOR ..................................................................... 24 CAPÍTULO III.- FUENTES Y JURISPRUDENCIA .................................................. 33 1.- DERECHO INTERNACIONAL...................................................................... 33 2.- NORMATIVA EUROPEA ............................................................................... 37 3.- DERECHO COMPARADO ............................................................................. 42 3.1.- Francia: Informateur o Indicateur ................................................................ 42 3.2.- Alemania: Der Informant, V-Person o V-Leute............................................ 46 3.3.- Italia: Confidenti della Polizia o informatore della Polizia. ........................ 52 3.4.- Reino Unido: Police informants o Cover human intelligence sources ......... 56 3.5.- E.E.U.U. y la figura del Whistleblower ........................................................ 64 4.- NORMATIVA ESPAÑOLA ............................................................................. 70 4.1.- Ley de Secretos Oficiales ............................................................................. 70 4.2.- Normativa recogida en la LECrim y otras disposiciones ............................. 74 4.3.- Tratamiento del confidente por nuestra legislación ...................................... 77 5.- EL CONFIDENTE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ..................................... 81 CAPÍTULO IV.- ESTUDIO DE FIGURAS AFINES.................................................. 85 1.- DELACIÓN ........................................................................................................ 85 2.- AGENTE ENCUBIERTO O INFILTRADO .................................................. 90 2.1.- Tratamiento y concepto del agente encubierto ............................................. 90 2.2.- Requisitos y características para la adopción de dicho medio extraordinario de investigación .................................................................................................... 93 2.3.- Conductas punibles y justificadas del agente encubierto ............................. 95 2.4.- Agente provocador y delito provocado ........................................................ 97 3.- TESTIGO PROTEGIDO ................................................................................ 100 4.- EL DELINCUENTE ARREPENTIDO ......................................................... 110 CAPITULO V.- NATURALEZA JURÍDICA ........................................................... 113 1.- EL CONFIDENTE COMO FUENTE O MEDIO DE INVESTIGACIÓN 113 1.1.- Requisitos legales de los medios de investigación policiales ..................... 116 1.2.- El conocimiento privado del instructor y la prueba pericial de inteligencia ............................................................................................................................. 129 1.3.- El confidente y sus consecuencias jurídico-penales ................................... 136 2.- EMPLEO DEL CONFIDENTE EN LOS DISTINTOS TIPOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA .................................................................... 153 2.1.- Organizaciones y grupos criminales ........................................................... 158. 5.

(6) 2.2.- Organizaciones y grupos terroristas ........................................................... 161 2.3.- Justificación del uso del confidente en la delincuencia organizada ........... 164 3.- CONFIDENTE Y EL SECRETO PROFESIONAL .................................... 168 3.1.- El secreto familiar ....................................................................................... 168 3.2.- Alcance de los diferentes secretos profesionales ........................................ 173 3.3.- Secreto profesional de los funcionarios de policía ..................................... 189 CAPÍTULO VI.- DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS ...................... 211 1.- DERECHO A LA PRUEBA ........................................................................... 211 1.1.- Contradicción.............................................................................................. 211 1.2.- La publicidad del proceso ........................................................................... 215 1.3.- Verdad material / verdad formal ................................................................. 216 1.4.- Prueba ilícita ............................................................................................... 218 1.5.- Confidente y afección del derecho ............................................................. 229 2.- DERECHO A NO SUFRIR INDEFENSIÓN ............................................... 230 3.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .................................................................. 233 3.1.- Contenido.................................................................................................... 233 3.2.- Confidente y afección del derecho ............................................................. 239 4.- DERECHOS DE INTIMIDAD: INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ....................................................... 240 4.1.- Derecho a la intimidad ................................................................................ 241 4.2.- Inviolabilidad domiciliaria ......................................................................... 244 4.3.- Secreto de las comunicaciones ................................................................... 246 4.4.- Derecho a la autodeterminación informativa.............................................. 249 4.5.- Confidente y afección al derecho ............................................................... 249 CAPITULO VII. - VALORACIÓN PROCESAL DEL CONFIDENTE ................... 257 1.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN ................................................................................................................................. 257 2.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE ENJUICIAMIENTO............................................................................................. 271 2.1.- La prueba indiciaria .................................................................................... 274 2.2.- Prueba testifical en la vista oral .................................................................. 282 2.3.- Valoración de las declaraciones inculpatorias del confidente .................... 295 2.4.- La prueba preconstituida ............................................................................ 298 2.5.- Bugging y confidencia ................................................................................ 301 3.- MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA ALEGACIÓN DE NULIDAD PROBATORIA .................................................................................. 304 3.1.- En instrucción en todos los procedimientos ............................................... 305 3.2.- En el procedimiento ordinario .................................................................... 306 3.3.- En el procedimiento abreviado ................................................................... 307 3.4.- En el procedimiento ante el Tribunal Jurado .............................................. 309 3.5.- Legitimación para invocar la vulneración en la obtención de la prueba .... 309 CAPÍTULO VIII.- CONCLUSIONES ....................................................................... 312 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 317. 6.

(7) ABREVIATURAS UTILIZADAS A.A.V.V. AAP AP ATC CC CE CEDH CESID CGPJ CP CPP DRAE EEUU EOMF EUROPOL FCS FGE INTERPOL IP IUISI LEC LECrim LO LOFCS LOPD LOPJ LOPPT LOTJ LSO OMS PIDCP RD SAN SAP SSAN SSTC SSTS STC StGb StPO STS. Autores varios Auto Audiencia Provincial Audiencia Provincial Auto Tribunal Constitucional Código Civil Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Centro Superior de Información de la Defensa Consejo General del Poder Judicial Código Penal Código Procesal Penal (Italia) Diccionario Real Academia Española Estados Unidos Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Oficina Europea de la Policía Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Fiscalía General del Estado Organización Internacional de Policía Criminal Internet Protocol Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Ley Orgánica de Protección de Datos Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Protección de Peritos y Testigos Ley Orgánica del Tribunal del Jurado Ley de Secretos Oficiales Organización Mundial de la Salud Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Real Decreto Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencias de la Audiencia Nacional Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia Tribunal Constitucional Código Penal Alemán Ley Procesal Penal Alemana Sentencia del Tribunal Supremo. 7.

(8) TC TEDH TS TSJ UE. Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea. 8.

