HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

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José María Rodríguez Paniagua

HISTORIA DEL PENSAMIENTO

JURÍDICO

1. De Heráclito a la Revolución francesa

BIBLIOTECA NUEVA

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Cubierta: Gracia Fernández

© Editorial Biblioteca Nueva, S. L., Madrid, 2013 Almagro, 38 28010 Madrid www.bibliotecanueva.es [email protected] ISBN: 978-84-9940-624-4 Depósito Legal: M-23.224-2013 Impreso en Artes Gráfi cas Cofás, S. A. Impreso en España - Printed in Spain

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Rodríguez Paniagua, J. M.ª

Historia del pensamiento jurídico: 1. De Heráclito a la Revolución francesa. — Ma-drid : Biblioteca Nueva, 2013.

339 p. ; 24 cm

ISBN 978-84-9440-624-4 1. Derecho 2. Filosofía 340.12 lab 1(09) hpc

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Índice

Prólogo a la novena edición ... 9

Introducción ... 11

Capítulo 1.—Los primeros pasos del pensamiento filosófico acerca del Derecho ... 15

1.1. Heráclito (finales del siglo vi y comienzos del v a.C.) ... 16

1.2. Pitágoras y los pitagóricos ... 19

Capítulo 2.—Los sofistas y Sócrates ... 23

2.1. Los sofistas ... 24

2.2. Sócrates ... 29

Capítulo 3.—El Derecho ideal de Platón ... 37

Capítulo 4.—Lo «justo por naturaleza» de Aristóteles ... 47

Capítulo 5.—Cínicos y cirenaicos, el helenismo. Epicúreos, estoicos y escépticos ... 56 5.1. Cínicos y cirenaicos ... 57 5.2. El helenismo ... 59 5.3. Epicúreos ... 60 5.4. Estoicos ... 75 5.5. Escépticos ... 96

Capítulo 6.—El pensamiento jurídico en Roma: Marco Tulio Cicerón . 119 6.1. Advertencia general ... 119

6.2. Marco Tulio Cicerón ... 120

Capítulo 7.—La idea de la ley y del Derecho natural en el cristianismo primitivo. San Agustín ... 165

7.1. La postura del cristianismo primitivo en general ... 165

7.2. San Agustín (354-430) ... 167

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8 Índice

Capítulo 8.—La ley y el Derecho natural en santo Tomás de Aquino ... 173

Capítulo 9.—La actitud de Duns Scoto y de Guillermo de Ockham ... 181

9.1. Duns Scoto (1266 o 1274-1308) ... 181

9.2. Guillermo de Ockham (1290?-1347) ... 183

Capítulo 10.—Ley natural, Derecho natural y Derecho de gentes en los escolásticos españoles del siglo xvi ... 185

Capítulo 11.—El Derecho natural de la Edad Moderna a partir de Grocio ... 193

11.1. Caracterización general del derecho natural moderno ... 193

11.2. Grocio (1583-1645) ... 194

Capítulo 12.—El Derecho y el Estado en Hobbes ... 199

Capítulo 13 .—El pensamiento filosófico-político de Baruch Spinoza . 205 Capítulo 14.—El Derecho natural de Pufendorf ... 223

Capítulo 15.—Estado de naturaleza y estado civil según Locke ... 229

Capítulo 16.—Las doctrinas sobre la tolerancia religiosa a finales del si-glo XVII y la distinción entre moral y Derecho a principios del XVIII . 237 Capítulo 17.—El pensamiento jurídico-político de Montesquieu ... 255

Capítulo 18.—La filosofía moral, jurídica y política de David Hume ... 273

Capítulo 19.—La postura de Jean-Jacques Rousseau: el contrato social .. 289

Capítulo 20.—La ética del liberalismo económico en Adam Smith ... 299

Capítulo 21.—La moral y el Derecho en Kant ... 313

Capítulo 22.—Las ideas (Derecho constitucional y derechos humanos) en la Revolución norteamericana y en la francesa ... 321

