Roj: STSJ ICAN 3754/ ECLI: ES:TSJICAN:2013:3754

Roj:

STSJ ICAN 3754/2013

- ECLI:

ES:TSJICAN:2013:3754

Id Cendoj:35016340012013101656

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección:1

Fecha:13/09/2013 Nº de Recurso:7/2013 Nº de Resolución:1356/2013

Procedimiento:Conflicto colectivo

Ponente:HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ Tipo de Resolución:Sentencia

Resoluciones del caso:STSJ ICAN 3754/2013,

STS 3460/2015

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2013. Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ (Ponente) Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ D./Dª. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA EN NOMBRE DEL REY

la siguiente SENTENCIA

En el procedimiento de Oficio nº 7/2013, seguido en esta Sala a instancias de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO contra D./Dña. GRUPO HOTELES PLAYA S.A., Camilo , Juliana y Sagrario sobre Conflicto Colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre Conflicto Colectivo, que fue registrada bajo el nº 7/2012 dictándose Decreto con fecha 2.4.2013 y convocando a las partes a la celebración de los actos de conciliación ante el/la Secretario/a Judicial, y en su caso, juicio para el día 7.5.2013 a las 11,00 horas.

No habiendo llegado a un acuerdo, se celebró el acto de la vista, compareciendo, por la parte actora la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, asistida/respresentada por el Letrado D. Francisco Villamor Ramírez, y por la demandada GRUPO HOTELES PLAYA S.A., el Letrado D. Javier Martín Gamero Verdú y el Letrado D. Claudio Doreste Torrent por D. Camilo , Juliana y Sagrario .

Durante la Vista, ambas partes, formularon alegaciones, pruebas y conclusiones con el resultado que consta en acta, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se declaran probados lo siguientes hechos:

PRIMERO.- La demandada Grupo Hoteles Playa S.A., es una Sociedad constituida el 13.5.1989, cuya actividad es la explotación de Hoteles, Edificios de Apartamentos y Parques Temáticos (folio 55).

SEGUNDO.- Actualmente la empresa explota 28 Hoteles, la mayoría del segmento vacacional y algunos de línea urbana, principalmente en la costa Andaluza y también en Canarias (folio 55).

TERCERO.- Uno de los Hoteles explotados por la empresa es el Hotel Playa Verde, ubicado en Costa Teguise, en Lanzarote (folio 55).

CUARTO.- La oferta hotelera se completa con una oferta de ocio adicional, compuesta por el Parque Temático del Desierto de Tabernas Oasis, los 5 Spar&Wellness, los Centros de Congresos y las Instalaciones Deportivas (folio 119).

QUINTO.- El 28.8.2012 la Empresa comunicó a la Autoridad Laboral y a la representación de los trabajadores el inicio de un periodo de consultas para la suspensión de 28 contratos de trabajo por causas productivas, convocando a la reunión negociadora a una primera reunión el día 29.8.2012 a las 13,00 horas (folio 52 vuelto). SEXTO.- Dicho día 29 se celebró la primera reunión en la que se hizo constar ".1.- La parte social manifiesta haber leído y entendido la comunicación de apertura del periodo de consultas, así como la documentación que se acompaña a la misma, entregada por la empresa.

2.- La parte empresarial expone de forma resumida las causas productivas que motivan la suspensión de los contratos de trabajo, y manifiesta que, dada la situación económica por la que atraviesa la empresa, la suspensión de los contratos de trabajo no generará derecho a indemnización alguna para los trabajadores afectados, sin perjuicio de los derechos que sobre la continuidad de las cotizaciones a la Seguridad Social y sobre la percepción de la prestación por desempleo pudieran corresponderles legalmente.

3.- La parte empresarial manifiesta que, durante la suspensión de los contratos de trabajo, la empresa promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados, al objeto de aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, que se concretarán en la siguiente reunión.

4.- La parte empresarial manifiesta que está valorando la posibilidad de acordar con D. Leon su ocupación en algunos de los Hoteles explotados por la empresa en Almería, lo que supondría su exclusión de la relación de trabajadores afectados por la suspensión de los contratos de trabajo.

5.- La parte social plantea a la empresa las cuestiones que se adjuntan en el Anexo nº 1 para ser tratadas en la próxima reunión...".

En ese momento la representación de los trabajadores planteó a la empresa las siguientes cuestiones: ".Miércoles 29 de Agosto de 2012.

Reunidos Juliana , Sagrario y Camilo por parte de la comisión negociadora y el Sr. Jesus Miguel por parte de la empresa le transmitimos las preguntas y dudas del personal del Hotel Playa verde a la cual pedimos la máxima brevedad y claridad a lis respuestas.

También pedimos nos adjunten copia del contrato firmado con el ttoo youtravel.

Exigimos que la empresa nos compense con la cantidad de, al menos, 150 por trabajador y por mes para que nuestra economía no se vea tan afectada al pasar al paro y poder cubrir así todos nuestros gastos.

Así mismo, pedimos que en el momento en el que se nos comunique por escrito y personalmente de la suspensión de nuestros contratos; conste la fecha de parada y la de incorporación sin posibilidades de modificación posterior. Así mismo, en dicho documento, debe constar que pasará con las vacaciones no disfrutadas de los trabajadores.

Si durante la parada se necesitará incorporar personal exigimos que se recurra en primer Iugar a los empleados que en este momento tienen contrato temporal y que estarían dispuestos a trabajar.