(9) CAPÍTULO I.- INTRODUCCIÓN. El acceso a información por parte de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es imprescindible para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, así como garantizar la seguridad ciudadana1, pues sin información, no pueden comenzarse a realizar las primeras investigaciones de carácter preprocesal, que esclarecerán los hechos delictivos y sus correspondientes autores. La obtención de información será el sustento y base de la formulación de las necesarias hipótesis, que permitirán culminar con éxito la investigación iniciada2; todo ello con la finalidad de prevenir/reprimir la actividad criminal, mantener la seguridad pública y aportar objetos de prueba suficientes, que permitan la incriminación y la posterior condena de los responsables. La aparición de fenómenos delictivos como la criminalidad organizada vinculada al uso de nuevas tecnologías-, la especialización de sus componentes en materias específicas, así como una paulatina desaparición de las fronteras, hace que nos encontremos ante una nueva realidad criminal que exige nuevos medios de investigación que posibiliten una reacción efectiva de cara a su detección y eliminación3. El mantenimiento de la necesaria seguridad ciudadana a través del respeto de las garantías y derechos fundamentales de los ciudadanos, es una de las metas institucionales que todo Estado de Derecho debe perseguir, por lo que deberá buscarse la respuesta más adecuada y proporcionada a la gravedad de la situación criminal actual. Resulta evidente que los medios de investigación tradicionales no son suficientes para. 1. De hecho, el artículo 11.h) de la Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece como una de las funciones inherentes de los funcionarios de policía: “Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.” 2 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado: Inicio del proceso penal”. Ed. Aranzadi, 9ª Edición, Pamplona, 2017, pág. 90. 3 Vid. LUCAS MARTÍN, I. M.; “La prueba en el proceso penal en el contexto de la Unión Europea”, en HOYOS SANCHO, M. (Coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales”, Ed. Lex Nova, Madrid, 2008, pág. 424. En opinión del precitado autor, no importa la rapidez con la que se establezcan nuevos mecanismos para perseguir este tipo de delincuencia, pues la criminalidad organizada siempre irá un paso por delante.. 9.

(10) luchar contra la criminalidad organizada, y ello se debe al grado de sofisticación tan alta que poseen las organizaciones criminales y terroristas, de manera que las técnicas tradicionales de investigación no arrojan el resultado requerido, situándonos en la necesidad de desarrollar e implementar técnicas más novedosas y específicas de investigación criminal4. El presente estudio versa sobre la figura del confidente, un medio de investigación totalmente aceptado por nuestra jurisprudencia que no ha recibido un adecuado desarrollo normativo que concrete el cómo y el porqué de este medio de investigación o fuente de prueba, en atención a lo cual, se hace necesario definir el concepto, límites y los nexos de dicho medio de investigación con el resto de pruebas. El confidente es un medio de investigación genuinamente policial y, por sus características, un medio predispuesto para la obtención de información que permita el descubrimiento de los hechos y al autor del delito, e incluso, el descubrimiento de actos preparatorios que todavía no hubieran dado lugar a la consumación del delito. Se trata de un medio de investigación que ha sido utilizado de forma habitual y reiterada a lo largo del tiempo5 que, siguiendo a GIMENO SENDRA6, “constituye una práctica forense habitual en todos los Estados y tiempos, pero, en el nuestro, sin cobertura legal.” Así, ante la incertidumbre que rodea la figura del confidente, considerado como medio de investigación policial imprescindible en la lucha contra la delincuencia, y en concreto, para desarticular y ofrecer información relevante en torno a la delincuencia organizada, es preciso establecer los límites en su actuación acudiendo al estudio de figuras análogas, lo establecido por la doctrina científica y jurisprudencial, así como un estudio. 4. Vid. HERRÁN SALVATTI, M. (Dir.); “Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción con fundamento en la Convención de Palermo” Ed. Coyoacán, México, 1ª Edición, 2007, pág. 263. 5 Como efecto meramente ilustrativo de lo anterior, tendríamos la Real Orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 4 de octubre de 1861, uno de los primeros textos legislativos donde podemos encontrar por primera vez la figura y tratamiento del confidente, pues en dicho texto se establece: “Siendo aplicables a los empleados civiles de vigilancia las razones en que se apoyaron las Reales Órdenes de 5 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851 para disponer que no se obligase a los individuos de la Guardia Civil a revelar en juicio los nombres de sus confidentes, la Reina (Q.D.G.) de conformidad con el dictamen de las secciones reunidas de Gobernación y Fomento, y de Estado y Gracia y Justicia del Consejo de Estado, ha tenido a bien resolver que dichas Reales Órdenes sean extensivas a los Inspectores, Comisarios, Celadores, Vigilantes y demás empleados del ramo de vigilancia, cualquier que sea su denominación, sin más diferencia que la que nace del carácter puramente civil de estos funcionarios, que no reconocen juzgado especial” 6 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal penal”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 549.. 10.

(11) necesario sobre el tratamiento de esta figura en nuestro derecho comparado; todo lo anterior con la finalidad de encontrarnos ante un procedimiento penal con plenas garantías, obteniendo un material probatorio que permita enervar la presunción de inocencia del investigado, limitar los casos de responsabilidad penal para los agentes que colaboran con fuentes confidenciales, así como asegurar la integridad del confidente durante su colaboración. A tal fin se ha estructurado el presente estudio en seis capítulos y una serie de conclusiones y propuestas, debido a las carencias existentes en nuestro ordenamiento con respecto a esta figura. Así, en el Capítulo 2º procedemos a realizar una aproximación al marco conceptual que rodea la figura del confidente, despejando las dudas existentes y las diferentes formas de colaboración que pueden realizar los particulares con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, estableciendo una diferenciación básica que marcará el desarrollo del presente estudio: colaboradores, confidentes y confidentes infiltrados. Aparte de los anteriores, hay otra figura no menos importante: el agente controlador, encargado de mantenerse en contacto con el confidente y transmitir la información a la unidad policial que se encuentra investigando el hecho delictivo; figura de especial relevancia ya que será el encargado de facilitar la inteligencia necesaria (captación, formación, inmersión, seguimiento y análisis), por lo que se ofrecen una serie de recomendaciones y características para facilitar la colaboración, todo ello con la finalidad de fomentar o corroborar la credibilidad de la información que ofrezca el confidente. En el Ccapítulo 3º se analiza la figura del confidente en Derecho comparado y para ello hemos escogido los países que presentan un mayor desarrollo normativo sobre dicha figura: Francia, Reino Unido, Italia, Alemania y E.E.U.U. En el caso de E.E.U.U. se ha analizado la figura del whistleblowing, siendo uno de los países pioneros en implementar mecanismos de denuncia anónima y a su vez, fomentar la colaboración ciudadana para poner en conocimiento infracciones o hechos delictivos que se estén produciendo en el ámbito laboral.. 11.

(12) Posteriormente, realizamos un estudio sobre la jurisprudencia a nivel europeo que se ha emitido sobre el confidente y su empleo a nivel policial y en el procedimiento penal. En el Capítulo 3º, también se realiza una profunda exégesis de la residual normativa nacional sobre el confidente, demostrando que, al ser una figura inexistente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, es casi obligatorio acudir a normativa relacionada –llegando incluso a la aplicación analógica- para poder configurar los límites de actuación con respecto a este medio de investigación extraordinario. En el Capítulo 4º realizamos un estudio de figuras afines al confidente, es decir, aquellas que debido a sus peculiaridades se erigen en medios de investigación o de prueba que predisponen a la obtención de indicios: delación, el agente encubierto, el testigo protegido y el delincuente arrepentido. En el caso concreto del agente encubierto se realiza un análisis exhaustivo de dicha figura, ya que en algunos ordenamientos de nuestro entorno la diferencia entre un agente encubierto y un confidente infiltrado es el carácter de agente de autoridad; por ello, realizamos un estudio sobre su habilitación legal y los requisitos que se tienen que dar para encontrarnos ante una infiltración acorde a un Estado de Derecho, siendo estos requisitos tomados como base inicial para el desarrollo de la infiltración de un particular. La naturaleza jurídica es estudiada en el Capítulo 5º, en torno siempre a las características que reúnen los medios de investigación recogidos en la LECrim y aquellos que han tenido un desarrollo jurisprudencial, observando que en todo medio de investigación existe una habilitación legal, unos principios que presiden su aplicación (proporcionalidad, subsidiaridad, necesidad, idoneidad y especialidad), así como el necesario control judicial; mientras que, en el caso del confidente, nos encontramos con un vacío en la aplicación de alguno de estos principios dejando a la discrecionalidad de los funcionarios de policía su uso como medio de investigación. Este vacío arrastra una serie de consecuencias jurídico penales, tanto de índole procesal, como de posibles consecuencias para el funcionario de policía y el propio confidente.. 12.

