DICTAMEN Nº. 123/2003, de 9 de octubre. *

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DICTAMEN Nº. 123/2003, de 9 de octubre.*

Expediente relativo a revisión de oficio del acuerdo adoptado por la Comisión de Go-bierno del Ayuntamiento de Chinchilla de Montearagón (Albacete) el 17 de abril de 2001 por el que se declara sobrante de la vía pública una parcela ubicada en la C/ Arco de la Plaza de dicha localidad, así como de los acuerdos posteriores adoptados por dicho órgano el 10 de mayo de 2001 y 12 de diciembre de 2002 por los que se adjudica-ba la misma a D. X.

ANTECEDENTES

Se somete al dictamen de este Consejo el expediente de revisión de oficio del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Chinchilla de Montearagón de 17 de abril de 2001 por el que se declara sobrante una parcela ubicada en C/ Arco de la Plaza de dicha localidad, así como los posteriores de 10 de mayo de 2001 y 12 de diciembre de 2002 por los que respectivamente se adjudicaba aquélla a D. X y se le enajenaba un resto de terreno advertido con posterioridad. En la propuesta sometida a dictamen se estima que en el prime-ro de dichos acuerdos concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, adole-ciendo del vicio contemplado en el apartado e) de tal precepto los dos restantes.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

Se afirma en la propuesta de resolución que la declaración de parcela sobrante infrin-ge el artículo 7.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que dice así: “Se conceptuarán parcelas sobrantes aquellas porciones de terreno propiedad de las Entidades locales que por su reducida ex-tensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado”; y el hecho probado en el expediente tal y como recoge en la propuesta de resolución, al que se aplicaría la citada norma es que “se superfició el solar (sic) declarado sobrante en 57’32 m2, superficie que según Certificación Catastral descriptiva y gráfica no es correcta sino que es de 98 m2, con lo cual dicha parcela no puede ser declarada como sobrante de vía pública”.

Atendiendo exclusivamente a este hecho (de que la dimensión de la parcela es de 98 m2 y no de 57’32) resulta de todo punto falto de fundamento afirmar que se vulnera el pre-cepto que contiene la normativa citada como infringida. El sentido del prepre-cepto, a partir del cual ha de valorarse cuáles sean los requisitos esenciales del objeto (de la parcela) para ser declarada sobrante, es que no sea susceptible de uso adecuado por su reducida extensión, por su irregular forma o por su emplazamiento.

Así pues en este precepto no se cuantifica en modo alguno cuál sea la extensión máxi-ma por encimáxi-ma de la que no deba conceptuarse una parcela como sobrante. Por lo tanto la

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afirmación de derecho que presenta como “hecho probado”, según la cual una parcela de 98 m2 “no puede ser declarada como sobrante” carece por completo de fundamento jurídi-co en el precepto legal que se declara infringido y a partir del cual podría operar la causa de nulidad del artículo 62.1.f.

En la propuesta de resolución no se invoca, ni obra tampoco en el expediente, referen-cia alguna a las normas urbanísticas del municipio, que eventualmente pudieran haber resultado infringidas. En la copia de texto conteniendo algunas normas subsidiarias remiti-da por el Secretario de la Corporación a este Consejo, concretamente las que regulan el régimen aplicable a los solares, figura la señalada 3.1.1 “Condición de solar” y la 3.1.2 “Solar mínimo edificable”. En la primera establece que sólo podrán edificarse las parcelas calificadas como solar; y en la segunda que la superficie mínima de un solar edificable será de 60 m2. Podría este Consejo suponer, aunque sin certeza, que un erróneo entendimiento de estas normas ha llevado a pensar a la autoridad consultante que no puede calificarse como parcela sobrante la que exceda de 60 m2. Erróneo porque en estas normas no se regu-la regu-la dimensión por encima de regu-la cual no pueda ser decregu-larada sobrante una parceregu-la; sino sólo donde puede edificarse, y cual es la superficie mínima de una parcela (con excepcio-nes) para poder ser declarada solar, y en consecuencia edificable.