Solicitamos que todas las preguntas formuladas se nos sean respondidas por escrito. Las preguntas son las siguientes:

1 Las vacaciones festivos y días libres pendientes ¿se pueden coger en diciembre? ¿las van a pagar ?

2. Los que no quieran seguir ¿pueden pedir ya los 20 días? 3. ¿Cuándo estarán listos los papeles para presentar en el paro? 4. Forma de pago de los 9 días del mes de septiembre 5. ¿Qué pasa con los que ya han cogido las vacaciones del año? 6. ¿Cuándo se vuelve al trabajo? ¿El 01/12 o tenemos que venir antes?

CURSOS QUE SE QUIEREN HACER

2. Curso de Atención Eficaz de Quejas y Reclamaciones (Ester-Recepción) 3. Curso de Ofimática e inglés (F&B)

4. Curso de energía solar fotovoltaica (SSTT).". (folio 124 vuelto).

SÉPTIMO.- El día 30.8.2012 la empresa recibió un escrito de la Dirección General de Trabajo en el cual se le indicaba que, de conformidad con el RD 801/2011 vigente según la O.E.SS. 487/2012, debía aportar al expediente las cuentas del último ejercicio económico completo y las provisionales del 2012 toda vez que, a su juicio, según la memoria explicativa la causa alegada no es productiva, sino económica (folio 76 vuelto). OCTAVO.- Ese mismo día 30, a las 17 horas, se celebra una nueva reunión en la que la empresa da respuesta a las cuestiones planteadas por los trabajadores, una a una (folio 126), manifestando la parte social que el próximo sábado 1.9.2012 mantendrá una Asamblea con los trabajadores, para dar traslado del contenido de esta segunda reunión, manifestando asimismo su intención de recurrir a un Asesor externo (folio 124). NOVENO.- El día 3.9.2012 a las 13 horas la empresa entregó a la representación de los trabajadores copia de las cuentas del último ejercicio económico completo (año 2011) y las provisionales del año 2012 (folio 79 vuelto). DÉCIMO.- Ese mismo día, a las 20 horas se celebra nueva reunión con el siguiente contenido: ".Analizada, entendida, y valorada por la parte social la documentación aportada por la parte empresarial relativa a la suspensión de contratos de trabajo por causas objetivas planteada por esta última, la parte social (i) constata la existencia de las causas productivas alegadas por la empresa para justificar la referida suspensión, y expuestas en la memoria explicativa y en el informe técnico aportados; (ii) entiende que, concurriendo dichas causas productivas, resulta procedente el cese temporal de la actividad del Hotel Playa verde en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2012, a fin de no disparar innecesariamente el volumen de pérdidas que el mismo viene soportando; (iii) por consiguiente, considera razonable y proporcionada la suspensión de los contratos de trabajo de los veintiocho trabajadores afectados indicados por la empresa en la memoria explicativa aportada, cesando estos en su actividad, en días completos y continuados, desde el día 10/09/2012 o desde la fecha posterior que procediera legalmente-, hasta el día 30/11/2012, ambos incluidos.

2.- Revisadas las acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados, y partiendo de la premisa de que las mismas vayan en la línea de fomentar la polivalencia y perfeccionamiento profesional de los trabajadores, yendo hacia cursos que abarquen el mayor interés general de los mismos, se establecen como acciones formativas las siguientes:

- Inglés para hostelería - Alemán para hostelería - Ofimática

- Manipulación de productos químicos

3.- A la vista de lo que antecede, ambas partes ACUERDAN la suspensión de las contratos de trabajo de los trabajadores afectados que a continuación se relacionan.".

DÉCIMO PRIMERO.- El día 4.9.2012 la empresa presentó escrito ante la Autoridad Laboral (folios 78 vuelto y 79), manifestando su oposición al requerimiento de la misma, y aportando la documentación requerida relativa a las cuentas de la empresa.

DÉCIMO SEGUNDO.- Ese mismo día (4.9.2012) la empresa comunicó a la Autoridad Laboral el Acuerdo alcanzado y los trabajadores afectados por la suspensión, así como la duración de la misma.

DÉCIMO TERCERO.- La empresa al iniciar el periodo de consultas entregó a la representación de los trabajadores los siguientes documentos:

".Documento 1.- Escritura pública de la que resulta la representación legal de la empresa.

Documento 2.- Memoria explicativa de las causas productivas que motivan la suspensión de contratos de trabajo planteada.

Documento 3.- Informe técnico acreditativo de las causas productivas que motivan la suspensión de contratos de trabajo planteada, incluyendo (i) datos de porcentaje de ocupación medio y precio medio por estancia/día de los períodos de enero-julio 2011 y 2012; (u) resultados de explotación del Hotel Playa verde del período enero-julio de 2011 y 2012; (iii) importe y porcentaje de ocupación de las reservas efectuadas a 31 de julio de 2011 y 2012 en el Hotel Playa verde, para los períodos septiembre-octubre 2011 y 2102, respectivamente; y (iv) Informe del Observatorio de la Industria Hotelera Española para la temporada de Verano 2012, elaborado por PwC y la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos.

Documento 4.- Relación de trabajadores AFECTADOS Y NO AFECTADOS por la suspensión de contratos de trabajo planteada.

Documento 5.- Relación de trabajadores empleados en el centro de trabajo en el último año.".

DÉCIMO CUARTO.- La plantilla de la empresa en el momento del expediente la formaban 28 empleados, uno fijo discontinuo y 15 temporales de los que 14 eran eventuales y uno interino (folio 53).

DÉCIMO QUINTO.- En los últimos 12 meses, contados desde el 28.8.2012, han prestado servicios en la empresa un total de 134 trabajadores, de los que 28 eran indefinidos, 1 fijo discontinuo y el resto temporales con contratos eventuales por circunstancias de la producción (folio 74 vuelto y 75).