(13) Un tema que ha generado, y sigue generando gran controversia en la actualidad -debido a la evolución jurisprudencial y normativa al respecto-, ha sido la oposición del funcionario de policía a revelar su fuente de información, cuestión a la que no es posible ofrecer una solución única, ya que dependerá del tipo de actuación a la que se encuentre vinculado el confidente, y a su vez, de quién sea el que requiera del funcionario de policía la identidad del confidente. De ello depende no sólo la seguridad del confidente, sino una serie de posibles consecuencias para el funcionario -delito de revelación de secretos u obstrucción a la justicia-, motivo por el que se ha procedido a realizar un exhaustivo estudio de tan controvertida materia, analizando el deber de secreto que se recoge en los principales códigos éticos y disciplinarios de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a nivel nacional y autonómico, así como un estudio de los diferentes elementos típicos de las conductas que se pueden derivar, tanto del silencio como a la hora de aportar la identidad del confidente, así como un análisis de la jurisprudencia emitida hasta la fecha sobre estos extremos. Además, describimos la realidad criminal que se está viviendo en la actualidad, una realidad que no puede ser investigada haciendo uso de los medios de investigación “tradicionales” debido a las características inherentes de la delincuencia organizada, por lo que, analizamos este tipo de delincuencia y sus características principales demostrando que uno de los medios más efectivos, y a la vez más peligrosos, es el uso de la infiltración de agentes y confidentes. Una vez analizado el concepto, requisitos de los medios de investigación y el ámbito delictivo más idóneo para el uso de confidentes, entraremos en el estudio de las posibles vulneraciones de garantías y derechos fundamentales, por ello, en el Capítulo 6º realizamos un estudio de los diferentes derechos fundamentales que pueden verse afectados por el uso de confidentes durante la investigación criminal y posterior procedimiento penal. En el Capítulo 7º se estudia el confidente como medio de prueba durante la instrucción, en la fase de enjuiciamiento y en segunda instancia; y, a su vez debido a lo analizado acerca de los requisitos de los medios de investigación, puede acontecer que lo aportado no llegue a constituir material probatorio válido para enervar la presunción de inocencia del investigado, por lo que trataremos la posible ilicitud probatoria: pruebas 13.

(14) irregulares, ilícitas y prohibidas, así como el momento procesal oportuno para alegar la vulneración de la validez de dichas pruebas. Por último, en el Capítulo 8º, formulamos una serie de conclusiones y propuestas surgidas a consecuencia del estudio de las importantes carencias habidas en nuestro ordenamiento jurídico penal que, de facto, producen una gran inseguridad jurídica, tanto para el procedimiento, como para los agentes que se encuentran en la actualidad luchando contra la delincuencia organizada con el consiguiente riesgo para su integridad. El objetivo último de estas conclusiones no es otro que el cumplir con la exigencia que le es impuesta a todo Estado de Derecho. El problema gira en torno al difícil equilibrio entre eficacia en la represión del delito y las garantías de los derechos de los investigados, todo lo anterior sin brindar a los llamados a su logro –la policía judicial-, la exigible cobertura legal que les proporcionara la anhelada seguridad jurídica en su actuación; seguridad que no puede proporcionar una jurisprudencia que, de forma tímida y vacilante en ocasiones, ha ido admitiendo/regulando este singular medio de investigación y prueba.. 14.

(15) CAPITULO II.- CONCEPTO. El confidente policial es la persona que, en la mayoría de las ocasiones, pertenece a un círculo delictivo o guarda cierta relación con el mismo7, permitiéndole obtener información relevante sobre el hechos delictivo que se está investigando o se quiere investigar, y, bien por su propia iniciativa, o por encargo de los funcionarios de policía, suministra dicha información para facilitar la investigación criminal, con la finalidad de obtener un beneficio económico, procesal o de índole similar8. Con carácter general, nos encontramos la figura del confidente en materias de investigación en torno a organizaciones criminales, debido a la eficacia que ofrece en la obtención de información privilegiada, tanto en el descubrimiento del delito y de sus responsables una vez consumado, como de los necesarios actos preparatorios de futuros delitos, lo que posibilitará una eficaz tarea de prevención, tanto general como especial. Una característica que es propia de este medio de investigación es la necesaria ocultación del nombre y resto de datos identificativos del confidente, ya que esa medida constituye la base y cimiento sobre el que se edificará esa confianza que debe existir entre policía y confidente; de esta manera y con este presupuesto de partida, podrá ofrecer información relevante al pertenecer, por regla general, al ámbito delictivo, aunque no siempre sucede así, pues existen confidentes no relacionados con el ámbito. 7. En nuestro país se suele producir el error de que el confidente es únicamente aquella persona que pertenece a una organización criminal o tiene cierta relación con la actividad delictiva y ofrece información a las autoridades, pero en otros países donde la figura del confidente se encuentra recogida y existen unos protocolos de actuación específicos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del país, confidente es toda aquella persona que no quiere ofrecer su identidad y ofrece información a las autoridades sobre un hecho criminal, siendo las autoridades el único organismo que conoce la identidad del confidente, como así refiere HARFIELD, C.; “Police informers and professional ethics”, en Criminal Justice Ethics, vol. 31, nº 2, 2012, pág. 74. 8 Encontramos una definición muy interesante por parte de BILLINGSLEY, R.; “Informer Careers: Motivation and Change” en BILLINGSLEY, R.; NEMITZ, T. y BEAN, P.; “Informers: Policing, Policy, Practice”, Ed. Willian, Collompton, 2001, pág. 14, que definió al confidente como “un individuo con un historial criminal, cuyos hábitos delictivos ha interiorizado, y el cual ofrece información a la policía sobre delincuentes o hechos delictivos, ofreciendo la información libremente, o porque espera obtener un beneficio económico o de otra índole, teniendo la expectativa de que su identidad permanecerá oculta”. 15.