En el expediente pues no se ha acreditado en absoluto que la parcela carezca de los requisitos, reducida dimensión que no se cuantifica, forma irregular o emplazamiento, cualquiera de los cuales permitirían su calificación como sobrante; ni tampoco se ha in-fringido el artículo 7.2 del Real Decreto, ni se ha alegado infracción de norma urbanística aplicable al caso.

La parcela de 98 m2 no carece de un requisito esencial para ser declarada sobrante. Y examinado este aspecto de la causa de nulidad invocada desde la dimensión del sujeto, es decir, de quienes, a partir de la declaración de parcela sobrante, adquirieron la facultad de poder concurrir a la subasta para su adjudicación (en aplicación del artículo 115.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), está acreditado en el expediente que con-currieron las dos personas que por ser linderos podían legalmente hacerlo.

En conclusión, no ha habido infracción alguna del ordenamiento jurídico en la decla-ración como parcela sobrante de la que erróneamente se superfició en 57 m2, aunque tenía en realidad 98 m2, ni con esa declaración se han adquirido facultades para las que no se reunieran los requisitos esenciales.

No obstante, conviene añadir respecto del de fecha de 10 de marzo de 2001 por el que se adjudicó la parcela a D. X, que no concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e. puesto que esta adjudicación tuvo lugar por el procedimiento adecuado al objeto que se trataba, es decir el establecido en el artículo 115.1 y no por el del 92 del Real Decreto 1372/1986.

Y respecto al tercero, de fecha 12 de diciembre de 2002, venta de los 40’68 m2 no ad-judicados en la subasta, conviene añadir: que en el expediente ni la autoridad consultante, ni la otra parte personada tampoco han cuestionado la afirmación hecha por el comprador, en el sentido de que el único lindero con esos 40’68 m2 era el propio adquirente, D. X. Siendo esto así, y considerando que esta superficie ya está declarada como parcela sobran-te, la pretensión de enajenarla, solo podría legalmente tener como destinatario al propio Sr. X, único lindero.

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CONSIDERACIONES

I

Se somete al dictamen de este Consejo el expediente de revisión de oficio del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Chinchilla de Montearagón de 17 de abril de 2001 por el que se declara sobrante una parcela ubicada en C/ Arco de la Plaza de dicha localidad, así como los posteriores de 10 de mayo de 2001 y 12 de diciembre de 2002 por los que respectivamente se adjudicaba aquélla a D. X y se le enajenaba un resto de terreno advertido con posterioridad. En la propuesta sometida a dictamen se estima que en el prime-ro de dichos acuerdos concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, adole-ciendo del vicio contemplado en el apartado e) de tal precepto los dos restantes.

El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero que “las Admi-nistraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesa-do y previo dictamen favorable del Consejo de Estainteresa-do u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los su-puestos previstos en el artículo 62.1” de la misma.

El aludido precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el cual determina que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

En aplicación de los preceptos mencionados, se emite el presente dictamen con carác-ter preceptivo y habilitante.

II

El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, modificada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, dispone que corresponde a los muni-cipios, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial y dentro de la esfe-ra de sus competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándo-se la atribución de tal potestad en similar precepto del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régi-men Jurídico de las Entidades Locales.

El régimen jurídico aplicable al instituto revisorio en el ámbito local queda reflejado en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases referida que establece que “las Cor-poraciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”, reiterándose la remisión a dicha legislación en el artículo 218 del mencionado Real Decreto 2568/1986.

A la vista de tal remisión habrá que atender en el examen de la tramitación del proce-dimiento seguido en el presente expediente, al contenido de la Ley 30/1992, de 26 de

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no-viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero de modifi-cación de la misma y, en concreto, a lo dispuesto en el artículo 102 de la misma referente a “revisión de disposiciones y actos nulos”.

El citado precepto no contempla un procedimiento específico a seguir para la sustan-ciación de los expedientes de declaración de nulidad, limitándose a señalar la preceptividad del dictamen previo favorable del órgano consultivo que corresponda.

Por ello, habrán de entenderse aplicables las normas generales recogidas en el Título VI de la norma denominado “de las disposiciones generales sobre los procedimientos admi-nistrativos”, con la especialidad de que será preceptivo y habilitante el dictamen del órgano consultivo, pudiendo señalarse como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, tal como se ha señalado en reiteradas ocasiones, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.