DÉCIMO SEXTO.- El porcentaje de ocupación media de Enero a Julio del 2012 disminuyó en 1,60% en relación con el mismo periodo del año anterior. Así el periodo Enero-Julio 2011 tuvo un 59,80% de porcentaje de ocupación y el periodo Enero-Julio 2012 tuvo un 58,20% de porcentaje de ocupación (folio 54).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Según el Informe del Grupo Hoteles Playa S.A. del ejercicio 2011 (folio 119). ".Tenemos que comenzar hablando de los resultados de los últimos ejercicios, donde hemos pasado de unas pérdidas de 11,7 M en 2009 y 7,7 M, a un resultado neutro en este ejercicio. Esto se debe al exhaustivo control de gastos, lo que nos ha permitido, a pesar de haber bajado las ventas, continuar mejorando nuestros resultados año a año. En función de las reservas que estamos recibiendo para la temporada 2012, tenemos la convicción de que este ejercicio va a representar el punto de inflexión y que a partir de este momento vamos a experimentar un cambio positivo que nos llevara a cifras similares a las obtenidas en ejercicios anteriores a 2008.".

DÉCIMO OCTAVO.- Según las cuentas de pérdidas y ganancias de 2011, los resultados de la explotación han pasado a términos positivos (7,492 millones de .) frente a los resultados del 2010 (pérdidas de 3,785 millones de ) (folio 90 vuelto y folio 131).

DÉCIMO NOVENO.- En la memoria la empresa al justificar las causas productivas destaca que, con un porcentaje inferior de ocupación en el 2012 de un 1,60%, a reducción de ingresos/ventas ha sido del 25,03%, (folio 54).

VIGÉSIMO.- Igualmente se hace constar (folio 54 vuelto) que la cifra de pérdidas del Hotel en dicho periodo asciende a 208,60% respecto a las del mismo periodo del año anterior (Enero-Julio 2011).

VIGÉSIMO PRIMERO.- En los últimos ejercicios la empresa tuvo pérdidas de 11,7 millones de en 2009, 7,7 millones de en 2010 (folio 119) y 2.496.780 en 2012.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La empresa concertó con un tercer Operador Británico (YOUTRAVEL) un contrato que le garantizaba por un año (hasta el 31.11.2013) el pago de 40 habitaciones diarias con independencia de la ocupación efectiva, si bien dicho acuerdo al final quedó sin efecto (folio 34 vuelto y alegación en juicio de la empresa).

VIGÉSIMO TERCERO.- El Hotel dispone de 195 habitaciones (folio 54 vuelto).

VIGÉSIMO CUARTO.- El resultado del ejercicio 2011 (según la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 32.000 de beneficios, frente a los 7,7 millones de pérdidas del ejercicio 2011 (folio 82 vuelto).

VIGÉSIMO QUINTO.- El 6.3.2013 la Autoridad Laboral formuló demanda de oficio, alegando que la causa no era productiva, sino económica y que existía fraude por parte de la empresa al presentar la suspensión con origen en una causa productiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La solución del litigio que se somete a la voluntad de la Sala requiere que se tenga en cuenta en primer lugar la regulación legal.

El art. 47 del Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de suspender los contratos o reducir la jornada cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El propio art. 47 define las causas citadas afirmando: ".2.- La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3.- Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.".

Tales causas son las mismas que las propias de los despidos colectivos y objetivos, estableciendo el legislador una regulación semejante, incluso desde el punto de vista del procedimiento tanto para la suspensión o reducción temporal de jornada (flexibilidad externa) como para los supuestos de extinción objetiva o colectiva (flexibilidad externa).

A su vez el art. 148.b) de la LRJS dispone: ".De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 5 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los remitiera a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad, dejando en suspenso el plazo para dictar resolución administrativa. Del mismo modo actuará la autoridad laboral cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.".

La Sala ha elaborado a propósito tanto de las causas, como de los requisitos de tramitación, como de la exigencia de razonabilidad de la medida de la que cabe resumir en los siguientes términos, que, aunque referido en principio a los despidos colectivos y los objetivos, es plenamente aplicable a los supuestos del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores al estar regulado ambas instituciones de modo prácticamente idénticos. Así,

En relación con la regulación actual de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (idénticas en los supuestos de suspensión de contrato y extinción de jornada art. 47; despidos colectivos -art. 51- y despidos objetivos - -art. 52-), despues de las últimas reformas (Ley 3/2012 y RDL 2/2012).

A) En nuestro ordenamiento jurídico la regulación del despido objetivo por causas vinculadas con el funcionamiento de la empresa se ha visto afectada por diversas modificaciones normativas, caracterizadas todas ellas por una progresiva tendencia hacia la flexibilización de las relaciones laborales, determinante de que las sucesivas reformas legales hayan ido debilitando y atenuando cada vez más el rigor de la causalidad de dicha modalidad de extinción contractual, tanto desde la perspectiva de la intensidad o entidad de las causas que la justifican, como desde la óptica de su configuración como una medida de reducción de empleo de carácter y naturaleza finalista.

La reforma operada por la Ley 11/94, que constituye el primer hito en la senda de la flexibilización de la extinción contractual por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, da una nueva redacción al apartado c del Art. 52.c ET , autorizando la extinción contractual por tales motivos "cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo", de modo que el legislador, mediante la técnica de la remisión, emplea un concepto unitario de las causas justificativas de la medida extintiva con independencia de su dimensión individual o colectiva, entendiendo que concurren "...cuando, la adopción de las medidas propuestas contribuyan, si las causas son económicas, a superar una situación negativa de le empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos".