(16) delictivo que actúan con fines altruistas y en defensa de la sociedad. Y es que, lamentablemente, el nacimiento y auge en el uso de esta figura como medio de investigación, se debe al detrimento que está sufriendo el espíritu de colaboración ciudadana en aportar y ofrecer los datos necesarios para una investigación criminal, como puede ser la delación, entre otras figuras9. La ocultación de la figura del confidente se fundamenta en torno a dos necesidades: por un lado, se evitan posibles represalias para el confidente o su entorno, y por otro, se posibilita su futuro empleo al no “quemar” la fuente; aunque por otra parte, y siguiendo a MORENO CATENA10, “la existencia de confidentes y la ocultación de los mismos, no es de recibo en un Estado Democrático, porque, en el primer caso, el Estado debe estar en condiciones de evitar aquellas represalias; en el segundo, por cuando es la propia policía quien no quiere que el nombre del confidente sea conocido e, incluso, cuando se trata de delincuentes de “rango menor”, en ocasiones “protege” o “tolera” sus actividades delictivas, recomendándoles así ilícitamente a cambio de aquellas información, y finalmente, porque se priva al inculpado de un medio de prueba tal vez vital para su defensa”. Esta reserva de identidad provoca una sospecha de que se puedan estar ocultando hechos delictivos cometidos por dicho confidente, o que esté aportando un material probatorio ilícito al funcionario de policía, pues es evidente que el confidente no actúa sin ánimo de lucro o en beneficio de la defensa de la sociedad, siempre obtiene un beneficio a cambio, beneficio que no es controlado por nuestros órganos jurisdiccionales y no siempre es verificado por los superiores jerárquicos de los funcionarios de policía que están en contacto con dichos confidentes, sino que es el propio funcionario de policía quien pondera los beneficios que puede ofrecer a su confidente a cambio de información. Lo anterior, traducido a una relación más allá de lo estatuido para esta figura entre confidente y policía, supondría una quiebra en el Estado de Derecho, que “expresa la idea de que el poder político del Estado, todos sus poderes sin excepción, se. 9. Vid. VELASCO NÚÑEZ, E.; “El confidente”, en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, págs. 1 y 2. 10 Vid. MORENO CATENA, V., GIMENO SENDRA, V., ALMAGRO NOSETE, J. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Derecho Procesal. Derecho Penal”. Ed. Tirant lo Blanch, 3ª Edición, Valencia, 1990, pág. 316.. 16.

(17) encuentran en su actuación sometidos al Derecho, es decir, a normas jurídicas”11. Por lo que este tipo de actos no pueden ser tolerados en beneficio de descubrir otros hechos delictivos. Siguiendo con este razonamiento, y trayendo a colación la tesis mantenida por 12. GÓMEZ RODRÍGUEZ , podríamos diferenciar distintos tipos de confidentes o. colaboradores, pues según dicho autor tendríamos los siguientes: 1.- EL COLABORADOR Podemos definir al colaborador, como el ciudadano no reclutado formalmente que debido a su determinado contexto social (ámbito laboral, familiar o red de amistades), ha tenido conocimiento de una serie de hechos que revisten indicios delictivos y decide ponerlo en conocimiento de las autoridades, facilitando la labor de investigación durante la etapa de instrucción -sirviendo como prueba de cargo-, mediante su testifical en el proceso penal.. 11. Vid. GARCÍA CUADRADO, A. M.; “El Ordenamiento Constitucional (un enfoque histórico y formal de la Teoría de la Constitución y de las Fuentes del Derecho)”. Ed. Club Universitario, Alicante, 2002, pág. 157. 12 Vid. GÓMEZ RODRÍGUEZ, S. F.; “Los agentes policiales antidroga: Riesgos penales de su actuación en España” [Tesis doctoral]. Madrid. Universidad Complutense, Facultad de Derecho; 2014, pág. 415. Según este autor también tendríamos el confidente doblado, que son aquellas personas que pertenecen a la organización criminal, y deciden colaborar con la Administración de Justicia. Aunque a la hora de realizar una precisión terminológica existen multitud de opiniones, pues según RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.; “La lucha contra la criminalidad organizada: el agente encubierto y la entrega vigilada- Comentarios a la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en AIDP, 1999, pág. 5, y MONTÓN GARCÍA, M. L.; “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, en La Ley, nº 4826, 1999, pág. 3. Ambos autores establecen que el confidente puede ser un particular o policía que realiza una labor informativa sobre acciones criminales. Si bien es cierto, esta diferenciación en el concepto de los colaboradores que ayudan a la policía y el confidente, es un debate que se realiza también en países vecinos, pero que de forma muy temprana fue resuelto por la doctrina científica, pues el colaborador es aquella persona que informa o acusa a otra persona de la cual sospecha que ha cometido o está cometiendo un ilícito penal, siendo en la gran mayoría de ocasiones una víctima o un testigo, según BLACK, H. C.; “Black´s Law Dictionary”, Ed. West Publishing Company, Minnesota, 1968, pág. 919. Mientras que el confidente es un delincuente o conspirador que ofrece información a cambio de un beneficio, y no quiere que sea revelada su identidad, según RAPP, B.; “Deep Cover: Police Intelligence Operations” Ed. Paladin Press, Colorado, 1989, pág. 33. Además, RAPP ofrece una distinción del confidente en tres tipos: el confidente informante, el infiltrado y el provocador. Por su parte, el Manual emitido por Europol entorno a las mejores prácticas europeas sobre utilización de informadores, realiza la diferenciación en función del riesgo potencial en el uso de dicho confidente, realizando la siguiente clasificación: informador, informador peligroso, informador de alto riesgo, informador europeo de alto riesgo e informador participante.. 17.

(18) Las motivaciones que mueven a la colaboración de cualquier ciudadano suelen ser civismo puro o bien de carácter personal (ánimo vengativo, celos, rivalidad, etc.). No obstante, no es infrecuente que el colaborador que decide poner en conocimiento dicha información, solicite a los funcionarios de policía que su identidad e incluso que la propia fuente de investigación (el delator), permanezcan en el anonimato para el procedimiento penal debido al miedo a sufrir posibles represalias, dado que pueden revelar información de personas que les conocen o comparten el mismo espacio que el delatado (jefes, vecinos, amistades…). En consecuencia, suelen ofrecer información puntual a las autoridades -en una única ocasión-, sobre un determinado hecho o persona, salvo que los funcionarios de policía necesiten ampliar algunos extremos de la noticia, motivo por el que la relación con este colaborador suele ser ocasional y no permanente en el tiempo. La propia idiosincrasia del colaborador determina que no sea necesaria la existencia de un agente controlador, por lo que no suele clasificarse como fuente confidencial al condicionarse a una única operación policial. A su vez, las colaboraciones que ofrecen suelen ser gratuitas, no solicitando ningún tipo de contraprestación a cambio porque, tal como analizamos, lo que mueve a este colaborador puede ser un ánimo vengativo o cívico13. En consecuencia, la principal diferencia entre el colaborador y el confidente es que el colaborador no tiene acceso a otros delincuentes, no pudiendo obtener información desde dentro, que es lo que proporciona un confidente y que ofrece mucho más valor a las unidades de investigación. 2.- EL CONFIDENTE Es aquella persona que solamente ofrece información a los funcionarios de policía14. Generalmente pertenece a un ambiente cercano a la trama delictiva que se está 13. Un ejemplo totalmente atípico lo tenemos en la liberación del empresario Saturnino Orbegozo, que estuvo secuestrado por ETA durante dos meses, y un ciudadano ofreció información sobre su posible localización, siendo liberado a finales de 1983 por la Guardia Civil, el Ministerio de Interior abonó una cantidad de 2 millones de pesetas como premio por la información ofrecida por el ciudadano http://elpais.com/diario/1982/12/31/espana/410137204_850215.html (Consultada el 10 de enero de 2017). 14 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal”, Ed. Juruá, Oporto, 2015, pág. 356.. 18.