La iniciación del expediente de revisión de oficio es instada, según lo previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, por el Alcalde del Ayuntamiento, al considerar que por las dimensiones reales con que cuenta el terreno afectado no pude ser calificado como parcela sobrante, de lo que deriva a su juicio la nulidad del acuerdo por el que se declaró como tal y consecuentemente de las adjudicaciones posteriores de la misma al colindante interesado. Según lo solicitado, la Comisión de Gobierno acordó en sesión celebrada el 15 de julio de 2003 la tramitación del expediente revisorio instado.

En dicho acuerdo se procedió igualmente al nombramiento de un funcionario munici-pal como instructor del expediente, correspondiéndole según lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre la realización de los actos que se estimaran necesa-rios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cua-les deba pronunciarse la resolución, funciones éstas que pese a su designación no parece haber realizado, al haber suscrito el Alcalde de la Corporación los diversos actos que se han incorporado a dicha fase procedimental.

Pese a haber sido valorados en fase de instrucción, no consta que exista un acuerdo formal por el que se incorporen al procedimiento revisorio los documentos que conforman el expediente de declaración de parcela sobrante y de enajenación de la misma en los que se insertan los acuerdos objeto de revisión.

Como único acto de la fase de instrucción, figura en el expediente la concesión de au-diencia a los colindantes afectados, otorgándoles un plazo de diez días para formular alega-ciones, según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992. Conforme a lo previsto en este último precepto, las notificaciones practicadas pretendían poner de manifiesto el expe-diente tramitado, aportando una relación de los documentos que obraban en el mismo. Aho-ra bien, los documentos relacionados se referían únicamente al procedimiento sustantivo en el que se insertaban los actos objeto de revisión y no al procedimiento revisorio propiamente

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dicho, sin que, por tanto, pueda afirmarse que se haya puesto de manifiesto este último dan-do debidan-do cumplimiento al precepto. Aun cuandan-do tal deficiencia pudiera viciar de nulidad el procedimiento al afectar a un trámite tal sustancial como es el de audiencia, estima preciso este Consejo proceder a la emisión del dictamen sin requerir la subsanación del mismo, dado el sentido de su pronunciamiento cuyo fundamento será expuesto en la consideración IV, todo ello en aras a los principios de celeridad del procedimiento y eficacia de la actuación administrativa.

Posteriormente, se incorpora al expediente informe jurídico emitido por el Secretario conforme a lo previsto en el artículo 82 del último texto legal citado, justificativo de la con-currencia de las causas de nulidad aducidas en los acuerdos reseñados, concatenando la revisión de los dos últimos a la del primero.

A la vista de todo lo actuado y conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artí-culo 84 citado, la Comisión de Gobierno formuló propuesta de resolución en el sentido de declarar la nulidad de los acuerdos mencionados. La circunstancia de que dicha propuesta no haya sido sometida a la ratificación del Pleno de la Corporación de acuerdo con lo pre-visto en el artículo 22.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régi-men Local, modificada por Ley 11/1999, de 21 de abril, hace suponer que existe una dele-gación en la Comisión de Gobierno, si bien tal extremo no ha sido puesto de manifiesto en el acuerdo adoptado según lo exigido en el artículo 13.4 de la Ley 30/1992, de 26 de no-viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común. Por las razones apuntadas en párrafos precedentes este Consejo estima que los efectos que esta deficiencia pudiera tener sobre el procedimiento sustanciado y su posible retroacción no han de ser obstáculo para emitir el presente dictamen, aun cuando la misma no hubiera sido subsanada.

Concluye el expediente con la solicitud del dictamen de este Consejo dando cumpli-miento a los preceptos referidos en la consideración I, el cual, en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 mencionada, tendrá carácter preceptivo y habilitante. El citado expediente carece de un índice de documentos y los que lo integran no se encuentran ordenados ni foliados.