Avanzando en ese camino, primero el RD Ley 8/97 y posteriormente la Ley 63/97, a la vez que introdujeron como novedad el establecimiento de una diferenciación entre el concepto de causas que justifican la amortización de puestos de trabajo según dichas decisiones fueran individuales o colectivas, suaviza las exigencias de la causalidad en las esferas técnicas, organizativas y de producción, bastando en estos casos con que la extinción contractual coadyuvase a superar las dificultades de la empresa ya sea por su posición competitiva en el mercado o por las exigencias de la demanda a través de una mejor organización de sus recursos. Un tercer paso en dicha evolución viene de la mano de la reforma legal del año 2010, que, tal y como se indica en el Preámbulo del Real Decreto- ley 10/2010 de 16 de junio y de la ley 35/2010, da una nueva redacción a estas causas de extinción con la finalidad de proporcionar una mayor certeza, tanto a trabajadores y empresarios, como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial, manteniendo intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva en esta materia integrando en la ley los criterios emanados de la jurisprudencia sobre las causas del despido objetivo, con el confesado propósito de "reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación", estableciendo la nueva redacción del art. 52.c) que el contrato podrá extinguirse, cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo", de manera que se vuelve a unificar la definición de

las causas objetivas para los despidos individuales y colectivos, señalando que"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. . A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, y, causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda"

B) Constituye elemento común de todas las mencionadas regulaciones legales la expresa exigencia en la norma estatutaria de la justificación finalística de la decisión extintiva cuya procedencia desde la perspectiva material o sustantiva solo queda justificada cuando la amortización del puesto de trabajo constituya una medida razonable para la consecución del objetivo establecido por la norma, de modo que, en los citados marcos normativos, es clara la letra de la ley en el sentido de que solo concurre motivo suficiente y justo para validar el despido objetivo si las causas que le sirven de soporte justificativo tienen incidencia negativa en el funcionamiento de la empresa originando problemas de eficiencia o rentabilidad y la medida extintiva es un medio proporcionado y razonable para superar esas disfunciones.

En consonancia con ello, la jurisprudencia desde el año 1994, a partir de la emblemática Sentencia de 14/06/96 (Rec. 3099/05 ), se ha pronunciado sin fisuras estableciendo los siguientes criterios, respecto a los elementos materiales que han de darse para justificar la procedencia de las extinciones empresariales por causas objetivas, los cuales han sido aplicados por el Alto Tribunal al enjuiciar despidos producidos incluso tras la entrada en vigor del RD Ley 10/10 ( SSTS 31/01/13, Rec. 709/12 ; 21/12/12, Rec. 199/12 ) y de la Ley 35/10 ( STS 12/06/12, Rec. 3638/12 ):

1.- El puesto de trabajo del trabajador afectado por la medida tiene que haber sido amortizado de manera real y efectiva, lo que tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario, refiriéndose pues el Art. 52.c ET a una amortización orgánica propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma.

2.- Las causas objetivas que justifican la extinción contractual por circunstancias relacionadas con el funcionamiento de la empresa, pueden ser de una cuádruple naturaleza, si bien es posible la concurrencia conjuntamente de varias de ellas: a) económicas, que afectan a los resultados de la explotación; b) técnicas, que se manifiestan en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; c) organizativas, relacionadas con los sistemas y métodos de trabajo del personal; o d) de producción, vinculadas a la esfera de los productos que la empresa pretende colocar en el mercado.

Todo ello, en el bien entendido de que la concurrencia de la causa hace referencia a la aparición o irrupción en la vida empresarial de elementos que originen problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u varias de esas cuatro áreas en que despliega su actividad, y en el momento del despido sean objetivables y no meramente hipotéticos.

2.- En el plano probatorio, es al empresario a quien corresponde acreditar la realidad de las causas que influyen desfavorablemente en su funcionamiento, lo que requiere, no solo identificar de un modo preciso tales factores, sino también especificar y concretar el alcance de su repercusión en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador.

3.- La presencia de las causas económicas ha de ser valoradas en relación a la empresa o la unidad económica de producción, por lo que, en los casos de grupos de empresas a efectos laborales, no basta con la acreditación de su concurrencia en la empresa a cuya plantilla esté adscrito el trabajador, sino que ha de probarse también su presencia en las entidades empresariales que lo conforman, habida cuenta que en estos casos las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador y existe una titularidad conjunta de las relaciones de trabajo.

Por el contrario, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción, es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento,

siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración las circunstancias de los restantes centros de trabajo de la empresa.

4.- La medida extintiva tiene que resultar razonable y proporcionada, y no constituir un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, y además debe guardar una adecuada conexión de funcionalidad o instrumentalidad con el fin que justifica su adopción.

5.- El control judicial previsto en la ley para determinar si las extinciones contractuales decididas por la empresa resultan proporcionadas y razonables para lograr el fin establecido por la norma, se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante

C) La última modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo se produjo con el RD Ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12, que resulta aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012.

La nueva definición unificada de las causas que autorizan el despido objetivo contenida en el vigente Art. 51.1 ET , al que reenvía el Art. 52.c, es del siguiente tenor:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado"

Con la vigente redacción de la norma reformada, se han introducido tres cambios respecto al texto anterior: a) La definición de la causa económica omite la mención a la necesidad de que la situación negativa pueda afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo; b) Se ha eliminado igualmente la referencia a la exigencia legal de que la empresa acredite las causas; y c) Se suprime también el requisito de que empresarialmente se justifique que la medida extintiva contribuya razonablemente a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, cuando la causa del despido es económica, y a prevenir una evolución negativa o a mejorar su situación, mediante una más adecuada organización de sus recursos que favoreciera su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o de producción.