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Prólogo a la novena edición

¿Qué es el Derecho? ¿Cómo debe ser el Derecho? Casi nadie se pregunta por lo primero, mientras que casi todos opinamos sobre lo segundo, a veces con mucha rotundidad, y no solo con palabras, sino también con acciones u omisiones. Esta diferencia de actitud resulta chocante. Porque ¿cómo podemos saber lo que debe ser el Derecho sin tener una idea clara de lo que es? No queremos decir que no se tenga de él una cierta idea, más o menos confusa. Dos son las concepciones, más o menos ocultas o inconscientes, que parecen prevalecer: una, que el Derecho es algo equiparable a la moral o ética; otra, que no es más que el objeto de la política, de la lucha política, ya que en esta de lo que se trata es de determinar por quién y cómo se han de establecer las leyes y preceptos que han de regir la sociedad, es decir, el Derecho. Pero ambas lo desnaturalizan, deforman su verdadero ser, y con fatales consecuencias; porque dificultan el reconocimiento de los valores que verdaderamente le corresponden, y de la función que tiene que desempeñar el Derecho.

La respuesta a la doble cuestión a que nos estamos refiriendo nos parece tan compleja y difícil como importante y trascendente. Esto explica que, para tratar de responderla, nos parezca adecuado acudir a lo que sobre ella han dicho las mentes más destacadas o eminentes.

Hasta el siglo xviii apenas si nos encontramos más que filósofos, o teólogos que combinan la filosofía con la teología. A partir del siglo xix en cambio abun-dan los juristas cuyas reflexiones no pueden ser dejadas de lado. Para abarcarlas, no sería apropiado el título de Historia de la Filosofía del Derecho, especialmente

si tenemos en cuenta que alguno de esos juristas (Kelsen) defiende expresamente que hay que atenerse a una perspectiva pura, estrictamente jurídica. No es en este sentido (metodológico) como ha de entenderse en nuestro título el adjetivo de «ju-rídico»; lo único que indica es el objeto o materia de que se trata: el Derecho.

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Introducción

Dice Hegel, en la Fenomenología del espíritu, que la formación del individuo

singular debe recorrer las mismas fases que ha recorrido previamente el espíritu universal, si bien se trata simplemente de incorporar y de apropiarse lo que previa-mente ha podido costar grandes esfuerzos descubrir y conquistar. Conformarse con incorporar los últimos resultados de la evolución del espíritu le parece a Hegel lo mismo que conformarse con incorporar productos muertos. Además, el resultado no es el «todo real», a no ser que sea considerado en unión con su devenir, ni las

co-sas se reducen a su fin o término, sino que consisten también en su desarrollo. Pero este desarrollo no puede ser captado más que distinguiendo sus diversas etapas, los diversos momentos que han ido integrando el resultado final. «La impaciencia se afana en lo que es imposible: en llegar al fin sin los medios.» Y la ilusión nos lleva a dar por conocido lo que conocemos solo de una manera abstracta o en términos generales. El verdadero conocimiento, en cambio, consiste en desmenuzar el todo, en descubrir los elementos en cuanto elementos, es decir, en cuanto partes que se han ido añadiendo hasta constituir el todo.

No en todas las ciencias tienen la misma aplicación estas ideas. En las llama-das «ciencias de la naturaleza» su evolución se concentra en un período relativa-mente corto de tiempo: la química no existía como ciencia con anterioridad a Lavoisier, y apenas si se puede hablar de la ciencia de la física con anterioridad a Galileo y Newton; además, en ellas cada resultado viene prácticamente a anular los anteriores. Es distinta la situación en las llamadas «ciencias sociales» o «ciencias humanas», que continúan alimentándose, por ejemplo, de las más remotas producciones del pueblo griego, y que no pueden en modo alguno comprenderse independientemente de su tradición y de su historia.

