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¿LA VÍCTIMA COMO ACTOR PROCESAL?: O SOBRE LAS
INCONSISTENCIAS DEL CONCEPTO DE VÍCTIMA EN EL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. Danny Marrero Avendaño ... 3
Resumen AbstRAct IntRoduccIón El Estatuto ontológico dE las víctimas ... 7
las víctimas En un sEntido funcional ... 11
InteRvencIonesdellAsvíctImAsenlAetApApRepRocesAl ... 11
InteRvencIonesdelAsvíctImAsenelpRocesopenAl ... 13
dIfeRentesdImensIonesdelconceptodevíctImA ... 18
los argumentos de las víctimas en el sistema acusatorio ...19
conclusIón
Resumen
El presente escrito pretende mostrar las contra-dicciones del concepto de víctima adoptado por el Código de Procedimiento Penal colombiano al conferirle un estatuto ontológico a las vícti-mas, que no concuerda con las actividades que se espera de ellas, en la defensa de sus intereses en el proceso penal. En este texto se defenderá que la pregunta no es qué es la víctima para el procedimiento, sino qué puede hacer la víctima en el procedimiento. Ello permitirá generar una política de protección a este nuevo actor pro-cesal, que le ayude a desarrollar diferentes tipos de actividades como parte del proceso penal.
Palabras clave: derecho Procesal Penal, víctimas, argumentación Jurídica, teoría de la legislación.
AbstRACt
the aim of this paper is to show the contradic-tions of the concept of ‘victim’ that was crea-ted by colombian criminal Procedure code. this concept is wrong because the colombian cri-minal Procedure code has created a concept of ‘victim’ that develops an ontologic status of this participant in the criminal procedure that does not fit with the activities that they could to do, when they defend their interests. this paper will defend that instead we asking: what the victims of a crime are? We should ask: what could the victims of a crime do? the answer of this ques-tion will allow develop a policy which will pro-tect to the victim’s rights, and will allow clarify the sorts of interventions that the victims could do when they take part in colombian criminal Procedure.
Keywords: criminal Procedure law, victims, legal argumentation, theory of legislation.
¿LA VÍCtImA COmO ACtOR
PROCesAL?: O sObRe LAs
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De VÍCtImA en eL CÓDIGO
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IntRODuCCIÓn
a pesar del olvido al que se han sometido las víctimas en derecho penal1, es abundante la li-teratura que explora las diferentes posibilidades de participación que ellas tienen, o deberían te-ner, en el procedimiento de persecución, inves-tigación y juzgamiento del ilícito2. En colombia esta literatura no solamente ha dado respues-tas a esta pregunta3, sino que ha influido en la
1 mEssuti, ana. (1998) la víctima y el “no-sujeto de de-recho”. El Tiempo Como Pena y Otros Escritos. Bogotá, JavEgRaf.
2 desde el punto de vista de maiER, Julio. (1992) la víc-tima y el sistema Penal. De los Delitos y las Víctimas.
Buenos aires, ad Hoc. PP. 191-192; aunque la problemá-tica de las víctimas debe ser tratada por el sistema penal como conjunto; cada uno de los componentes de esta rama del derecho debe responder a ella de manera espe-cial. El principal problema que debe atender el derecho penal material es: su posibilidad de ser integrada a los fines de la pena, si ella puede ingresar al catálogo de reacciones del derecho material y cómo puede hacerlo. Para el derecho procesal penal, el principal problema es la participación de la víctima en el procedimiento penal o su posición en él y la manera de mejorar esta partici-pación.
3 aunque estos son algunos de los textos más represen-tativos en este tema que se han producido en el país [angulo, guillermo. (2006). La Justicia Restaurativa en el Nuevo Sistema Procesal Penal Ley 906 de 2004 Plan Especializado de Capacitación en Sistema Penal Acusatorio, Bogotá, consejo superior de la Judicatura, sala administrativa/Escuela Judicial Rodrigo lara Boni-lla/universidad nacional de colombia. BERtín, martha (2007) los Estándares sobre Reparación a las víctimas: un límite normativo en la configuración y aplicación de medidas alternativas a la Prisión. En Facetas Penales,
P. P. Xliii-liv. castaÑo, gloria (2006) los derechos de las víctimas. En Facetas Penales, 53, PP. 117-121. gó-mEZ, John (2007) Reparación simbólica a las víctimas. En Facetas Penales, 59, PP. 46-47. muRillo, adolfo (2005) Principio de Protección a la Víctimas, medellín, Biblioteca Jurídica dike. muRillo, adolfo (2005) trata-miento de la víctima en el nuevo sistema Procesal Penal colombiano. En Facetas Penales, 49, PP. 17-21. niÑo, Henry (2006) las víctimas como intervinientes en el Pro-ceso Penal. En Facetas Penales, 55, PP. 103-104. REYEs, José (2005) las víctimas en el sistema Penal acusatorio. En Facetas Penales, 48, PP. 140-141. samPEdRo, Julio. (2001a) En Busca de nuevos senderos Para la adminis-tración de Justicia en el Área Penal. una Reflexión desde las víctimas, a cerca de la Humanización del Proceso. En mEssuti, ana. & samPEdRo, Julio. (Eds.) La Administra-ción de Justicia en los Albores del Tercer Milenio. Buenos
reciente reforma penal4, haciendo que ella sea influenciada por dos pilares básicos:
Por una parte, la implementación de un sis-tema acusatorio que consulte los estándares internacionales para la eficacia y garantía de la persecución de los delitos, y por la otra, una apuesta a la protección y atención a las víctimas del delito, entendiendo que sólo al aportar respuestas efectivas a sus
expec-aires, Editorial universidad. PP. 139-234. samPEdRo, Julio. (1998) Escritos Sobre el Proceso Penal Desde la Victimología, Bogotá, cEJa. samPEdRo, Julio. (1999) la corte Penal internacional: aproximación al Papel de la víctimas. Revista Javeriana, 133, PP. 693-701. samPE-dRo, Julio. (2001b) la fiscalía general de la nación: un instrumento desde las víctimas y Hacia la Paz. Revista Javeriana, 137, PP. 677-689. samPEdRo, Julio. (2003) La Humanización del Proceso Penal: Una Propuesta Desde la Victimología, Bogotá, legis, samPEdRo, Julio. (2001c) la mediación Penal: un instrumento Para la Humani-zación del Proceso desde la victimología. Vniversitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 101, PP. 15-33. samPEdRo, Julio. (2001d) la memoria de las víctimas: un instrumento en la superación del terrorismo. Vniver-sitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 102, PP. 17-27. samPEdRo, Julio. (2004) las víctimas en los tiempos del olvido. una Reflexión desde la victimología en torno a la Reforma del sistema Penal en colombia. Vniversitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 109, PP. 95-127. samPEdRo, Julio. (2000) Reflexión victimológica sobre la Humanización del Proceso Penal: ideas Para la formu-lación del Proceso desde las víctimas. Vniversitas. Cien-cias Jurídicas y Socioeconómicas, 100, PP. 349-362], el autor más influyente en el concepto de víctimas del cPP fue Julio sampedro. Por ello para el análisis crítico del concepto de víctima que se realizará en el presente en-sayo, se preferirán sus ideas y las de antonio Beristáin. de esta forma se entiende; primero, que la teoría de Julio sampedro es la más influyente, con respecto al concepto de ‘víctima’, y; segundo, que él sirve como punto recep-tor de las teorías jurídicas producidas por Beristain (cfr. lóPEZ, diego (2004) La Teoría Impura del Derecho: La Transformación de la Cultura Jurídica Latinoamericana, Bogotá, universidad de los andes/universidad nacional/ legis Editores).