Tal y como se expresa en la Exposición de Motivos de las dos normas legales reformistas, su objetivo general es la flexiseguridad, avanzando en el propósito al que ya respondió la anterior reforma del año 2010, de eliminar la dualidad laboral y lograr un adecuado equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa incentivando la primera como medida alternativa a la destrucción de empleo mediante la potenciación de los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias que atraviesa la empresa, enmarcándose la modificación de la regulación del despido objetivo específicamente en la primera de las finalidades mencionadas.

Más singularmente, en lo que se refiere a las causas que han motivado dicho cambio normativo en el citado Preámbulo, se indica que existía en relación a los despidos objetivos una jurisprudencia y doctrina judicial en la que prevalecía su concepción meramente defensiva como mecanismo para afrontar graves problemas económicos, soslayando la función que está destinado a cumplir como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas.

Y, en cuanto al alcance que el legislador pretendió dar a la reforma en esa concreta materia, se dice que, se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos, ciñéndose la norma a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que los justifican, suprimiendo las anteriores referencias normativas que introducían elementos de incertidumbre al incorporar proyecciones de futuro de imposible prueba, y una valoración finalista, que había dado lugar a que judicialmente se realizasen juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, señalando expresamente que "Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores "

D) Aunque atendiendo a la literalidad del nuevo Art. 51.1 ET , y a la rotundidad de los términos empleados en la exposición de motivos de la norma que introduce la reforma que acabamos de resaltar y subrayar, pudiera interpretarse que se han erradicado como requisitos para la legalidad de las extinciones contractuales por causas objetivas tanto la exigencia de su justificación finalista como de su razonabilidad, y que el ámbito del control judicial queda restringido a la verificación de la concurrencia de los factores o elementos de hecho que integran el concepto de las diversas causas objetivas establecido en la norma, concurren poderosas razones, que nos llevan a excluir que, tomando como guía hermenéutica los criterios establecidos en los Arts. 3.1 CC y 5.1 LOPJ , tal sea la correcta exégesis del precepto en su versión actual.

1) En cuanto a la justificación finalista y la razonabilidad de la medida extintiva, el derecho a la continuidad en el empleo y a no ser despedido sin justa causa, tiene dimensión constitucional, pues constituye una manifestación de la vertiente individual del derecho al trabajo ex Art. 35.1 CE , y, por tanto, debe rechazarse la interpretación apegada exclusivamente a la letra de la ley, que conllevaría una aplicación ampliatoria de derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo contraria a los principios y valores constitucionales que se integran en el Estado social y democrático de derecho y abogan por el mantenimiento y estabilidad de la relación laboral ( STS 29/11/10, Rec. 3876/09 ), y, respecto al alcance del control judicial de la procedencia del despido, su restricción legal a la fiscalización de la concurrencia de los hechos que conforman la causa objetiva, no solo atentaría a la propia esencia de la función jurisdiccional tal y como está configurada por el Art. 117.3 CE , reduciendo las facultades judiciales a la hora de calificar el despido a la realización de una actividad puramente mecánica de constatación de hechos, despojando a los órganos judiciales de su genuina función de resolver las controversias que se sometan a su conocimiento aplicando el derecho positivo al caso concreto, sino que pondría en juego el derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 de la Norma Fundamental, dejándole inerme frente a decisiones patronales extintivas que pudieran incurrir en abuso de derecho o arbitrariedad no susceptibles de ser depuradas a través del correspondiente control jurisdiccional.

2) Desde la óptica de las normas internacionales, para la validez de la extinción del contrato de trabajo por necesidades de funcionamiento de la empresa, en la que se integra el despido por causas objetivas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción, el Convenio 158 de la OIT, a cuyas disposiciones debe dar efecto nuestra legislación interna, no solo requiere la concurrencia de la causa, sino que además exige que esa causa sea justificada, (Art. 4), y, tal y como dispone el Art. 9 en sus apartados 1. y 3, el control judicial debe comprender el examen de las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y de todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y el correspondiente pronunciamiento sobre si la medida extintiva es justificada, lo que impide que la nueva normativa pueda prescindir del elemento de la justificación, proporcionalidad y suficiencia de la causa y reducir el ámbito del control judicial a la constatación de los hechos que la configuran.

3) No obstante el indudable valor del preámbulo de las normas, como elemento a tener en cuenta en su interpretación ( STS 17/12/11, Rec. 38/12 ; STC 90/09 ), el mismo no tiene valor normativo alguno, y una lectura no parcial y sesgada, sino armónica e integradora de sus diversos apartados, nos lleva a entender que su nueva redacción tiene como finalidad esencial la de obviar en su texto la mención a factores y elementos susceptibles de generar incertidumbre jurídica por su dificultad probatoria, y evitar que la justificación del despido pueda hacerse depender de juicios de oportunidad, como en la misma se explicita de modo expreso.

El desmedido afán de la Exposición de Motivos por enfatizar la voluntad legislativa de desterrar las interpretaciones judiciales, que abiertamente critica, tildándolas de defensivas y basadas en criterios de valoración que iban más allá de la ponderación de la razonabilidad, adentrándose en el campo de la evaluación de la propia gestión empresarial, ha comportado que, con una técnica legislativa manifiestamente deficiente, se dé un concepto absolutamente amplio, difuso e indefinido de las causas objetivas, que omite no solo la referencia al requisito finalista como elemento integrante de la justificación del despido, sino incluso la mención a la exigencia de prueba empresarial de las causas, de modo que, lo que se ha producido es el indeseado efecto perverso de incrementar la inseguridad jurídica, y crear más lagunas legales, lo que hace que con la legislación vigente el recurso a su integración a través de los criterios de la jurisprudencia y la doctrina judicial haya devenido mucho más necesario que con la normativa precedente.