Expresados los aspectos procedimentales derivados del expediente se deduce que, si bien la Corporación instructora ha intentado dar cumplimiento formal a los trámites esencia-les de procedimiento establecidos en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aplicables a los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos, la sustanciación de los mismos presenta deficiencias que viciarían de nulidad el procedimiento tramitado, por lo que para su subsanación precisarían de la retroacción del mismo para su correcta realización. El sentido del pronunciamiento derivado del examen de fondo del ex-pediente trasladado, tal como se expondrá en consideraciones posteriores, ha llevado a este Consejo a optar, no obstante, por la emisión del dictamen sin requerir la subsanación de los vicios existentes, procediendo, de este modo, iniciar el análisis de los aspectos sustantivos que del mismo derivan.

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III

De manera previa al análisis del supuesto sometido a consulta, conviene recordar que la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aque-llos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sus sentencias de 17 de junio de 1987, RJ Aranzadi 6497; de 13 de octubre 1988, RJ Aranzadi 7977; de 10 de mayo 1989, RJ Aranzadi 3812; de 22 de marzo de 1991, RJ Aranzadi 2250; de 5 de diciembre de 1995, RJ Aranzadi 9936; de 6 de marzo de 1997, RJ Aranzadi 2291; de 26 de marzo de 1998, RJ Aranzadi 3316 y de 23 de febrero de 2000, RJ Aranzadi 2995).

Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisoria responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados y el de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.

Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto adminis-trativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos “ex tunc”, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable aun cuando se cuente con consentimien-to del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio, en cuanconsentimien-to a efecconsentimien-tos, de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artícu-lo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

El art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece en la actualidad las causas de nulidad de pleno derecho, con carác-ter tasado y restrictivo, apreciables siempre con prudencia y moderación.

1.- La primera causa aducida en el expediente viene recogida en el artículo 62.1.f) del

citado texto legal, el cual establece que serán nulos de pleno derecho los “actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Como ya se ha señalado por este Consejo en anteriores dictámenes (entre otros 41, 52 y 56 de 1997; 54 de 1998; 73 de 1999; 32, 33, 59, 81 y 97 de 2000; 77 y 78 de 2001 y 38 y 128 de 2002) la citada causa de nulidad constituye una novedad en nuestro Derecho respecto a los supuestos de nulidad que contemplaba la actualmente derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Dicho precepto viene a incorporar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación con el alcance de las facultades y derechos derivados de las autorizaciones o licencias, especialmente en materia urbanística, concedidas por silencio positivo, expresando por ello, la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado noveno, que la regulación del silencio “se complementa con la inclusión posterior como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos presuntos o

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expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición”.

En congruencia con el carácter excepcional que, como se ha indicado, debe presidir la aplicación de la regulación de las nulidades de pleno derecho, la apreciación de la existencia de la causa de nulidad aludida debe realizarse igualmente con sumo rigor, pues de lo contra-rio podría cobijar cualquier infracción legal que afectara a actos declarativos de derechos.

En este sentido el Consejo de Estado ha manifestado, en multitud de dictámenes (entre otros, nº 1979/1994, de 1 de diciembre; 2454/1995, de 9 de febrero; 822/1995, de 1 de junio; 1798/1995, de 28 de septiembre; 2059/1995, de 11 de octubre; 2133/1996, de 25 de julio; 1494/1997, de 8 de mayo; 4786/1998, de 21 de enero; 1419/1999, de 3 de junio; 1784/1999, de 29 de julio; 71/2001, de 10 de mayo y 1989/2001, de 6 de septiembre) la conveniencia de evitar una interpretación extensiva de esta causa de nulidad de pleno derecho.

Así, en su dictamen 842/1996, afirma que esta causa “no contempla la nulidad de pleno derecho para cualquier infracción o contrariedad al ordenamiento jurídico. Si fuera así, se desnaturalizaría gravemente la institución de la revisión de oficio porque no toda contrarie-dad permite la anulación al amparo del artículo 103 de la Ley 30/1992 y el vicio de nulicontrarie-dad que sanciona el artículo 102 en los casos del artículo 62.1 de la misma Ley es precisamente de mayor entidad que el de anulabilidad. Este precepto, el artículo 62.1.f) [...] contempla sólo aquellos casos de contrariedad al ordenamiento jurídico en que falta el requisito esen-cial para la adquisición de un derecho o facultad. Dicho requisito esenesen-cial tiene en primer lugar que venir definido de manera conforme a la ley y afectar de modo grave tanto a la estructura esencial del acto administrativo cuanto al precepto de la Ley de cuya contraven-ción se trata”.