4 colomBia. congREso dE la REPÚBlica. acto lEgis-lativo # 03 de 2002 “por el cual se reforma la consti-tución nacional”. En: Diario Oficial No.45.040. Bogotá. imprenta nacional, 2002; colomBia. congREso dE la REPÚBlica. lEY 906 dE 2004 “por el cual se expi-de el código expi-de procedimiento penal”. En: Diario Oficial No.45.657. Bogotá. imprenta nacional, 2004 (En adelan-te cPP).
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tativas, es posible hacer justicia como paso previo para alcanzar la paz5.
si se atiende a los trabajos preparatorios de la legislación penal actual6, se puede ver el tipo de estrategia que se utilizó para incluir a la víctima en el procedimiento penal. En primero lugar, se construyó un concepto de víctima acorde con la legislación internacional, y luego, se brindó a las víctimas una serie de mecanismos que le permitían defender sus intereses7. El proble-ma que tuvo esta metodología fue que ella se centró más en lo que la víctima es concepto sustancialista y menos en lo que la víctima
puede hacer concepto funcionalista. ge-nerándose inconsistencias entre uno y el otro; y afectado, de esta manera, la participación real de las víctimas en el procedimiento.
Para aclarar esta afirmación, es necesario com-prender que el pensamiento jurídico tiene dos finalidades8. Por una parte, él debería desa-rrollar los conceptos constitutivos del derecho
“Jurisprudencia”. Por otra parte, debería es-tudiar las diferentes prácticas jurídicas, para de-terminar cuál es la mejor manera de realizarlas y
5 samPEdRo, Julio. (2004) las víctimas en los tiempos del olvido. una Reflexión desde la victimología en torno a la Reforma del sistema Penal en colombia. Vniversitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 109, 95-127. P. 141.
6 vaRgas, Érika. & toRo, catalina. (2003a) Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Bogotá, corporación Excelencia en la Justicia, vaRgas, Érika. & toRo, catali-na. (2003b) Reforma Constitucional de la Justicia Penal. Texto de Acto legislativo # 03 de 2002 y Documentos de Trámite, Bogotá, corporación Excelencia en la Justicia. 7 samPEdRo, Julio. (2004) las víctimas en los tiempos del
olvido. una Reflexión desde la victimología en torno a la Reforma del sistema Penal en colombia. Vniversitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 109, PP. 95-127. 8 maRRERo, danny (2007b) El sistema Penal acusatorio
a través de la Estructura curricular. En usaid, cultura de la oralidad Procesal en el sistema acusatorio. taRE-llo, giovanni. (1970) Riforma, dipartimenti e discipline filosofiche. Rivista Critica di Storia della Filosofia, 1. PP. 109-112. tWining, William. (1997) Law in Context: En-larging a Discipline, oxford, new York, clarendon Press; oxford university Press. PP. 147-179.
cómo se relacionan ellas con el mapa general del derecho “metajurisprudencia”.
aunque el código de Procedimiento Penal (en adelante cPP) construyó un concepto funda-mental para el derecho contemporáneo: la vícti-ma como actor procesal; no estudió suficiente-mente las diferentes posibilidades de actuación que ella podría tener en el procedimiento, ni la manera como ellas se podrían relacionarse con el mapa general del derecho. Por ello, aunque se reconoció un estatuto ontológico a las víctimas, él no es consistente con las diferentes tareas que se esperaría que cumplan en el procedimiento.
El presente ensayo construirá una propues-ta para enmendar este error. la primera parte hará ostensibles las inconsistencias del estatu-to onestatu-tológico que se concedió a las víctimas en la legislación procesal colombiana; la segunda, mostrará cómo se pueden corregir dichas incon-sistencias9. la propuesta es que antes de definir a la víctima como actor procesal, se debe pensar en el tipo de actividades que ella debería desa-rrollar para constituirse como tal. de esta forma, el estatuto ontológico de las víctimas debería ser el resultado de sus posibilidades de actuación y no de conceptos externos al sistema en el que se espera que ellas participen10. Es decir, que la reflexión en torno a la participación de las
9 Es necesario aclarar que, para un conocedor del derecho procesal colombiano, los análisis legislativos del presente texto podrán resultar tediosos, pero como es necesario atacar el quid del asunto, ellos son necesarios. si sirve de consuelo, la última parte del presente trabajo se aparta del derecho vigente y es mucho más propositiva. 10 las “posibilidades para actuar” no deben ser entendidas
como las ‘facultades absolutas’ de las víctimas en el pro-ceso penal, sino como las facultades que tienen ellas para participar en un procedimiento que fue concebido para proteger a la parte pasiva de la relación penal, frente al poder excesivo del estado (cfr. Ibídem). de esta forma, las facultades de actuación de las víctimas no podrían conducir al fin del “derecho Penal mínimo” o “garantís-ta”; porque por favorecer a uno de los intervinientes en el mismo (la víctima) se vulnerarían los derechos de otro de los intervinientes (el supuesto responsable del delito). ninguna de estas situaciones es deseable en el derecho penal moderno.
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o víctimas en el procedimiento penal se debería centrar menos en el estatuto ontológico de las mismas y más en su estatuto funcional, o en sus capacidades para actuar.
ahora bien, si se comparte la tesis de que el principal mecanismo que utiliza el procedimien-to jurídico para solucionar controversias es el intercambio de argumentos a través de un debi-do proceso; entonces parece que la mejor herra-mienta para realizar este trabajo es la teoría de la argumentación11. Pero es necesario hacer una aclaración sobre esta opción metodológica.
aunque la lógica será una herramienta funda-mental de este trabajo, él no será un tratado de “lógica teórica” en el sentido de que pretenda estudiar las condiciones de validez de los argu-mentos de las víctimas; sino que se centrará en lo que se ha denominado “lógica pragmática”12.
11 maRRERo, danny. (2007a) la argumentación Jurídica en el sistema Penal acusatorio: una Propuesta Pedagógica.
Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional,
18 PP. 121-158.
12 EEmEREn, frans. v. & HoutlossER, Peter. (Eds.) (2005)
Argumentation in Practice, amsterdam/ Philadelphia, John Benjamins Publishing company.
no existe una teoría de la argumentación, lo que se presenta son varios programas y distintas propuestas teóricas que compiten por monopolizar el discurso expli-cativo de este fenómeno lingüístico EEmEREn, frens. v., gRootEndoRst, Rob. & snoEcK, francisca. (Eds.) (1996)
Fundamentals of Argumentation Theory. A Handbook of Historical Backgrounds and Conteporary Developments,
new Jersey, lawrence Erlambaum associates. En este or-den de ideas, se han articulado diferentes paradigmas, dependiendo de la perspectiva acerca del discurso ar-gumentativo que se tome como punto de partida. al-gunos de los más representativos pueden ser: la nueva Retórica de PERElman, chaim & olBREcHts-tYtEca, lucie. (1994) Tratado de la Argumentacion: la Nueva Retorica, madrid, gredos., el marco analítico de toul-min, stephen. (1999) The Uses of Argument, cambridge, cambridge university., la lógica pragmadialéctica de EE-mEREn, frans. v. & gRootEndoRst, Rob. (1984) Speech acts in argumentative discussions: a theoretical model for the analysis of discussions directed towards solv-ing conflicts of opinion, dordrecht/cinnaminson, foris Publications., la lógica informal de JoHnson, Ralph & BlaiR, anthony. (2006) Logical self-defense, new York, international debate Education association., el enfoque
así, se estudiará la finalidad de las instituciones procesales que prevén la intervención de las víc-timas y, a partir de ellas, se elaborará un concep-to funcional de las mismas, que haga justicia a las intenciones de ellas en el proceso penal13.
En este sentido, el presente ensayo puede ser entendido como una interpretación del derecho que tienen las víctimas a participar en el proceso penal y de recibir toda la información necesaria para que sus intervenciones en él sean apropia-das14. Es decir, el presente ensayo pretende ser una herramienta contra la llamada “victimiza-ción secundaria” a la que se someten las víctimas cuando se acercan al proceso penal colombiano y éste frustra sus expectativas al no estar pre-parado para brindar herramientas suficientes en defensa de los intereses de las mismas15.
postestándar de las falacias de Woods, John & Walton, douglas. (1989) Fallacies: Selected Papers 1972-1982,
dordrecht, Holland ; Providence, R.i., foris. y los estudios lingüísticos de anscomBE, Jean-claude & ducRot, os-wald. (1983) L’argumentation Dans la Langue, Bruxelles, mardaga., entre otros.
13 BERistain, aantonio. (2001) nuevo Proceso Penal desde las víctimas. En mEssuti, ana & samPEdRo, Julio. (Eds.)
La Administración de Justicia en los Albores del Tercer Milenio. Buenos aires, Editorial universidad. PP. 17-33. 14 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS ─ONU─.
asamBlEa gEnERal. REsolución 40/34 “Principios fundamentales de Justicia para las víctimas del delito y del abuso de poder”. 29 de noviembre de 1985. art. 6. unión EuRoPEa. consEJo dE la unión EuRoPEa. dE-cisión maRco dEl consEJo dE 14 dE maRZo dE 2001 “relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal”. En: Diario Oficial de las Comunidades Europeas l 82/1, 2001. art. 4. cPP. art. 136.
15 la victimología ha diferenciado tres alcances que tiene el término victimización. la vitimización primaria, expresa las diferentes experiencias de las víctimas por las conse-cuencias que genera el incumplimiento de la ley penal. la victimización secundaria, hace ostensibles las expe-riencias de las víctimas al acercarse al proceso penal; en este caso ellas no son víctimas del ilícito sino del proceso, porque él no puede ofrecer respuestas adecuadas a sus intereses, aumentando de esta manera el sufrimiento que ya se generó con el ilícito. la victimización terciaria, muestra el etiquetamiento al que se someten las víctimas como consecuencia de los procesos de victimización an-teriormente descritos.
ahora bien, es necesario aclarar que, aunque parezca una obviedad, una respuesta que podría dar el derecho penal
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eL estAtutO OntOLÓGICO
De LAs VÍCtImAs
si bien es cierto, el cPP construye un concepto de víctima que tiene la virtud de ser sencillo, él tiene varias dificultades. desde el punto de vista planteado en este escrito, el principal problema es que dicha normatividad incurre en una con-tradicción lógica al tratar de definir el estatuto ontológico de las víctimas16. Por una parte, se le atribuye a la víctima un sustrato ontológico independiente; pero por la otra, se le niega esta posibilidad y se afirma que para que una per-sona natural o jurídica se pueda incluir en esta categoría, se requiere de una prueba sumaria de su condición, de su reconocimiento judicial o de una sentencia condenatoria.
El primer estatuto ontológico que se reconoce a las víctimas se encuentra en el artículo que dice:
se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
la condición de víctima se tiene con inde-pendencia de que se identifique, aprehenda,
a las víctimas es el de no condenar a el supuesto respon-sable del delito. así, ‘responder’ no solamente significa responder favorablemente a los intereses de la víctima. también hay una respuesta cuando, respetando las ga-rantías procesales, no se le conceden estas pretensiones (cfr. PastoR, daniel (2005) la deriva neopunitivista de organismos activistas como causa del desprestigio ac-tual de los derechos Humanos. En Nueva Doctrina Penal, 2005/a).
16 desde el punto de vista de coPi, irving. & coHEn, co-hen. (2000) Introducción a la Lógica, méxico, limusa. P. 217; para que una proposición sea contraria de otra se requiere que “una sea negación de la otra, esto es, si no pueden ser la dos a la vez verdaderas ni ser ambas, a la vez, falsas”. En el presente caso, la proposición: “una persona es víctima cuando ha sufrido un daño ocasio-nado por el injusto”, es contraditoria de “una persona es víctima cuando pruebe sumariamente su condición”; o de “una persona es víctima cuando se la reconoce como tal en la audiencia de acusación”. Ello será lo que se demos-trará en las páginas siguientes.
enjuicie o condene al autor del injusto e in-dependientemente de la existencia de una relación familiar con este17.
En este texto parece que la condición de víctima es un estado de cosas del mundo, que se origina con el daño que le produce el incumplimiento de la ley penal. Él es confirmado por otros textos normativos, como los siguientes:
cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que ade-lanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria18. Quien en hospital, puesto de salud, clínica, consultorio médico u otro establecimiento si-milar, público o particular, reciba o dé entrada a persona a la cual se le hubiese ocasionado daño en el cuerpo o en la salud, dará aviso inmediatamente a la dependencia de policía judicial que le sea más próxima o, en su de-fecto, a la primera autoridad del lugar19.