4) Desde un punto de vista teleológico, no podemos perder de vista que, de una parte, el objetivo fundamental de la nueva regulación es el de potenciar las medidas de flexibilidad interna como instrumentos para adaptar las condiciones de trabajo a las concretas circunstancias de competitividad y productividad por las que atraviesa la empresa, de aplicación prevalente frente a las extinciones contractuales, y, de otra, que el despido objetivo continúa configurándose como una herramienta dirigida a equilibrar y corregir los excedentes de mano de obra provocados por situaciones sobrevenidas que afecten a la rentabilidad de la explotación empresarial o a la eficiencia de su estructura organizativa o de su proceso productivo, lo que nos lleva a concluir que resulta

contrario al espíritu y finalidad que ha inspirado la reforma, entender que el despido objetivo haya perdido su función quedando desprovisto de justificación finalista, y, como corolario de ello el enjuiciamiento de su legalidad pueda realizarse sin someterlo a la superación del test de la razonabilidad de la medida extintiva para alcanzar el objetivo que está destinado a cumplir.

5) A idéntica solución se llega recurriendo a los cánones lógico y racional, pues no resulta acorde ni coherente con criterios de razonabilidad, que la extinción de la relación laboral por causas objetivas opere de manera automática, por la simple presencia de cualquier alteración en el proceso productivo, la estructura organizativa, la posición empresarial en el mercado respecto a sus competidores, el volumen de actividad y el nivel de ingresos, sin ponderar ni tener en cuenta la relevancia y trascendencia de los efectos que esos cambios hayan tenido en el funcionamiento normal de la empresa, ya que ello conduciría a la absurda conclusión de que cualquier variación menor en tales ámbitos legitimaría para amortizar puestos de trabajo, convirtiendo a dicho mecanismo, cuya finalidad es contribuir a superar dificultades ya actualizadas o prevenir el riesgo de que las mismas se materialicen, en una cuasiomnimoda facultad unilateral de la empresa para rescindir contratos de trabajo en detrimento de la estabilidad y el mantenimiento del empleo.

E) Por tanto, a pesar de que indudablemente el nuevo marco normativo ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, a nuestro juicio, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

Como consecuencia de ello, entendemos que ninguno de los criterios jurisprudenciales que hemos relacionado en el apartado B han perdido su vigencia sino que continúan siendo de plena aplicación en la actualidad. b) En cuanto a la realización del periodo de consultas:

La doctrina viene entendiendo que se infringe esta exigencia formal esencial: Cuando no se celebra el periodo de consultas.

Cuando las consultas no se ajustan al contenido mínimo: evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento.

Cuando la comunicación de la apertura del periodo no se hace por escrito, aunque tal defecto es subsanable. Cuando la comunicación del periodo no apertura no se hace llegar a todos los representantes legales de los trabajadores o a la Autoridad Laboral, aunque tal defecto es igualmente subsanable.

Cuando el escrito de comunicación de apertura no tiene el contenido previsto en el art. 51.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Cuando no se acompaña la memoria explicativa.

g) Cuando no se remita a los representantes de los trabajadores la decisión final del despido y las condiciones del mismo.

En cuanto a la negociación de buena fé:

Prescribe el artículo 51.2 ET que: "el despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores ...(que)... deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad".

Dicho precepto transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 julio, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos y cuya finalidad es asegurar la información, la consulta y la participación de los trabajadores, que deberá desarrollarse mediante la utilización de mecanismos adecuados y teniendo en cuenta las prácticas vigentes en los diferentes Estados Miembros.

En términos similares el artículo 11.1.p.2 Real Decreto 801/2011 , que añade en su p.3 "durante este periodo, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a alcanzar un acuerdo, fijando, a la apertura del periodo

de consultas, un calendario de reuniones a celebrar dentro de dicho periodo y aportando para ello cuantas soluciones procedan para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados...".

Sobre el contenido de este "deber de negociar de buena fe" se pronuncia la STS 16 noviembre 2012 (recurso 236/2011 ) (resultando irrelevante su referencia a un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo). En ella se dice:

"Se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al periodo de consultas... configurándolo no como mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe. Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en sentencia de 30 junio 2011 (Rec. 173/2010 ), aun cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y puedan participar en la conformación de la misma, aportando propuestas o contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa..., en el marco de la obligación de negociar de buena fe, (a) facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que... ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos". Roqueta Buj en su estudio sobre "El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público" delimita el "deber de negociar de buena fe", siendo sus consideraciones extrapolables al caso: "El deber de negociar de buena fe constituye una obligación de medio con un contenido positivo y otro negativo. Del lado positivo, supone que las partes han de tener la posibilidad de alegar lo que consideren oportuno, aportar propuestas, y de tener contactos o conversaciones con carácter previo a la adopción del acuerdo o acuerdos y que están obligadas a observar una conducta que haga posible la conclusión del Pacto o, en su caso, del Acuerdo, esto es, a realizar todos los esfuerzos que estén en su mano para llegar a un compromiso, transigiendo dentro de sus posibilidades y justificando su negativa a aceptar las observaciones de la contraparte. Desde el segundo, la buena fe supere evitar las obstrucciones, esto es, no simular que se negocia cuando no se está dispuesto a convenir, no dilatar las negociaciones, suministrar razones consistentes y ofrecer una contrapropuesta razonable. Implica no usar de intimidación, maquinaciones dolosas ni claro aprovechamiento por una de las partes del error en que la otra puede incurrir. Comporta también evitar por ambas partes posiciones absurdas, negativas o tendentes a desestabilizar la propia negociación".