(19) estudiando o tiene facilidad para acceder y obtener información de la misma y, por consiguiente, la información que llega a ofrecer es información de gran valor15, que permite a la policía judicial conocer el hecho delictivo por primera vez, o continuar con las diligencias de investigación necesarias para esclarecer los hechos. Con carácter general, la motivación que suele incitar al confidente para comenzar el proceso de colaboración con el funcionario de policía, es un beneficio personal16, generalmente de carácter económico, pero también se dan casos en que se solicita la agilización de trámites administrativos (nacionalidad, residencia, reagrupación familiar…). Uno de los principales riesgos que presenta un confidente con respecto al colaborador es la veracidad de la información que aporta, ya que el confidente puede proporcionar información falsa a las autoridades, puede ofrecer información al funcionario de policía para eliminar su propia competencia, no ofrecer toda la información disponible por miedo a inculparse, e incluso puede suceder que el confidente sea enviado por la propia organización para desviar la atención de las autoridades. Uno de los requisitos principales en la colaboración entre el confidente y el funcionario de policía es la confidencialidad de su identidad, siendo conocida la identidad del confidente únicamente por su agente controlador, sirviendo en la gran mayoría de ocasiones la información ofrecida a través del confidente como línea de. 15. Un claro ejemplo que podríamos incluir en esta categoría serían aquellas personas que se encuentran internas en prisión y deciden colaborar con las autoridades, pues en las últimas décadas se está obteniendo información de gran valor de internos en centros penitenciarios, ya que a través de éstos se obtiene información muy relevante sobre la organización; el problema, como apunta SANSÓ-RUBERT PASCUAL, D.; “Inteligencia criminal y sistemas penitenciarios: algunas reflexiones”, en Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, nº 15, diciembre 2014, pág. 107, es que las organizaciones criminales se encargan de suministrar partidas presupuestarias a las familias de los internos para asegurar su silencio durante su privación de libertad. 16 En un estudio realizado por BILLINGSLEY, R.; NEMITZ, T. y BEAN, P.; “Informers: policing, policy, practice”, Ed. Willan, Oregón, 2001, págs.. 86 a 89, se estableció que las motivaciones iniciales para colaborar con la policía son las siguientes (ordenadas por orden de preferencia): retribución económica, obtener atenuantes, venganza, buscar un favor personal, amistad con el oficial, civismo, presión policial, librarse de la competencia y ser parte de un acuerdo con la organización. Pero en el caso de los confidentes habituales se observó que, con el paso de los años, las motivaciones relacionadas con el beneficio propio iban disminuyendo, a favor de la motivación de ayudar al policía o por civismo.. 19.

(20) investigación a instancias policiales17, no llegando a testificar en el juicio oral como prueba de cargo. En función del carácter temporal de la colaboración, podemos habar de confidentes habituales y ocasionales. El confidente habitual o constante es aquel que ofrece información de forma permanente en el tiempo a los funcionarios de policía, por lo que se erige en el confidente más valioso. Por su parte, el ocasional es el que, encontrándose fichado por la policía, contactan con él cuando necesitan obtener información acerca del entorno en el que se suele desenvolver con el fin de obtener información de un suceso/s dado; son los exdelincuentes, personas con adicción a las drogas, cómplices de delincuentes, etc. Para valorar el grado de credibilidad en la información del confidente, es interesante aplicar las mismas reglas que lo son para los testigos, por ello, si la información que ofrece el confidente es de conocimiento directo, tendrá más valor que la de referencia (confidente indirecto). Tal distinción no es cuestión baladí, pues en función de la apreciación directa o indirecta de la información que ofrezca el confidente, se configurarán las futuras líneas de investigación y estrategias de explotación policial.. 3.- EL CONFIDENTE INFILTRADO En el tema de la infiltración de confidentes pueden apreciarse tres supuestos: 1.- Ofrecimiento del confidente. En determinados casos un confidente que ha tenido contacto previo con un funcionario de policía se ofrece para infiltrarse en una organización criminal 2.- A iniciativa del agente controlador. Cuando éste solicita la infiltración de un confidente que reúne los requisitos para insertarse en una organización que es conocida o ha sido recientemente detectada. 3.- Infiltración sobrevenida. Puede darse el caso que el confidente se ponga en contacto con un funcionario de policía para comenzar la colaboración y ya se encuentre. 17. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B.; GONZÁLEZ CANO, M. I. y AGUADO CORREA, T.; “Estudios sobre la delincuencia organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación policial”, Ed. S.L. Mergablum. Edición y comunicación, Sevilla, 2001, pág. 67.. 20.

(21) inmerso en la organización criminal; en este caso, los funcionarios de policía estudiarán la información que pueda suministrar dicho confidente, y a través del agente controlador, se configurará el procedimiento para iniciar y pautar la infiltración18. No obstante, durante la infiltración realizada por el confidente, los actos ilícitos que realice para conseguir la información necesaria, no estarán exentos de responsabilidad criminal, como así sucede con los agentes encubiertos en determinados casos, por lo que en lo atinente a las tareas de infiltración y siguiendo a ZAFRA 19. ESPINOSA , dicha labor debe ser realizada por agentes de policía, pues “lleva consigo. una serie de riesgos que sólo pueden ser asumibles por un agente de las fuerzas de seguridad de los Estados”, debido al conocimiento de las garantías del proceso penal, la limitación en su actuación en torno a los derechos fundamentales y la supervisión de un órgano judicial, hace que la infiltración de un particular carezca de estos elementos y pueda originar la práctica de conductas delictivas o la obtención de pruebas ilícitas, pudiendo declarar nula toda la investigación20. El hecho de que la doctrina científica justifique que la acción de la infiltración tenga que estar ejercitada por un funcionario público, no significa que en la realidad no se esté produciendo una infiltración por particulares. La posible justificación del uso de particulares en una organización criminal, además de una cuestión de eficacia operativa, se fundamenta en que el Estado utiliza a un particular para satisfacer el interés público de prevención y represión del delito21. Es por ello que aquellas infiltraciones realizadas 18. A este tipo de confidentes se les suele llamar “confidentes doblados” como hemos mencionado anteriormente, siendo muy difíciles de encontrar o captar, pero la información que ofrecen es de alto valor para la operación policial en curso. 19 Vid. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.; “El policía infiltrado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 78. En el mismo sentido se pronuncia GÓMEZ LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.; “El agente encubierto como medida de investigación del terrorismo”, en SERRANO PIEDECASAS, J. R. y DEMETRIO CRESPO, E.; “Terrorismo y Estado de Derecho”, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pág. 26. 20 Admitir de forma taxativa que la labor de infiltración deba ser realizada únicamente por policías es estar al margen de la realidad criminal y de los medios de investigación que disponen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en muchas ocasiones, totalmente ineficaces para una correcta persecución y prevención del delito, por todo ello, el uso de confidentes infiltrados se hace necesario, pero es imprescindible que el legislador recoja esta figura, pues en el momento el que el confidente se infiltra en una organización, está cometiendo un delito de partencia a banda armada o asociación ilícita, pues en opinión del Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, L.; “Delincuencia organizada. Instrumentos internos”, La Razón, 2002 http://www.belt.es/expertos/HOME2_experto.asp?id=1820 (Consultada el 10 de enero de 2017). Respecto al agente infiltrado, “desde el primer día está cometiendo el delito de pertenencia a banda armada”, siendo esta conclusión de aplicación al confidente. 21 Encontramos SSTS que justifican el uso de particulares para que se infiltren en una organización criminal y ofrezcan información privilegiada a las autoridades pertinentes, como puede ser las SSTS de. 21.