En ellos, la condición de las víctimas puede ser reconocida objetivamente y esto es lo que fun-damenta la protección inmediata de las mismas. Pero en otros artículos del cPP este estatuto on-tológico se niega y se afirma que la víctima debe demostrar “sumariamente” su condición:
a quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la fiscalía ge-neral de la nación le suministrarán informa-ción sobre:
(…)
también adoptará las medidas necesarias para garantizar, en caso de existir un riesgo para las víctimas que participen en la
actua-17 cPP. art. 132. 18 cPP. art. 206. 19 cPP. art. 218.
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o ción, que se les informe sobre la puesta en libertad de la persona inculpada20.
En este caso, para adquirir la condición de víc-tima no es suficiente haber soportado los da-ños generados por el injusto, ella está mediada por una justificación sumaria. de ella dependerá la seguridad de las víctimas, en los casos en los que sea puesto en libertad el victimario. así, el concepto de víctima pasa de tener un sustrato ontológico independiente, a depender de una demostración.
ahora bien, la contradicción de la que adolece el estatuto ontológico de las víctimas en el Có-digo de Procedimiento Penal se intensifica con la afirmación de que para ser considerado víc-tima, es necesario un reconocimiento judicial en la audiencia de acusación y/o en el incidente de reparación integral. “[En la audiencia de acusa-ción] se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya”21 y “[En el incidente de re-paración integral] el juez examinará la preten-sión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima”22.
consecuentemente, no es suficiente con que la víctima haya soportado un daño ocasionado por el injusto, ni que demuestre sumariamente su condición; sólo se será víctima cuando medie un reconocimiento judicial. con este acto surgen un conjunto de problemas a los que el código no da respuesta.
Por ejemplo, los derechos de las víctimas “se-rán informados por el fiscal desde el momento mismo en que estas intervengan”23, pero ¿ellas pueden ejercer estos derechos antes de que se reconozca su condición? inicialmente parece que sí, ya que muchos de estos derechos no
tie-20 cPP. art. 136. 21 cPP. art. 340. 22 cPP. art. 103. 23 cPP. art. 135.
nen sentido si no se hacen efectivos antes de la audiencia de acusación: el derecho a recibir un trato humano y digno, a la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad y la de sus familiares, a ser oídas, a que se les facilite el aporte de pruebas, a recibir desde el primer con-tacto con las autoridades información pertinen-te para la propertinen-tección de sus inpertinen-tereses, a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto24. Pero si no tienen reconocimiento de víctimas, ¿cómo puede ser esto posible?
además, la contradicción del estatuto ontológi-co de la víctima se radicaliza en los artículos que regulan las medidas cautelares, que son solicita-das por el fiscal o la víctima, al juez de control de garantías; y que tienen por finalidad “prote-ger el derecho a la indemnización de los perjui-cios causados con el delito”. cuando la víctima las solicita, no solo basta con que ella “acredite sumariamente su condición, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión”; sino que puede ser penalizada cuando no se determi-na la responsabilidad del victimario. En palabras del cPP: “cuando se profiera preclusión o sen-tencia absolutoria se condenará al peticionario temerario al pago de los perjuicios que con la práctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado”25.
En este caso, no solamente se contradice el esta-tuto ontológico de las víctimas determinado por el artículo 132, sino que éste depende de que se enjuicie al autor de incumplir la ley penal. condi-ción que expresamente niega dicho artículo: “la condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o con-dene al autor del injusto”.
Hay tres cuatro razones que pueden explicar esta contradicción normativa. Primero, “la eu-foria de la víctima” que ha afectado el derecho
24 cPP. art. 111. 25 cPP. art. 96.
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penal contemporáneo. segundo, las inconsisten-cias entre el cPP y la legislación internacional que le sirvió de fundamento. tercero, el hecho de considerar que la institución que mejor podía defender a las víctimas era la fiscalía general de la nación. cuarto, el método utilizado para la construcción del concepto de víctima.
de acuerdo con daniel Pastor26, el derecho pe-nal contemporáneo ha sufrido un cambio que lo ha llevado a abandonar el modelo penal libe-ral-garantista que se fundamenta en “(…) una política criminal orientada al aseguramiento de los derechos individuales del acusado” frente al poder superior del estado, y a aceptar “un de-recho penal liberado de estos límites y contro-les que se orienta al combate de la criminaridad contra el mal”. Este “neopunitivismo”, como él lo denomina, está acompañado de una “euforia por la víctima” que, no solamente radicaliza la desventaja que tiene el acusado frente a poder punitivo del estado; sino que, como se muestra en este artículo, no favorece su participación en el proceso penal porque en muchas ocasiones acarrea un manejo desbordado, ideológico e in-consistente27.
Por otra parte, desde el punto de vista de Julio sampedro28, el concepto de víctima adoptado por el cPP trató de ser compatible con el
con-26 cfr. PastoR, daniel (2005) la deriva neopunitivista de organismos activistas como causa del desprestigio ac-tual de los derechos Humanos. En Nueva Doctrina Penal, 2005/a, PP. 73-114.
27 una crítica, no a las ideas centrales del punto de vista de partos, sino a las inferencias que podrían extraerse de ellas se puede encontrar en: filiPPini, leonardo (2007) El prestigio de los derechos Humanos. Respuesta a daniel Pastor [versión electrónica http://www.juragentium.uni-fi.it/es/surveys/latina/filippin.htm#1]. En Jura Gentium. Revista de filosofía del derecho internacional y de la Política global.
28 samPEdRo, Julio. (2004) las víctimas en los tiempos del olvido. una Reflexión desde la victimología en torno a la Reforma del sistema Penal en colombia. Vniversitas. Cien-cias Jurídicas y Socioeconómicas, 109, 95-127. P. 112.
cepto de víctima de instrumentos internaciona-les29. Pero en realidad ello no fue así.
Primero, porque estos documentos consideran que son víctimas los familiares o personas a car-go que tengan relación con la víctima directa y las personas que hayan sufrido daños al interve-nir para asistir a la víctima en peligro o preve-nir la victimización. Pero la legislación procesal colombiana sólo considera víctimas a “las per-sonas naturales o jurídicas que individual o co-lectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”30. Ello claramen-te limita a los instrumentos inclaramen-ternacionales que sirvieron como fundamento a la reforma penal colombiana.