En línea con ello la doctrina ha resumido, desde la perspectiva de la obligación de negociar de buena fé que impone el art. 89 del Estatuto de los Trabajadores en los Convenios Colectivos y que es aplicable al concepto de negociación de buena fé del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores y del Reglamento, lo que ha de entenderse por tal en los siguientes terminos:

Deber de coherencia: la buena fe exige a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro ( STS 3 febrero 1998 ; Rj 1998\1428).

La buena fe es contraria a los engaños, maquinaciones fraudulentas, actos violentas sobre personas o cosas durante las deliberaciones (vid art 89. 1.4 ET ).

La buena fe implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones ( STS 3 febrero 198 Rec 121/97 , 1 marzo 2001 , Reco 2019/2000 , etc).

El abandono injustificado del período de consultas por el empresario es constitutivo de mala fe (STSJ Andalucía 5/05/1 993 AS 1993\2366).

El silencio de una de las partes ante las propuestas de la otra infringe la buena fe ( STSJ Cantabria 29/11/94 AS 1994\4191).

Infringe la buena fe acudir a la negociación con una única oferta definitiva e irrevocable a falta de cuya aceptación se da por cerrado el proceso negociador (vid STC 107/2000 de 5 de mayo ).

No basta la apertura del período de consultas y la celebración de reuniones desprovistas de contenido real para entender que concurre buena fe ( STC 107/00 y STSJ Cataluña 31/01/03 AS 2003\578.

5) La buena fé no obliga a alcanzar acuerdos, ni obliga a negociar indefinidamente hasta alcanzarlos: STS 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9750) ( STS 22 mayo 2006 ; RJ 2006\4567).

6) La buena fe no obliga a reanudar las conversaciones una vez finalizadas, salvo que se plantee una plataforma negociadora novedosa» (SST de fechas 1.03.2001, Rec. 2019/2000 [RJ 2001, 2929] y 30.09.1999 [RJ 1999, 8395], entre otras muchas).

7) La buena fe no obliga a mantener en todo momento las ofertas hechas durante las consultas que no hubieran sido objeto de acuerdo (STS 19 junio 191 (RJl991\5155).

8) Se puede estimar infringido el deber de buena fe cuando el empresario después de iniciar el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores acude a las representaciones sindicales, o viceversa, (vid Tribunal Supremo (Sala 42) ST de fecha 29.01.2004, Rec. 8/2003 (RJ 2004, 958)). La negativa a negociar con ciertas representaciones sindicales en detrimento de otras infringe la buena fe ( STS 3/06/99 , RJ1999 \6734). 9) La condición de ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe ( STS 14 marzo 2006, Rec. 99/05 ).

10) Se entiende infringida la buena fe y cometido abuso de derechos cuando tras un expediente de regulación temporal, en que se acuerda la suspensión de contratos de trabajo renunciando la empresa a efectuar despidos en un determinado período, dentro de ese período se efectúan despidos colectivos ( STSJ Madrid 11 julio 2012; Sección 6, demanda 22/2012 ." .

En cuanto al fraude de ley y el abuso de derecho:

El fraude aparece definido en el art. 6 del Código Civil y consiste en realizar actos al amparo de un texto de una norma para conseguir fines prohibidos o contrarios al ordenamiento jurídico.

El mandato legislativo no sólo se infringe por actos francamente opuestos a su precepto, sino que también se provoca el criterio legal desarrollando una actividad que no resulta contraria al precepto literalmente considerado, pero sí que contradice su finalidad. Sentido antiguo del fraude que hoy está superado por los mecanismos de la interpretación, frente al cual se incorpora el nuevo significado, como acto, que al relacionarse con dos normas distintas, viola una con aparente apoyo en la otra; concepto del fraude que deriva de la noción unitaria del Ordenamiento.

Como caracteres suelen fijarse:

Ha de tratarse de un acto jurídico, no siendo suficiente la mera intencionalidad.

b) En apariencia, dicho acto encuentra apoyo en una norma jurídica, pues, de no ser así, se trataría de un acto contra ley si bien esta norma de cobertura no tiene por finalidad amparar ese acto.

c) El acto fraudulento persigue un fin condenado por otra norma del Ordenamiento. En principio, es indiferente que el actor tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con el resultado ilícito.

El artículo 6.4 C.C . señala que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir».

Se presenta, así, el acto fraudulento como una modalidad del acto contra ley, con notas propias, señaladas en el precepto legal como correspondientes a sus caracteres. Si bien se ha dicho por algún sector doctrinal que el art. 6.4 vuelve a los criterios subjetivistas de perfil del fraude, por referencia a la expresión «actos [...] que persigan un resultado prohibido», criterio hoy abandonado entre los autores, no parece que sea necesaria esa conclusión. Como ha destacado AMORÓS GUARDIOLA, la expresión puede entenderse como acto cuya intención apunta, más al resultado contra ley que al engaño o fraude; esto es, cabe en el art. 6.4 C.C . una reafirmación del criterio objetivo, con el consiguiente esfuerzo de la manifiesta voluntad legislativa de condenar la elusión del precepto.

A su vez el abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil , ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como integrado por estas notas esenciales:

un uso de un derecho objetivo o extremadamente legal;

daño o un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y

Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Y aunque el alcance del abuso del derecho sobre el acuerdo del empresario y representantes de los trabajadores es más amplio que los vicios de dolo y coacción, en la práctica judicial se ha mantenido concretamente, como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores, o para evitar

connivencia entre empresarios y tales representantes legales de ir en perjuicio de la estabilidad en el empleo de los trabajadores.