La cuestión fundamental, por tanto, radica en determinar los requisitos que pueden ser catalogados como esenciales, circunstancia ésta que no es posible establecer a priori y para todos los supuestos, sino de manera individual para cada uno de ellos, “centrando el examen en los presupuestos de hecho que en cada caso deban concurrir necesariamente en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en ésta previsto” (dictamen del Consejo de Estado 2133/1996, de 25 de julio).

“Tales requisitos no pueden ser, obviamente, todos cuantos la Ley exige. La falta o in-fracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad pero no la nulidad. Han de ser unos requisitos que la Ley llama esenciales y tales son los que definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales la falta de capaci-dad del sujeto, la falta de objeto, de la causa o del fin del acto administrativo” (dictamen del Consejo de Estado 351/1996, de 22 de febrero).

“Se requiere no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos por el beneficiario” (Dictamen del Consejo de Estado 3380/1998, de 8 de octubre).

La expresión utilizada por el artículo 62.1.f) tantas veces mencionado, ha de reservarse para “aquellos vicios de legalidad en los que falta en el acto no cualquier elemento (necesa-rio para su conformidad a Derecho), sino aquéllos que le son realmente inherentes y que le

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otorgan su configuración propia” (Dictamen del Consejo de Estado 2897/2000, de 4 de octubre).

Ante la dificultad interpretativa existente a la hora de concretar lo que se entiende por requisito esencial, este Consejo Consultivo ha señalado en numerosas ocasiones (valga por todos el dictamen 78/2001, de 24 de julio), que “no bastará que el acto no cumpla cualquier requisito de los que exige el ordenamiento jurídico, aunque tales requisitos se exijan para la validez del acto que determina la adquisición de la facultad o derecho, sino que el requisito exigido pueda calificarse como esencial, bien se refiera a las condiciones del sujeto o al objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable. Por otra parte, la doctrina ha sub-rayado también la necesidad de que el acto viciado de nulidad determine el nacimiento de un auténtico derecho o facultad, no pudiendo aplicarse a aquellos actos que se limiten a remo-ver el obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente”.

2.- Respecto a la segunda causa de nulidad alegada en el expediente, recogida en el

artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, referida a actos administrativos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, es necesario destacar que la propia dicción del precepto legal hace suponer que no queda aco-gido dentro del supuesto de nulidad mencionado cualquier incumplimiento de las formas procedimentales necesarias para la creación del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado total y absolutamente el procedimiento previsto para su aprobación.

De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 (RJ Aranzadi 3925) afirmaba que, para una recta aplicación de la nulidad establecida en dicho artículo, “el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir, para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino la falta total de procedimiento para dictar el acto”.

No obstante, si bien según lo expuesto, una primera reflexión parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a aquellos supuestos en que se dicta el acto de plano y sin proce-dimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta posición restrictiva huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que en-tran dentro del ámbito de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo (entre otras Sentencias valga por todas la de 15 de junio de 1994, RJ Aranzadi 4600).

Quedarían subsumidos, de este modo, en el ámbito de aplicación del mencionado mo-tivo de nulidad, no sólo los supuestos en que se ha prescindido por completo del procedi-miento establecido para la elaboración del acto, sino igualmente aquéllos otros en los que si bien no se ha omitido el procedimiento de modo absoluto, se han obviado trámites del mis-mo trascendentales para la formación del acto, así comis-mo los casos en que el procedimiento observado no es el previsto en la Ley para su realización, existiendo un defecto de califica-ción previa que desvía la actuacalifica-ción administrativa del iter procedimental realmente aplicable según la Ley, el cual puede considerarse que queda así total y absolutamente omitido.

Idéntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar en una primera etapa que para poder ampararnos en el motivo indicado sería preciso la total y absoluta falta del

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procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto administrativo careciendo míni-mamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adop-ción del mismo. Es necesario por tanto, una ausencia total de los trámites fijados o bien el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto, al haberse prescindido del expresamente previsto en la Ley. La revisión de oficio de actos nulos requiere, por su misma excepcionalidad, algo más que una sola irregularidad de los trámites ordenados (en-tre otros, Dictámenes 520/1992, 1387/1994).

En dictámenes emitidos con posterioridad dicho órgano consultivo ha llegado a acep-tar, en línea similar a la marcada por la jurisprudencia, que la falta comprobada de un trámi-te esencial para la producción de un acto resulta suficientrámi-te para detrámi-terminar la nulidad del mismo fundamentándonos en este motivo (entre otros, Dictamen 591/1995).

En suma y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas oca-siones (entre otros en dictámenes 7/1998, de 27 de enero; 9/1999, de 16 de febrero; 62/1999, de 14 de septiembre; 85/1999, de 21 de diciembre; 12/2000, de 22 de febrero; 122/2001, de 12 de noviembre y 150/2002, de 19 de diciembre) hay que afirmar que procede declarar la concurrencia del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 no sólo cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino también cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos del administrado.

IV

La propuesta de resolución pretende la nulidad radical de tres actos, declaración de parcela sobrante, adjudicación mediante subasta entre linderos y venta de 40 metros cuadra-dos al adjudicatario de la subasta, anudando “consecuentemente” la de los cuadra-dos últimos, a la del primero, si bien invocando para unos y otros distintas causas de nulidad entre las señala-das en el artículo 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se afirma en la propuesta de resolución que la declaración de parcela sobrante infringe el artículo 7.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que dice así: “Se conceptuarán parcelas sobrantes aque-llas porciones de terreno propiedad de las Entidades locales que por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado”; y el hecho probado en el expediente tal y como recoge en la propuesta de resolución, al que se aplicaría la citada norma es que “se superfició el solar (sic) declarado sobrante en 57’32 m2, superfi-cie que según Certificación Catastral descriptiva y gráfica no es correcta sino que es de 98 m2, con lo cual dicha parcela no puede ser declarada como sobrante de vía pública”.

Atendiendo exclusivamente a este hecho (de que la dimensión de la parcela es de 98 m2 y no de 57’32) resulta de todo punto falto de fundamento afirmar que se vulnera el pre-cepto que contiene la normativa citada como infringida. El sentido del prepre-cepto, a partir del cual ha de valorarse cuáles sean los requisitos esenciales del objeto (de la parcela) para ser declarada sobrante, es que no sea susceptible de uso adecuado por su reducida extensión, por su irregular forma o por su emplazamiento.

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Así pues en este precepto no se cuantifica en modo alguno cuál sea la extensión máxi-ma por encimáxi-ma de la que no deba conceptuarse una parcela como sobrante. Por lo tanto la afirmación de derecho que presenta como “hecho probado”, según la cual una parcela de 98 m2 “no puede ser declarada como sobrante” carece por completo de fundamento jurídico en el precepto legal que se declara infringido y a partir del cual podría operar la causa de nuli-dad del artículo 62.1.f.

En la propuesta de resolución no se invoca, ni obra tampoco en el expediente, referen-cia alguna a las normas urbanísticas del municipio, que eventualmente pudieran haber resul-tado infringidas. En la copia de texto conteniendo algunas normas subsidiarias remitida por el Secretario de la Corporación a este Consejo, concretamente las que regulan el régimen aplicable a los solares, figura la señalada 3.1.1. “Condición de solar” y la 3.1.2. “Solar mínimo edificable”. En la primera establece que sólo podrán edificarse las parcelas califica-das como solar; y en la segunda que la superficie mínima de un solar edificable será de 60 m2. Podría este Consejo suponer, aunque sin certeza, que un erróneo entendimiento de estas normas ha llevado a pensar a la autoridad consultante que no puede calificarse como parcela sobrante la que exceda de 60 m2. Erróneo porque en estas normas no se regula la dimensión por encima de la cual no pueda ser declarada sobrante una parcela; sino sólo donde puede edificarse, y cual es la superficie mínima de una parcela (con excepciones) para poder ser declarada solar, y en consecuencia edificable.