En segundo lugar, porque estos documentos in-ternacionales confieren un estatuto ontológico claro a las víctimas: adquieren esta condición las personas naturales o jurídicas que, directa o in-directamente, soporten un daño ocasionado por el injusto. En ninguno de estos documentos se introducen elementos adicionales para adquirir esta condición. Pero el cPP no concuerda con ellos y esto genera la contradicción ya mencio-nada. así, mientras los documentos internacio-nales son coherentes con el estatuto ontológico
29 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS ─ONU─.
asamBlEa gEnERal. REsolución 40/34 “Principios fundamentales de Justicia para las víctimas del delito y del abuso de poder”. 29 de noviembre de 1985. arts. 1 y 2. unión EuRoPEa. consEJo dE la unión EuRoPEa. dEcisión maRco dEl consEJo dE 14 dE maRZo dE 2001 “relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal”. En: Diario Oficial de las Comunidades Europeas
l 82/1, 2001. art. 4. cPP. art. 1. sociEdad intERnacio-nal dE victimología. declaración sobre justicia y asis-tencia de víctimas. art. 2.
30 cPP. art. 132. copia tomada directamente de la corporación. Para ver la historia legislativa de este artículo y la “au-sencia” de responsabilidad de la comisión redactora del
Anteproyecto del Código en este punto samPEdRo, Ju-lio. (2004) las víctimas en los tiempos del olvido. una Reflexión desde la victimología en torno a la Reforma del sistema Penal en colombia. Vniversitas. Ciencias Ju-rídicas y Socioeconómicas, 109. PP. 95-127.
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o que les confieren a las víctimas, la legislación procesal colombiana no lo es.
con respecto al tercer argumento, en las dis-cusiones preparatorias del cPP, uno de los te-mas más álgidos fue quién representaría a las víctimas en el proceso penal31. las dos primeras posibilidades fueron que la defensoría del Pue-blo o que el ministerio Público realizaran esta tarea, pero por diferentes objeciones ello no fue posible. de esta manera, terminó triunfando la opción de que la fiscalía general de la nación se encargara de ellas. El argumento a favor de esta decisión fue que esta institución, por la funcio-nes que cumple en la investigación, la asistencia inmediata que les presta a las víctimas y el pro-grama de protección a testigos que lidera; sería la más idónea para cumplir con esta finalidad32. así, las contradicciones del estatuto ontológico de las víctimas no parecen tan graves, porque la fiscalía tiene un rol que cumplir definido en el cPP y en él se incluye la defensa de los intereses de las víctimas. además, después de las audien-cias preparatorias las víctimas deben estar re-presentadas por un abogado33.
El problema que tiene esta justificación es que no siempre el interés del fiscal concuerda con los intereses de las víctimas. En especial, el cPP prevé que las víctimas pueden controvertir las pruebas que el fiscal presenta para solicitar el principio de oportunidad34 y la preclusión de la investigación35. En este caso, por la complejidad de dicho acto y en defensa de los derechos de las víctimas, ellas deberían estar acompañadas por un abogado; pero si ello ocurre antes de la audiencia de acusación, cómo puede ser esto
31 vaRgas, Érika & toRo, catalina. (2003b) Reforma Cons-titucional de la Justicia Penal. Texto de Acto legislativo # 03 de 2002 y Documentos de Trámite, Bogotá, corpo-ración Excelencia en la Justicia. acta # 7.
32 samPEdRo, Julio. (2001b) la fiscalía general de la na-ción: un instrumento desde las víctimas y Hacia la Paz.
Revista Javeriana, 137. PP. 677-689. 33 cPP. art. 137.
34 cPP, inc. 2. art. 327. 35 cPP, inc. 3. art. 333.
posible. ¿El representante de las víctimas actúa sin reconocimiento judicial?, ¿es necesario este reconocimiento?, ¿qué efectos genera el recono-cimiento posterior de los representantes de las víctimas?, ¿qué sucede si a un representante de las víctimas se le niega el reconocimiento judicial después de haber intervenido en el procedimien-to? a estas preguntas, entre otras, no responde de ninguna manera el cPP
finalmente, si se acude a la historia del proce-so penal se hace manifiesto que el concepto de víctima está determinado por el tipo de meca-nismos que el proceso penal le confiere para defender sus intereses y no por conceptos ex-ternos al mismo. así, se pueden identificar tres mecanismos que han constituido a la víctima como actor procesal36: la racionalización de la venganza a través de mecanismos de justicia re-tributiva, la composición y la persecución oficial del ilícito que, en el mejor de los casos, le per-mitía a la víctima participar en el proceso como parte civil.
de esta forma, el proceso penal se debería cen-trar en un concepto funcionalista de las víctimas y no en un concepto sustancialista de las mis-mas, como lo hace el cPP. de hecho, contempo-ráneamente se afirma que concebir a la víctima como parte civil es insuficiente37, por que limitar las pretensiones de la víctima a una simple ob-tención de indemnización de perjuicios, es limi-tar las capacidades de actuación que ella tienen para alcanzar objetivos como la reparación inte-gral, la verdad o la justicia en el caso concreto.
36 BERistain, antonio. (2003) Proceso Penal y víctimas: Pasado, Presente y futuro. Victimología y Victimodog-mática. Una Aproximación al Estudio de la Víctima en el Derecho Penal. lima, aRa Editores. PP. 659-700. 37 coRtE intERamERicana dE dEREcHos Humanos.
caso BaRRios altos (cHumBiPuma aguiRRE Y otRos
VS. PERÚ). sentencia de 14 de marzo de 2001. copia to-mada directamente de la corporación. colomBia. coR-tE constitucional. sentencia de constitucionalidad, c-228 de 2002. magistrado Ponente: manuel José cepe-da. copia tomada directamente de la corporación.
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dadas estas inconsistencias del concepto sus-tancialista de víctima en el cPP, es necesario recurrir a otro método que permita reconstruir a dicho actor procesal. En lugar de pensar qué son las víctimas para el cPP, se debería pensar en qué pueden hacer las víctimas en el proce-dimiento penal colombiano para defender sus intereses. En el siguiente apartado se defenderá que esta pregunta es un camino más adecua-do para los propósitos de este trabajo y que ella servirá para enmendar las inconsistencias legis-lativas expuestas con anterioridad.
LAs VÍCtImAs en un sentIDO
funCIOnAL
El cambio entre un concepto sustancialista y un concepto funcionalista de las víctimas, implica suspender la pregunta por el estatuto ontológico de este actor procesal y centrarse en su estatuto funcional. consecuentemente, la reflexión se de-bería centrar en los mecanismos procesales que la legislación penal les concede para defender sus intereses. Ello permitirá determinar los alcances y las limitaciones de su actuación en el proceso; de tal forma que sea posible construir un concepto de víctima que concuerde con la política protec-cionista que quiere aplicarse en colombia.