A partir del abuso de derecho puede efectuarse un control de la finalidad del despido en aquellos casos en que concurre causa legal, pero la amortización de puestos de trabajo es irrazonable o desproporcionada atendiendo a la situación de la empresa o no supere el estándar del buen comerciante (vid STS 29 Noviembre 2010 , reiterada por la más reciente de 16 de Mayo de 2011, RCUD 2727/2010 ). Así cabe ejemplificar supuestos de abuso de derecho:

existencia de vacantes en la empresa que hacen poco razonable la amortización de los puestos, antes de acudir a los traslados u otras medidas de flexibilidad interna ( STS 29.11.10 (RJ 2010, 8837).

ausencia absoluta de todo intento de acudir a medidas de flexibilidad interna: suspensiones de contrato, reducciones de jornada, traslados colectivos, descuelgues de convenio, que la propia ley prioriza respecto de las medidas de flexibilidad externa.

pérdidas de una contrata compensadas por otra contrata de servicios con la misma o similar necesidad de mano de obra ( STS de 16 de Mayo 2011 RJ 2011/4879). etc.

A partir de lo expuesto la cuestión que se plantea a la vista de la demanda de oficio es si ha habido una conducta constitutiva de fraude o abuso de derecho por parte de la empresa, lo que obliga a analizar la existencia o no de la causa invocada, partiendo del criterio jurisprudencial de que si la causa es económica ha de ser valorada en relación a la empresa o unidad económica de producción.

Pues bien, si atendemos a los datos obrantes en autos, invocando la empresa la causa productiva lo que consta es que el porcentaje de ocupación media de Enero a Julio del año 2012 disminuyendo un 1,6% en relación con el mismo periodo del año anterior (hecho probado 16).

El art. 51 del Estatuto de los Trabajadores señala que se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En relación con el porcentaje de ocupación, y en relación con el hotel de autos, la empresa alega en la propia memoria (folios 54 y siguientes) que el hotel ha sido siempre deficitario y que el sector turístico se encuentra en crisis, añadiendo que las pérdidas del hotel han alcanzado el 208,60% de Enero a Julio del 2012, en relación con el mismo periodo del año anterior (folio 54 vuelto).

Así, pues, toda la argumentación de la memoria relativa a la causa se plasma en el folio citado, donde se expone como causa productiva las pérdidas que el hotel (históricamente deficitario) ha sufrido en los 6 primeros meses del año 2012.

A partir de tal argumentación la Sala comparte el razonamiento de la Autoridad Laboral, en el sentido de que la verdadera causa no es productiva, pues la causa de la demanda de servicios es prácticamente inexistente (un 1,6%), sino que es económicamente, y, además, no parece que sea coyuntural.

En efecto lo que está en realidad alegando la empresa es que el hotel tiene pérdidas (que las ha tenido según la memoria prácticamente siempre, aunque nada de eso se prueba), y ello es en realidad según el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores una causa económica.

No es la caída de la demanda lo que la empresa alega, sino la disminución de ingresos o mejor las pérdidas; lo que se integra dentro del computo de causa económica, tal y como lo define el art. 47 del E.T .

Y además, no consta que sea coyuntural, pues se insiste en la memoria en el carácter deficitario del hotel. Ahora bien, si la causa es económica sabe la empresa que habrá que valorar la situación económica de toda la empresa, y, obviamente ello implica la necesidad de examinar el estado de la misma, aportar documentación diferente etc.

A juicio de la Sala lo que la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica.

Ha alegado una disminución de la producción que prácticamente no ha existido, para conectarla con la disminución de ingresos o pérdidas del hotel, tratando con ello de evitar el planteamiento de la causa económica que exige valorar la totalidad de la situación de la empresa.

Por tanto lo que esta ha hecho es aparentar que cumplía un precepto (que en realidad no cumplía) para evitar la aplicación del precepto infringido.

Y esta es precisamente la esencia del fraude de ley, que implica desarrollar una actividad contraria al precepto literalmente considerado pero que contradice su finalidad.

Se invoca, se alega como causa productiva lo que no lo es para evitar la aplicación de la causa económica, con todas sus consecuencias.

Estima por ello la Sala que la conducta de la empresa, camuflando como productiva lo que en realidad es una causa económica, constituye una conducta que objetivamente se configura como un fraude de ley, razón por la cual ha de ser estimada la demanda de oficio formulada por la Autoridad Laboral y declarada nula la decisión empresarial; a cuyo efecto es irrelevante la conformidad de los trabajadores, pues lo decisivo es la inexistencia de causa productiva, y la constancia de que la causa invocada es la económica.

Es cierto que la empresa entregó la documentación el mismo día del acuerdo, pero el objeto del periodo de consultas y la negociación había versado sobre la causa productiva, por lo que la idea de negociación o fraude subsiste, y en nada la altera esa tardía entrega de documentación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Estimamos la demanda de Oficio sobre Conflicto Colectivo, interpuesta por DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, contra GRUPO HOTELES PLAYA S.A., Camilo , Juliana y Sagrario y declaramos nulo el Acuerdo de fecha 3.9.2012, así como la decisión de la empresa 4.9.2012 en la que acuerda la suspensión de los contratos de trabajo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, a la Autoridad Laboral y al Servicio Público de Empleo, así como al Ministerio Fiscal, por ser parte preceptiva en este procedimiento..

ADVERTENCIAS

LEGALES.-Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que podrá prepararse en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante esta Sala el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660/0007/13 a nombre de esta Sala.

Comuníquese la Sentencia a la Autoridad Laboral competente y al Servicio Público de Empleo. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.