(22) por confidentes particulares deberían estar realizadas bajo la supervisión y control de los poderes públicos –denominándose por ello infiltraciones semiprivadas22-, y ser un medio de investigación que se utilizase con carácter residual, intentando aplicar otros medios de investigación que sean más idóneos23. Dado que el objetivo de la infiltración del confidente es el de informar hasta que el operativo policial que se encuentra investigando dicha organización obtenga indicios suficientes, es imprescindible el control judicial o fiscal, dado que si no lo hubiere el confidente infiltrado puede incitar a realizar una conducta delictiva: “delito provocado”, debido a la presión ejercida por el funcionario de policía para la obtención de más información o, quizás, debida a la realizada por la propia organización en el desarrollo de sus acciones criminales. En estos supuestos la actuación del confidente es ilícita y por ende nula para el proceso, ya que ha promovido el nacimiento de la intención de delinquir en la persona u organización que eran objeto de investigación24. La principal diferencia entre el confidente y confidente infiltrado, radica en el grado de iniciativa y control por parte del funcionario de policía, pues si la conducta para obtener información ha sido realizada por iniciativa propia del confidente, no. 2 de febrero de 1999, 16 de septiembre de 1994 y 3 de noviembre de 1993, entre otras. Pero a su vez, encontramos pronunciamientos contrarios a dicho medio de investigación, como puede ser la STS 3 de noviembre de 1993, que otorga dicha facultad única y exclusivamente a la Policía. 22 Como precedente tendríamos la doctrina establecida por la STS 6 de julio de 2000, caso conocido popularmente como “caso padre coraje”, donde el padre de la víctima, durante la instrucción de la causa y una vez se señaló la apertura del juicio oral, quiso aportar un material probatorio, donde personas relacionadas con los presuntos sospechosos reconocían la participación de los delincuentes en los hechos, siendo dicha prueba inadmitida en el acto de la vista oral, y posteriormente el Tribunal Supremo estableció que dicha prueba debía ser admitida en virtud del artículo 729 de la LECrim, justificando que la actuación probatoria del padre, puede ser sometida a control y veracidad, aportando periciales con posterioridad a la misma, pero que por “sensibilidad probatoria, en aras de agotar las posibilidades de conocimiento de la verdad material debe extremarse.” Una aplicación análoga tendría el delincuente arrepentido que se infiltra en su organización criminal para proporcionar información a las autoridades, y es que según GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.; “Criminalidad organizada y medios extraordinarios”, Ed. Colex, Madrid, 2004, pág. 128. Dicha infiltración deberá llevarse a cabo mediante consentimiento del infiltrado y bajo control de los poderes públicos. 23 En opinión de PÉREZ ARROYO, M. R.;” La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el derecho penal y procesal penal”, en La Ley, 2000, pág. 1785. Establece la necesidad de que, en ciertos tipos de delincuencia, ejerza de “agente infiltrado” un particular, que obedezca a las instrucciones del Estado. 24 Así lo ha mantenido establecido las SSTS 4 de abril de 2003, de 30 de septiembre de 2002, 3 de noviembre de 1993 y 21 de julio de 1992.. 22.

(23) estaremos ante ninguna lesión de derecho fundamental alguno25; en cambio, si la actuación del confidente surge como consecuencia de la motivación e incitación del funcionario de policía, podríamos estar ante una conducta que afecta a derechos fundamentales -pues el confidente infiltrado no tiene la misma regulación que el agente encubierto-, aunque se trate de una actividad policial motivada y controlada26. El confidente infiltrado presenta una ventaja con respecto al agente encubierto: la facilidad en la infiltración de un componente que pertenece al círculo de confianza del entorno criminal, y, por consiguiente, el no ser sometido a contramedidas para detectar una posible infiltración. Asimismo, estudiando la figura del confidente infiltrado desde el punto de vista de la victimología, éste adquiere un rol de permanencia y estabilidad, asumiendo graves riesgos que se incrementarán con el paso del tiempo y el grado de infiltración; peligros que lo serán tanto desde el punto de vista de las garantías tanto adjetivas como sustantivas para el futuro proceso, como de nivel personal para el propio confidente. Este riesgo no termina con el “cierre” de la operación, ya que su asunción depende en cierta forma de la actuación que a posteriori realicen los funcionarios de policía, la efectividad de las normas relativas a la protección de testigos, y la exposición de las pruebas durante la instrucción y sumario, lo cual se traduce en un estado continuo y potencial de victimización. En definitiva, existe una gran problemática en torno a la figura del confidente dada su inexistente regulación, lo que supone una paradoja en sí mismo: medio de investigación aceptado por nuestros tribunales, pero denostado por nuestros legisladores; en suma: inseguridad jurídica que se traduce en riesgos tanto para el confidente, como para el agente controlador que tiene que trabajar en condiciones tan irregulares.. 25. Es muy complicado realizar una separación tajante entre una conducta y otra, pero como ejemplo de la actividad que puede realizar un particular y aportarla a las autoridades pertinentes con posterioridad tenemos la STS 6 de junio de 2000, más conocida como “el caso del padre coraje”, ya comentada. 26 Diferentes SSTS se han pronunciado en este sentido como las SSTS 8 de junio de 1984, 21 de julio de 1992 y 2 de febrero de 1999.. 23.