Para realizar esta tarea, se agruparán los meca-nismos que sirven para proteger las pretensiones de las víctimas en dos grandes grupos: los de la etapa preprocesal (instrucción e investigación) y los del proceso penal propiamente dicho38. ahora
38 samPEdRo, Julio. (2003) La Humanización del Proceso Penal: Una Propuesta Desde la Victimología, Bogotá, le-gis. P. 324; considera que todas las actuaciones procesa-les anteriores a la audiencia de formulación de acusación, no hacen parte del proceso penal. Esto es así porque la etapa de persecución del ilícito (investigación y ejercicio de la acción penal) debe estar estrictamente separada de la función de juzgamiento. así, los actos realizados por el fiscal en esta etapa son mera instrucción y no constitu-yen prueba en el proceso; lo que no quiere decir que en esta etapa se puedan violar los derechos de las víctimas y el infractor, para vigilar lo anterior fue constituido el juez de control de garantías.
bien, cada una de estas etapas será dividida en momentos que permitan identificar de una ma-nera clara las intervenciones de las víctimas en ellas. de esta forma, al final del presente aparta-do, el lector podrá tener una línea temporal del proceso penal colombiano, con las intervencio-nes de las víctimas en cada uno de los momentos que lo constituyen39.
IntervencIones del las víctImas en la etapa preprocesal
dado que el cPP entiende la víctima como “las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”40; no es posible entender a este actor procesal sin el delito que le ocasiona el daño. desde el punto de vista funcional, esta tesis se verifica al constatar que el delito abre dos posi-bilidades de actuación para las víctimas.
cuando el delito es querellable y cuando requiere de petición especial41 siendo las víctimas di-rectas los titulares del bien jurídico afectado
pueden llegar a ser “agentes de control social e influir directamente en el procedimiento y de-terminar con su voluntad la iniciación o no del aparato judicial”42. Esto es así porque el cPP pre-vé que este procedimiento no se inicie sino por su solicitud, o por la del procurador en delitos de petición especial43. Pero a demás, ellas no pasan a un segundo plano después de esta actuación procesal. En los delitos querellables, se les brinda la posibilidad de buscar de una solución
negocia-39 Para un desarrollo más detallado de esta método ma-RRERo, danny. (2007a) la argumentación Jurídica en el sistema Penal acusatorio: una Propuesta Pedagógica.
Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional,
18. PP. 121-158. 40 cPP, inc. 3. art. 132. 41 cPP, inc. 3. art. 74.
42 samPEdRo, Julio. (2003) La Humanización del Proceso Penal: Una Propuesta Desde la Victimología, Bogotá, le-gis. P. 106.
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o da con el autor de la infracción penal frente a un tercero imparcial44, a través de la conciliación preprocesal. si no se llega a un acuerdo, el fiscal iniciará la investigación penal, sin perjuicio de que más adelante la víctima pueda acudir a la media-ción; a menos que ella renuncie a esta investiga-ción, antes de la audiencia de acusación45.
cuando el delito no es clasificado en las catego-rías anteriormente expuestas, la primera opor-tunidad de participación que se concede a la víctima es la de entablar la denuncia. Este acto, a demás de considerarse como un deber de todo ciudadano46, es la oportunidad que tiene éste ac-tor procesal para ayudar a esclarecer los hechos que podrían llegar a considerarse como delito. En este sentido, ha entendido la corte consti-tucional la carga argumentativa que le exige el cPP al denunciante: “en todo caso se inadmiti-rán las denuncias sin fundamento” (inc. 2, art. 69 cPP)47. Para esta corporación, ella es:
(…) una carga informativa que permita infe-rir razonablemente que el hecho denunciado efectivamente existió. no se trata de trasla-dar al denunciante la carga probatoria sobre la materialidad del hecho, la cual evidente-mente reposa en la agencia investigadora, sino de comprometerlo con un deber ele-mental de rodear de credibilidad su decla-ración de conocimiento y de aportar
infor-44 colomBia. coRtE constitucional. sentencia de constitucionalidad. c-591 de 2005. magistrado ponen-te: clara inés vargas. copia tomada directamente de la corporación.
aunque el cPP afirma que la conciliación preprocesal en los delitos querellables es obligatoria (art. 522). En este ensayo se afirma que la víctima tiene “la oportunidad” de conciliar, porque este es uno de los mecanismos de los que ella dispone para apropiarse del conflicto que ocasionó el ilícito. Pensar en él como una simple obliga-ción cierra las múltiples posibilidades de acobliga-ción podría adoptar la víctima con esta herramienta. PP. 157-182. 45 cPP, inc. 3. art. 76.
46 cPP, inc. 3. art. 67. 47 cPP, inc. 3. art. 69.
mación, no pruebas, que permitan construir una hipótesis de investigación48.
dicha actuación marcará el inicio de la partici-pación de las víctimas en la etapa de indagación-investigación. En ella, la víctima no solamente tiene derecho a ser oída por el director general de la investigación49. sino que puede participar en la investigación a través del interrogatorio que los miembros del equipo de investigación adelantan con ellas50 y aportando todas las prue-bas que considere útiles para aclarar los hechos contrarios a la ley penal51.
de esta forma el cPP sigue los precedentes an-teriores a su implementación, en los que se con-sideraba que:
si [los derechos de las víctimas] no están limitados a la búsqueda de una reparación económica, la presentación de documentos e información relevante también podrá con-tribuir con el esclarecimiento de la verdad y a reducir el riesgo de impunidad y no sólo a demostrar la existencia del perjuicio econó-mico ni a cuantificar el daño material52.
48 colomBia. coRtE constitucional. sentencia de constitucionalidad. c-1177 de 2005. magistrado ponen-te: Jaime córdoba. . copia tomada directamente de la corporación.
49 cPP, inc. 3. art. 11. 50 cPP, inc. 3. art. 137. 51 cPP, inc. 3. art. 11.
En este sentido la corte suprema de Justicia afirma que “es legítima la grabación de las conversaciones privadas de la víctima, cuando a través de esa operación técnica se puede preconstituir prueba con la finalidad de denunciar o enervar un hecho que se presume delictivo”. colom-Bia. coRtE suPREma dE Justicia. sala dE casación PEnal. sentencia del 9 de febrero de 2006. magistrado ponente: Edgar lombana. copia tomada directamente de la corporación.
52 colomBia. coRtE constitucional. sentencia de constitucionalidad. c-228 de 2002. magistrados ponen-tes: manuel José cepeda y Eduardo montealegre. copia tomada directamente de la corporación.
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Esta relación de cooperación podría variar si el fiscal, sin tener en cuenta los intereses de las víctimas53, toma la decisión de solicitar al juez de control de garantías en virtud del principio de oportunidad la suspensión, interrupción o renuncia a de persecución penal54; o ante el juez de conocimiento, la preclusión de la investiga-ción55 (art. 331, cPP). En este caso las víctimas podrían, en audiencia especial56, contra argu-mentar los fundamentos que alude el fiscal para aplicar las causales de estos dos mecanismos57. El medio que utiliza la víctima para defender sus intereses cambia: ya no es colaborador en la in-vestigación, ahora será opositor argumentativo de la fiscalía y como tal deberá comportarse.
si la decisión de juez de control de garantías o del juez de conocimiento es negativa, o si el fis-cal no recurre al principio de oportunidad, ni a la preclusión de la investigación; ésta debe con-tinuar hasta que el director de la investigación tome la decisión de realizar la imputación fác-tica de los hechos investigados58. Ello abre un nuevo espectro de posibilidades de actuación de las víctimas en el proceso.