En el expediente pues no se ha acreditado en absoluto que la parcela carezca de los re-quisitos, reducida dimensión que no se cuantifica, forma irregular o emplazamiento, cual-quiera de los cuales permitirían su calificación como sobrante; ni tampoco se ha infringido el artículo 7.2 del Real Decreto, ni se ha alegado infracción de norma urbanística aplicable al caso. (En el caso de que se hubiera producido una infracción a las normas subsidiarias no alegada, el procedimiento estaría viciado de nulidad y debería ser retrotraído hasta el acto de su iniciación).

La parcela de 98 m2 no carece de un requisito esencial para ser declarada sobrante. Y examinado este aspecto de la causa de nulidad invocada desde la dimensión del sujeto, es decir, de quienes, a partir de la declaración de parcela sobrante, adquirieron la facultad de poder concurrir a la subasta para su adjudicación (en aplicación del artículo 115.1 del Re-glamento de Bienes de las Entidades Locales), está acreditado en el expediente que concu-rrieron las dos personas que por ser linderos podían legalmente hacerlo.

En conclusión, no ha habido infracción alguna del ordenamiento jurídico en la declara-ción como parcela sobrante de la que erróneamente se superfició en 57 m2, aunque tenía en realidad 98 m2, ni con esa declaración se han adquirido facultades para las que no se reunie-ran los requisitos esenciales. No hay vicio pues de nulidad en el acto del 17 de abril de 2001.

La conclusión anterior podría obviar por completo cualquier consideración sobre los otros dos posteriores actos cuya nulidad se pretende, dado que, en la lógica de la propuesta de resolución, ésta se derivaría como una consecuencia de la nulidad del primero.

No obstante, conviene añadir respecto del de fecha de 10 de marzo de 2001 por el que se adjudicó la parcela a D. X, que no concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e. puesto que esta adjudicación tuvo lugar por el procedimiento adecuado al objeto que se trataba, es decir el establecido en el artículo 115.1 y no por el del 92 del Real Decreto 1372/1986.

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Y respecto al tercero, de fecha 12 de diciembre de 2002, venta de los 40’68 m2 no ad-judicados en la subasta, conviene añadir: que en el expediente ni la autoridad consultante, ni la otra parte personada tampoco han cuestionado la afirmación hecha por el comprador, en el sentido de que el único lindero con esos 40’68 m2 era el propio adquirente, D. X. Siendo esto así, y considerando que esta superficie ya está declarada como parcela sobrante (y si no se estimara así bastaría instruir el oportuno expediente declaratorio a dicho efecto), la pre-tensión de enajenarla, solo podría legalmente tener como destinatario al propio Sr. X, único lindero. No existe motivo legal alguno para intentar alterar la realidad jurídica ya producida de la transmisión de la propiedad que se produjo en aplicación del artículo 115 del Real Decreto 1372/1986, a fin de volver a llegar en el mejor de los casos, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y del interés público y del respeto a los propios actos, al mismo resul-tado.

A la vista de los razonamientos expuestos en la presente consideración estima este órgano consultivo que no procede declarar la nulidad de pleno derecho de los actos adminis-trativos aludidos por las causas alegadas en el expediente, tal como propone la Corporación Municipal instructora, la cual resultará vinculada en su actuación por el sentido de este dic-tamen dado el carácter habilitante con que cuenta el mismo, según se ha reflejado en la Consideración I.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-men:

“Que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Chinchilla de Montearagón el 17 de abril de 2001 por el que se declara sobrante de la vía pública una parcela ubicada en la C/ Arco de la Plaza de dicha localidad, ni de los acuerdos adoptados por dicho órgano el 10 de mayo de 2001 y el 12 de diciembre de 2002, por los que respectivamente se adjudicaba aquélla a D. X y se enajenaba a su favor un resto de terreno advertido con posterioridad, por las cau-sas de nulidad alegadas en el expediente.”

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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