(24) 4.- EL AGENTE CONTROLADOR Figura imprescindible en la captación de fuentes confidenciales y en la obtención de información para su posterior tratamiento. Es el captador que tratará la información y controlará al confidente, bien sea con carácter esporádico o que esté destinado específicamente a este cometido27. Aparte de por nuestra legislación, el agente controlador es una figura olvidada por nuestra doctrina, a pesar de la importancia que tiene de cara a la investigación -ya que es el intermediario entre el confidente y los funcionarios de policía-, y al éxito de las investigaciones criminales, singularmente, en el ámbito de la delincuencia organizada. No cualquier funcionario de policía puede ser agente controlador. Debe tratarse de una persona que, aparte de una elevada exigencia y profesionalidad, posea ciertas habilidades sociales con la finalidad de ganarse la confianza del confidente e incentivar la relación de colaboración entre el confidente y la investigación criminal28. Asimismo, deberá tener una formación especializada en la materia para poder informar al confidente sobre las consecuencias jurídicas de su actuación, guiándole por el camino de la legalidad y mostrándole los métodos válidos para conseguir información, obviando en todo caso aquellas actividades en las que se incentiven la provocación o incitación al delito; por lo anterior la “gestión” del confidente debe observar una serie de pautas y protocolos con el fin de controlar su actuación de manera eficaz29. a) Pautas de trabajo con los confidentes. 27. En algunos textos podemos encontrar al agente controlador como “enlace”, “agente de enlace” o “agente de contacto.” 28 Así lo recoge HERNANDO MARTÍN “Habitualmente se establece una relación especial entre el colaborador o confidente y el funcionario policial encargado de su control, en la que el primero confía plenamente en el segundo y éste debe responder a esta confianza protegiendo su identidad y llevando la operación de tal modo que la organización delictiva no sospeche del informador.” Vid. HERNANDO MARTÍN, F.; “La guardia civil en la lucha contra el crimen organizado: técnicas de información, metodología operativa y directrices policiales en las investigaciones”, en Centro de Estudios Jurídicos, nº 2004, 2004, pág. 1395. 29 Como apunte, cada Fuerza y Cuerpo de Seguridad tiene una serie de protocolos de actuación diferentes con respecto al manejo de fuentes confidenciales, siendo su aplicación aconsejable pero no un requisito imprescindible, pues ninguna normativa española ni doctrina jurisprudencial se ha pronunciado al respecto. Por consiguiente, en algunos casos nos podemos encontrar que la actuación del agente controlador y confidente no se refleja en ningún informe o no se avisa a los superiores jerárquicos del agente controlador. Muestra de ello, tendríamos la Instrucción nº 12, de 8 de julio de 2005, de la Secretaría de Estado de Seguridad, donde se recogen una serie de incidencias negativas en torno a la no aportación de datos a los diferentes sistemas.. 24.

(25) Los requisitos que con carácter general observan las diferentes fuerzas y cuerpos de seguridad españolas –tanto estatales como autonómicas-, entre otros, es el siguiente: 1º.- No ofrecer al confidente nunca figuras premiales de imposible cumplimiento. 2º.- Valorar e incentivar de manera constante la motivación de la colaboración del confidente. 3º.- No facilitar ni intercambiar información de la operación con el confidente. 4º.- Realizar seguimientos y cotejar la información recibida. 5º.- Informar a los superiores de todo contacto con el confidente y la información suministrada. 6º.- Redactar un acta de cada reunión y la información recogida. 7º.- No dejarse influenciar. 8º.- Controlar las actividades del confidente. 9º.- Preguntar siempre el origen de la información suministrada. 10º.- Procurar que sean varios los agentes controladores, y esforzarse porque varios agentes controladores pueden tener acceso al mismo confidente, entre otros. b) Fases en la captación y tratamiento del confidente Como hemos podido observar hasta el momento, el uso de confidentes debe realizarse con cautela ya que en la mayoría de ocasiones se está colaborando con una persona que pertenece o ha pertenecido a un grupo criminal que, por motivos personales, ha decidido colaborar con la justicia. Así pues, la información que ofrezca debe ser analizada y tratada con la debida precaución, ya que aparte de que pueda ser falsa o contener inexactitudes, será la base sobre la que edificar la necesaria prueba indiciaria que incrimine y destruya la presunción de inocencia de los sometidos a investigación. No cualquier criminal (pasado o presente) puede por tanto servir como confidente; debe reunir un perfil idóneo que se valorará en cada caso singular por el llamado a ser su agente controlador con el fin de que ofrezca cierto grado de fiabilidad, ya que el confidente nunca será fiable al 100%, haciendo bueno el aforismo: “el que. 25.

(26) traiciona una vez, traiciona siempre.” Quien pudo traicionar a su organización, bien podrá repetirlo con su agente controlador. En consecuencia, el proceso de captación y tratamiento del confidente como fuente de información dentro de una organización criminal –aparte de metódico, prudente, cuidado y riguroso-, debe observar las siguientes fases30: 1º) Captación; 2º) Formación; 3º) Inmersión; 4º) Seguimiento; y, 5º) Análisis. 1º- Fase de captación. En esta fase hay que dirigir los esfuerzos a identificar al mayor número de componentes de la organización criminal, su estructura, el rol de cada criminal, su acceso a la estructura de mando, sus vinculaciones, etc., con el fin de distinguir aquellos que por una u otra circunstancia sean más propicios a la captación, buscándose sujetos que puedan satisfacer las necesidades informativas que han originado la operación. Se deberá prestar especial atención a las condiciones operativas requeridas en el momento, por lo que aparte de reunir determinadas cualidades (noción de diferentes idiomas, conocimientos de informática, rasgos étnicos, etc.), será preciso considerar, entre otras, las siguientes condiciones psicológicas, para que el candidato elegido sea más eficaz y presente una mayor credibilidad en la información que aporte: •. Locus del control interno. Un rasgo en la personalidad que atribuye el éxito o fracaso de las situaciones que ocurren a su alrededor como efecto directo de sus propias acciones, por lo que este rasgo fomenta que el confidente asuma la responsabilidad de sus propios actos, siendo consciente de las consecuencias que pueden desencadenar31.. •. Código moral adecuado. Resulta complicado encontrar un confidente dentro de una organización criminal que posea un código moral adecuado, pues en la propia génesis de la organización criminal se encuentran ínsito el actuar en contra de la legalidad y vulnerar cualquier principio ético. No obstante, es. 30. La Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito aprobó en Nueva York, en el año 2010, un manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal, en concreto, Sistemas policiales de información e inteligencia, donde recoge como ciclo del proceso de obtención de inteligencia criminal las siguientes fases: 1) Reunión, 2) Evaluación, 3) Cotejo, 4) Análisis, 5) Difusión, 6) Dirección. 31 Vid. VISDÓMINE-LOZANO, J. C. y LUCIANO SORIANO, M. C.; “Locus de control y autorregulación conductual: revisiones conceptual y experimental” en International Journal of Clinical and Health Psychology, Vol. 6, nº 3, 2006, pág. 731. 26.

(27) conveniente analizar este rasgo de la personalidad, estudiar cuales fueron los motivos por los cuales se introdujo en dicha organización o qué factores precipitantes le han llevado a pertenecer a la misma. En función de dicho estudio, se podrá observar el código moral de dicho confidente.. •. Bajo nivel de ansiedad. No se trata de la ansiedad que acompaña a algunos desordenes psíquicos, sino a aquella que se experimenta cuando el sujeto se enfrenta a una situación límite o de un alto nivel de estrés. Esta situación generadora de ansiedad puede provocar el temor a ser descubierto, afectando por consiguiente a su eficacia ya que éste operará siempre con el temor de ser descubierto32.. •. Estabilidad emocional adecuada. El confidente va a tener que enfrentarse a situaciones complicadas en entornos hostiles –el propio de una organización criminal-, pero ahora como infiltrado deberá aparentar que todo sigue igual, lo que le generará un importante conflicto de identidad que precisará de una estabilidad emocional razonable que le permita manejar la situación.. •. Flexibilidad cognitiva. Que le permitirá operar con una mayor versatilidad a la hora de enfrentarse a situaciones límite, presentando una mayor seguridad y determinación en la toma de decisiones, así como una mayor capacidad para inhibir y afrontar situaciones negativas33.. •. Independencia de campo. El presentar una mayor habilidad visión-espacio y de reestructuración perceptiva, le permitirá realizar tareas de procesamiento simultáneo y secuencial a la hora de recibir información34.. 32. Vid. BERTOGLIA RICHARDS, L.; “La ansiedad y su relación con el aprendizaje” en revista de la escuela de psicología facultad de filosofía y educación pontificia universidad católica de Valparaíso, vol. 4, 2005, pág. 14. Asimismo, establece el precitado autor con respecto a la ansiedad, que “la intensidad del temor experimentado va a depender de la forma en que cada uno de nosotros percibe la situación ansiógena”. 33 Vid. INTROZZI, I.; CANET JURIC, L.; MONTES SILVANA, A., LÓPEZ, S. y MASCARELLO, G.; “Procesos Inhibitorios y flexibilidad cognitiva: evidencia a favor de la Teoría de la Inercia Atencional”, International Journal of Psychological Research, Vol. 8, nº 2, 2015, pág. 62 y 63. 34 Vid. AMADOR CAMPOS, J. A. y FORNS, M.; “Dependencia-independencia de campo y eficacia en tareas cognitivas”, en Anuario de Psicología, nº 60, 1996, pág. 35 a 40.. 27.