En primer lugar, le permite al fiscal y a la víctima solicitar, ante el juez de control de garantías, las medidas cautelares necesarias, sobre los bienes del imputado o acusado, para proteger el dere-cho de indemnización de los perjuicios causados por el delito59.
En segundo lugar, los preacuerdos realizados en-tre el fiscal y el indiciado también pueden ser un instrumento para la defensa de las víctimas. En este sentido el cPP afirma que ellos tienen, entre otras, las finalidades de activar la solución de los conflictos sociales y la de propiciar la
re-53 cPP, lits. f, y g. art. 11. 54 cPP. art. 323.
55 cPP. art. 331. 56 cPP, arts. 327 y 333. 57 cPP, arts. 324 y 332. 58 cPP. art. 287. 59 cPP. art. 92.
paración integral de los perjuicios ocasionados con el injusto60. En caso de que este instrumen-to efectivamente conduzca a la reparación del daño causado, la víctima lo aceptará, cuando su interés sea éste; de lo contrario lo rehusará y utilizará las vías judiciales pertinentes61.
En tercer lugar, la víctima puede acudir al me-canismo de la mediación con el que, con un ter-cero neutral (particular o servidor público desig-nado por el fiscal o su delegado), la víctima y el imputado o acusado, intercambiarán puntos de vista con la finalidad de solucionar el conflic-to que generó el injusconflic-to. los temas a debatir en este caso podrán ser: “la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; rea-lización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad; o pedi-mento de disculpas o perdón”62.
IntervencIones de las víctImas en el proceso penal
con la formulación de la acusación se da ini-cio al proceso penal, propiamente dicho. En este caso las intervenciones de las víctimas pueden darse en dos escenarios básicos63: Conviction y
Sentencing. si bien es cierto en estas dos fases la víctima interviene ante el juez de conocimiento y él debe dar respuesta a sus intereses, cada una de ellas tiene unas particularidades.
60 cPP. art. 348. 61 cPP. art. 351. 62 cPP. art. 523.
63 samPEdRo, Julio. (2003) La Humanización del Proceso Pe-nal: Una Propuesta Desde la Victimología, Bogotá, legis. P. 233-237. BERistain, antonio. (1991) La División del Pro-ceso Penal en Dos Faces (Preguntas Desde la Constitución Española), Bogotá, universidad Externado de colombia, BERistain, antonio. (1993) un derecho de la víctima: El Proceso en conviction-sentencing. Vniversitas. Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 85, PP. 307-317, BERistain, antonio. (2001) nuevo Proceso Penal desde las víctimas. En mEssuti, ana. & samPEdRo, Julio. (Eds.) La Adminis-tración de Justicia en los Albores del Tercer Milenio. Bue-nos aires, Editorial universidad. P. 115.
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o En la primera etapa, el juez reflexionará y discu-tirá si el acusado es culpable del hecho tipificado como delito. Es decir, esta parte se desarrolla en la audiencia de juicio oral. En ella la víctima par-ticipa como testigo, aunándose a la argumenta-ción que presenta el fiscal, para esclarecer los hechos. Ello es fundamental porque sería impo-sible comprender el delito sin la intervención ac-tiva del directo afectado por él.
cuando se determina la responsabilidad, o cuando la sentencia absolutoria se apele64, el tribunal correspondiente debe ofrecer una res-puesta concreta a las víctimas. Por una parte, si las condiciones procesales y probatorias están dadas, debe responder a la pretensión de jus-ticia en el caso concreto con una sanción (no sobra resaltar, una vez más, que la negativa a condenar, cuando se respetan las garantías pro-cesales a todos los intervinientes, también es una respuesta adecuada. de hecho, a esta altura del presente ensayo, esta afirmación se puede complementar diciendo que así como la indem-nización pecuniaria no es la única manera de proteger a las víctimas, la condena al supuesto responsable tampoco lo es)65. Pero además, debe proporcionar elementos reparadores que facili-ten la solución del conflicto que se generó con el delito. Esto es lo que constituye la etapa de
sentencing. En ella la intervención de las vícti-mas se realiza en cuatro momentos: el incidente de reparación integral, la audiencia de pruebas y alegaciones, la audiencia de dosificación de la pena y la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria.
El cPP afirma que una vez se haya determina-do la responsabilidad del sindicadetermina-do, la víctima,
64 colomBia. coRtE constitucional. sentencia de con-stitucionalidad. c-047 de 2006. magistrado ponente: Rodrigo Escobar. copia tomada directamente de la cor-poración.
65 PastoR, daniel (2005) la deriva neopunitivista de or-ganismos activistas como causa del desprestigio actual de los derechos Humanos. En Nueva Doctrina Penal, 2005/a, PP. 73-114.
el fiscal o el ministerio Público podrán solicitar ante el juez de conocimiento el incidente de re-paración integral66. después de ello, el juez que falló abrirá inmediatamente el incidente de re-paración integral y convocará a audiencia públi-ca dentro de los ocho días siguientes. Esta ins-titución permite las siguientes posibilidades de actuación a las víctimas.
En primer lugar, ella deberá formular oralmente su pretensión y la forma de reparación integral a la que aspira. inmediatamente el juez de co-nocimiento revisará esta pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión67. Esta negati-va puede conducir a que la víctima impugne la decisión del juez de conocimiento y tenga que demostrar su condición, o demostrar que no se ha realizado el pago de los perjuicios, o que ésta no era la única pretensión.
En segundo lugar, cuando el juez no rechaza la condición de la víctima ni sus pretensiones, las da a conocer al declarado penalmente responsa-ble y ofrece a las partes la posibilidad de conci-liar. si pueden llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, el incidente terminará y el acuerdo se incorporará a la sentencia. de lo contrario, el juez fijará una nueva audiencia, dentro de los ocho días siguientes para intentar nuevamente la conciliación.
En tercer lugar, de no lograrse la conciliación, se realizará una audiencia de pruebas y alega-ciones, en la que la víctima y el victimario de-batirán sobre las pruebas que cada uno aporte para justificar sus pretensiones con respecto a la reparación integral68. En ella la víctima modi-fica el papel de conciliatorio que debió adoptar en el incidente de reparación integral para con-vertirse en un litigante que, por medio de
ar-66 cPP, arts. 102 y 137. 67 cPP, inc. 2. art. 103. 68 cPP. art. 104.