Indudablemente, dentro de esta última categoría de ciencias se encuentra la jurisprudencia o ciencia del Derecho, elaborada sistemáticamente por primera vez por los romanos pero tributaria a lo largo de su historia y en la actualidad de las ideas de los distintos pensadores, empezando por los filósofos griegos. Sería descabellado tratar de comprender las ideas que alimentan y apoyan nuestras

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instituciones jurídicas sin tener en cuenta obras como, por ejemplo, La República

de Platón o la Política de Aristóteles.

A esta orientación, de contribuir a la formación del jurista haciéndole tener en cuenta las diversas ideas que como partes integrantes han ido configurando nues-tra actual manera de pensar sobre el Derecho, es a la que responde esta sumaria exposición de los momentos clave de la historia del pensamiento jurídico.

Las ideas acerca del Derecho hasta el siglo xviii inclusive han girado fundamen-talmente en torno al intento de dar con un ideal de Derecho o un Derecho ideal (modélico), basado en la realidad (naturaleza) y descubierto por la razón, indepen-diente, por tanto, de las disposiciones de los gobernantes e incluso, a veces, capaz de anularlas en caso de estar en contradicción con ellas. En qué sentido pueda con-siderarse este intento como válido y en qué sentido como utópico solo lo podemos comprender a través de la consideración de los diversos esfuerzos realizados. Pero, además, a través de la consideración de estos esfuerzos se nos irán descubriendo las diferentes concepciones acerca del Derecho en general de las diversas épocas hasta esa fecha.

A finales del siglo xviii deja de ser ese Derecho natural (o ideal) el centro de gravedad de las ideas acerca del Derecho. Un síntoma de ese cambio de perspectiva lo constituye la obra publicada en 1798 por Gustavo Hugo: Tratado de Derecho natural como una filosofía del Derecho positivo. Pero el cambio definitivo de vertiente

lo marca la obra de Hegel (de 1821) que lleva, a doble portada, el doble título de

Derecho natural y ciencia del Estado en esbozo y el de Líneas fundamentales de la Filo-sofía del Derecho. Fue este último título, el de FiloFilo-sofía del Derecho, el que prevaleció,

consagrando lo que ya el otro título anunciaba y la realidad estaba imponiendo: que el centro de gravedad de la consideración del Derecho estaba pasando, o había pasado ya, al Derecho establecido o impuesto por el Estado11_{. Las ideas acerca del}

Derecho tenían que agruparse, pues, más coherentemente, no en torno al título de Derecho natural, sino en torno al título de Filosofía del Derecho.

Pero también a este título le van a salir pronto muy serios competidores. A mediados del siglo xix, el inglés John Austin va a proponer el de Jurispru-dencia general, o comparada, o filosófica (aun cuando también admitía el de Filosofía del Derecho positivo), en contraposición a la Jurisprudencia particular,

que estudia el Derecho de cada país. Y a finales del siglo (1874) un alemán, Adolf Merkel, proclamaría abiertamente sus preferencias por la Teoría general del Derecho o Parte general de la ciencia jurídica.

Como heredera de esta (y de la Teoría pura del Derecho de Kelsen), por un

lado, y de la Jurisprudencia o Ciencia jurídica general de Austin, por otro, se abre

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1 _{Tres tipos de razones son determinantes en este proceso:}_{a) el mayor control del Derecho por}

parte del Estado en virtud de la mayor importancia que se da a la legislación escrita (expresión de la voluntad del pueblo en las democracias) y en virtud también de la codificación de esa legislación;

b) la mentalidad positivista, que lleva a centrar la atención de los que estudian el Derecho en las

manifestaciones más accesibles, tangibles y manejables (más positivas), que son las del Derecho estatal; c) la especialización creciente, que lleva a que el Derecho sea estudiado sobre todo por

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hoy paso la Teoría del Derecho, como denominación poco comprometida, a mitad

de camino entre la Ciencia jurídica y la Filosofía del Derecho, participando, en mayor o menor grado, de una y de otra, a la vez que en íntima conexión con la Sociología del Derecho y con la lógica y la metodología jurídicas.