(28) •. Atención focal-explorador35. Control cognitivo en torno a la información que es procesada y captada por los diferentes estímulos. Si el confidente presenta una mayor atención focal podrá obtener grandes cantidades de información con pocos estímulos, no llegando a conclusiones precipitadas con poca información o dejándose llevar por prejuicios.. •. Tolerancia a la frustración. Durante un proceso de infiltración se pueden llegar a producir multitud de situaciones que hagan cambiar la estrategia que se había planteado inicialmente y, debido a la naturaleza de la organización y la situación no siempre se consigue de la forma planificada. Todo lo anterior puede provocar en el confidente una sensación de impotencia y frustración al observar que no está consiguiendo los objetivos pautados en el tiempo que se le había marcado, pudiendo dejarse llevar por la ira, impaciencia o rabia, que podrán poner en grave peligro la operación de infiltración.. •. Habilidades sociales. Capacidad para enfrentarse a situaciones límites evitando la heteroagresividad, y utilizando otras habilidades sociales como la empatía, escucha activa, negociación…. Estas habilidades son necesarias para que el proceso de obtención de la información sea el más adecuado posible, ya que, en función de los rasgos de la personalidad del confidente, será necesario contar con una persona que tenga un alto nivel de procesamiento de la información así como otra serie de habilidades sociales para poder manejar todo tipo de situaciones, no exponerse a riesgos innecesarios y confirmar que no actúe llevado por móviles espurios.. 35. Vid. SORIA VERDE, M. Á. (Coord.) y SÁIZ ROCA, D. (Coord.); “Psicología Criminal”, Ed. Pearson, Madrid, 2005, pág. 130. Establecen que “Nuestro sistema de procesamiento tiene una capacidad limitada, por lo que nuestros sistemas atencional y perceptivo no captan toda la información existente, sino sólo aquella que nuestro cerebro es capaz de procesar y que es seleccionada para su posterior codificación”.. 28.

(29) 2º.- Fase de Formación. En esta fase se van a desarrollar dos tareas simultáneamente, dado el escaso espacio de tiempo que suelen estar en contacto directo el agente controlador y su fuente: •. Aspectos personales. Trabajo con los rasgos de la personalidad del confidente para reforzar y fomentar todos aquellos rasgos de la personalidad positivos que aseguren su lealtad.. •. Formación básica. En segundo lugar, ofrecer al confidente una formación básica para que pueda captar y procesar información de manera solvente y fiable. A tal fin se le enseñan las reglas de la obtención: búsqueda, materiales válidos para que puedan ser utilizados posteriormente por las autoridades, posibles delitos que puede cometer a la hora de obtener información, así como ofrecerle una formación sobre la futura inmersión que va a realizar36, pues recordemos que hasta la fecha, el confidente ha pertenecido a una organización criminal y no tenía que aparentar una posición que ahora sí va a desarrollar. Tiene que emplear una dinámica de engaño, ofreciendo un lenguaje verbal y no verbal en paralelo, formación en negociación, observación, manejo y fomento de habilidades sociales, así como el tratamiento y prevención a una posible derivación personal y familiar que se pueda llegar a producir con motivo de su intervención y los diferentes agentes estresores a los que se verá sometido.. 3º.- Fase de Inmersión37. Se pueden dar dos escenarios: a) que el confidente se encuentre dentro de la organización de la que va a obtener información para su posterior puesta en conocimiento con el agente controlador, y b) que al confidente -pudiendo ser un confidente habitual para el agente controlador-, se le solicite la inmersión en una determinada organización criminal a la que es ajeno hasta ese momento.. 36. Uno de los puntos básicos en los que suele girar este tipo de formación es en las contramedidas que tienen las organizaciones criminales para detectar las infiltraciones o seguimientos. Todo ello con la finalidad de que el confidente no sea detectado. 37 Vid. PERALS CALLEJA, J.; “El agente encubierto: La figura del arrepentido. Protección de testigos. Entrada y registro. Apertura de correspondencia” en fiscal.es (Consultada el 11 de enero de 2017). Establece con respecto a la importancia de esta fase que “Cuanto mayor sea la “filtración” por parte de los integrantes de una organización sobre sus métodos, estructura, actividades e integrantes, mayor será́ la debilidad de esa mafia”.. 29.

(30) 4º.- Fase de Seguimiento. Se realiza un seguimiento de la actuación del confidente, estableciendo los canales y pautas de comunicación seguras entre agente colaborador y confidente, así como a través de la comprobación de la validez y garantías de la información que aquél vaya obteniendo. En esta fase se reforzarán aquellas estrategias que debe emplear el confidente para mantener el engaño en la organización en la que se ha infiltrado, con el fin de asegurar el contacto con la organización criminal, la recogida de inteligencia, protección contra los sentimientos de doble traición que pueden emerger en este tipo de infiltración38, detectar conductas de evitación -ya que la motivación de colaboración al inicio de la misma ha podido variar durante el desarrollo de la infiltración-, así como reforzar las técnicas y estrategias para conseguir información. 5º.- Fase de Análisis. Por último, tendríamos la fase de análisis que se desarrolla en dos momentos: •. En primer lugar, se procederá a realizar un análisis de la información suministrada por el confidente en su contexto, es decir, extrayendo conclusiones de las informaciones obtenidas por el confidente y a su vez, por el resto de investigaciones que se están realizando en la operación policial. Toda esa inteligencia, además de proporcionar nuevas líneas de investigación. para. la. operación. policial,. también. implicará. una. reformulación en torno a la información solicitada y de interés que tenga que recabar el confidente.. •. En segundo lugar, se produce un estudio de la colaboración prestada hasta el momento, con la finalidad de corregir posibles desviaciones que se hayan producido en la información obtenida por el confidente (información innecesaria u obtenida sin las debidas garantías), insistir en la formación que se ha realizado en el confidente hasta la fecha en virtud de los posibles defectos que haya tenido la colaboración prestada, y en última instancia, “desactivar” la colaboración del confidente si se han cumplido con los. 38. Vid. MONTERO GÓMEZ, A.; “Doctrina de infiltración para inteligencia contraterrorista” Athena Paper, Vol. 2, nº 3, 4 septiembre de 2007, pág. 14.. 30.