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gumentos, quiere hacer valer sus pretensiones, ante el juez que tomará una decisión frente a la reparación69. finalmente, si la decisión adoptada por el juez de conocimiento, no favorece las pre-tensiones de las víctimas, ellas pueden utilizar el recurso de casación, para intentar modificar esta decisión70.
Por otra parte, en la audiencia de dosificación de pena71, el juez, con la finalidad de ampliar la información necesaria para determinar el quan-tum específico de la pena puede consultar con un experto: “las condiciones individuales, fami-liares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”. luego de ello, debe escuchar a los intervinientes. Entre ellos, las víc-timas tienen un papel fundamental que cumplir, al controvertir las observaciones aportadas por estos expertos e influir en la decisión final que servirá para dar respuesta a su pretensión de justicia en el caso concreto.
69 cPP. art. 105. 70 cPP. art. 181. 71 cPP, inc. 2. art. 447.
finalmente, cuando la sentencia es absolutoria la víctima puede, si procesal y probatoriamente hubiera posibilidad a ello, impugnarla buscando que efectivamente se garantice su pretensión de justicia en el caso concreto72. El recurso lo in-terpondrá ante el juez que emite el sentido del fallo. cuando los archivos del juicio oral lleguen a manos del juez superior, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral en la que la víctima deberá sustentar el recurso. después de ello, el condenado hará lo mismo y el ma-gistrado dispondrá de diez días para citarlos de nuevo y leer el sentido del fallo73.
Estas intervenciones de las víctimas permiten hacer una línea temporal del proceso penal, como le muestra el siguiente esquema:
72 colomBia. coRtE constitucional. sentencia de con-stitucionalidad. c-047 de 2006. magistrado ponente: Rodrigo Escobar. copia tomada directamente de la cor-poración.
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Concepto de víctima Pretensión(es) Mecanismo(s)
víctima/cooperador
de la investigación Esclarecimiento de los hechos.verdad. demanda. aporte de pruebas. indagatoria.
derecho a ser escuchada por el fiscal.
víctima/negociador Reparación integral. Perdón.
solución negociada al conflicto que subyace a la violación de la ley penal.
conciliación preprocesal. mediación.
conciliación en el incidente de reparación integral.
víctima/litigante derecho a no ser desatendida en el procedimiento.
Justicia en el caso concreto.
derecho a controvertir la prueba que aduce el fiscal para solicitar el principio de oportunidad. derecho a controvertir la prueba que aduce el fiscal para solicitar la preclusión de la investigación. impugnación a la decisión del juez de conocimiento de rechazar la solicitud de incidente de repa-ración integral.
audiencia de pruebas y alegacio-nes.
apelación a la sentencia conde-natoria.
derecho a ser escuchada en la audiencia de dosificación de pena.
derecho a apelar la sentencia absolutoria.
víctima/testigo convencimiento del juez.
Justicia en el caso concreto. testimonio. dIferentes dImensIones del
concepto de víctIma
dadas estas diferentes intervenciones de la víc-tima en el proceso penal, se puede afirmar que no existe un concepto único, uniforme y unifi-cado de víctima. lo que sucede es que este ac-tor procesal adopta diferentes posibilidades de actuación y ello hace que este concepto adopte
diferentes dimensiones: víctima/cooperador en la investigación, víctima/negociador, la víctima/ litigante y víctima/testigo.
cada uno de los alcances del concepto de víc-tima está determinado por las pretensiones que ella desea alcanzar y por los mecanismos que le provee el procedimiento penal para ello, como lo muestra el siguiente cuadro.
¿L a ví ct im a co m o ac to r pr o ce sa L ?: o so br e La s in co n si st en ci a s d eL co n ce pt o d e ví ct im a en eL có d ig o d e pr o ce d im ie n to pe n a L co Lo m bi a n o
Estas diferentes dimensiones de la víctima no en-tran en contradicción, como sí ocurre con el con-cepto sustancialista de la misma. Por el contrario, ellas se complementan y le brindan diferentes po-sibilidades de actuación a este actor procesal. Ello es así, porque todas las actuaciones de las víctimas comparten una misma naturaleza, ellas son activi-dades argumentativas que las víctimas desarrollan en defensa de sus intereses. Para que esta tesis se pueda comprender con mayor claridad, se recons-truirán los diferentes roles de las víctimas desde el punto de vista de la argumentación.
los argUmentos De las víctimas en el sistema acUsatorio
Para comprender cómo se complementan las diferentes dimensiones que tienen las víctimas, es necesario saber qué es lo que tienen es co-mún las instituciones procesales que prevén su participación. siguiendo la escuela de la lógica pragmadialéctica aplicada al derecho74, se
po-74 algunos de los textos más representativos de esta co-rriente son: fEtERis, Eveline. (2000) a dialogical theory of legal discussions: Pragma-dialectical analysis and Evaluation of legal argumentation. Artificial Intelligence and Law, 8. PP. 115-135, fEtERis, Eveline. (1999) Funda-mentals of Legal Argumentation: a Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions, dordrecht, Kluwer academic Publishers, fEtERis, Eveline. (2002) Pragmatic argumentation in law: a pragma-dialectical reconstruction of argumentation from unacceptable consequences in judicial decisions. Argumentation, 16.
PP. 349-367, maRRERo, danny. (2007a) la argumenta-ción Jurídica en el sistema Penal acusatorio: una Pro-puesta Pedagógica. Derecho Penal Contemporáneo. Re-vista Internacional, 18. PP. 121-158, Walton, douglas. (2005) Argumentation Methods for Artificial Inteligence of Law, Berlin, springer, Walton, douglas. (2002) Legal argumentation and evidence, university Park, Pa., Penn-sylvania state university Press, vERHEiJ, Bart. (2000) dialectical argumentation as a Heuristic for courtroom decision-making. in KoPPEn, P. J. v. & Roos, n. (Eds.)
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in-dría decir que ellas son diálogos argumentativos institucionalizados75. Es decir, en ellas se realizan intercambios de mensajes o actos de habla76, que tienen por finalidad solucionar controversias a través de intercambios de argumentos, que es-tán disciplinados por las reglas de procedimiento jurídico77.
Por ejemplo, en la conciliación preprocesal, en la mediación y en el incidente de reparación in-tegral; se intercambian argumentos entre vícti-ma y victivícti-mario, con ayuda de un tercero, para determinar si es posible encontrar una solución negociada al conflicto. En la indagación-in-vestigación, se intercambian argumentos entre la víctima, el fiscal y los miembros de la poli-cía judicial; para determinar si el hecho existió y si es posible acusar a alguien por el ilícito. En las audiencias de control del principio de opor-tunidad y de preclusión de la investigación, se intercambian argumentos entre la víctima y/o el ministerio Público y el fiscal; para que el juez competente determine la viabilidad de estas me-didas. En la audiencia de juicio oral, se
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