UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TRABAJO DE GRADO PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
“LA AUSENCIA DE AFECTO CONYUGAL, EL DIVORCIO Y LOS DERECHOS Y
OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION Y ELCODIGO CIVIL ECUATORIANO”
AUTORA: Sandra Viviana López Lozada
ASESORA: Ab. Mónica Salame Ortiz .
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. Mónica Salame Ortiz, en mi calidad de asesora de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República, de la señorita SANDRA
VIVIANA LOPEZ LOZADA, cuyo tema es: “La Ausencia de Afecto Conyugal, el Divorcio y los derechos y obligaciones constitucionales establecidos en la Constitución y en el Código Civil Ecuatoriano”, certifico que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través
de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines
legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente:
Ab. Mónica Salame Ortiz
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
SANDRA VIVIANA LOPEZ LOZADA, declaro que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en ella se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley
de Propiedad Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios,
doctrinas personales, que contenga este trabajo de investigación.
Para constancia firmo a continuación.
Sandra Viviana López Lozada
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico:
A mí querido Dios por darme la alegría de vivir y ser la fuerza que me impulsa a salir
adelante.
A mi incondicional madre REGINA, ejemplo de superación y de amor, y a toda mi familia
que con su apoyo logre llegar a cumplir mis sueños y lograr mis metas, en especial a mi
querido hermano CRISTIAN,
A mí adorado hijo, que es la razón de mi existencia y la motivación para continuar día a día
superándome,
A todos y cada uno de ellos les dedico con infinito amor cada una de estas páginas de mi tesis.
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer infinitamente a Dios, por haberme dado una madre maravillosa, una familia
unida, un hijo hermoso, quienes me han entregado su amor, confianza y apoyo a lo largo de
mi vida, porque sin su apoyo este sueño no fuera realidad.
A mí querida Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y a mis queridos
profesores por sus enseñanzas y experiencias impartidas en las aulas de aprendizaje. Mi
agradecimiento muy especial, a la Ab. Mónica Salame quien ha aportado con sus
conocimientos y tiempo en el desarrollo de esta investigación.
Mil gracias a todos por motivarme y darme la mano para culminar mis estudios y hacer realidad mi sueño más anhelado, a ustedes por siempre mi corazón y mi
agradecimiento.
INDICE
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ...
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ...
DEDICATORIA. ...
AGRADECIMIENTO. ...
RESUMEN EJECUTIVO ...
EXECUTIVE SUMMARY………..
INTRODUCCIÓN……… 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN………1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 4
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 6
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6
OBJETIVO GENERAL ... 7
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 7
IDEA A DEFENDER ... 7
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN... 8
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 8
ESTRUCTURA DE LA TESIS... 10
CAPITULO I ... 12
MARCO TEÓRICO ... 12
EPÍGRAFE I: LA FAMILIA ... 12
DEFINICION... 12
CONTEXTO HISTORICO ... 13
EL MATRIMONIO ETIMOLOGIA Y DEFINICION. ... 14
EVOLUCION HISTORICA: ... 15
ESTRUCTURA ACTUAL. ... 16
EPIGRAFE II EL DIVORCIO. ... 17
ANTECEDENTES. ... 17
ETIMOLOGIA Y DEFINICION. ... 18
CAUSALES DE DIVORCIO Y ANALISIS DE CADA UNA DE ELLAS... 20
PRIMERA CAUSAL. EL ADULTERIO……….………... 21
SEGUNDA CAUSAL. SEVICIA. ... 22
TERCERA CAUSAL. INJURIAS GRAVES O ACTITUD HOSTIL QUE MANIFIESTE CLARAMENTE UN ESTADO HABITUAL DE FALTA DE ARMONÍA DE LAS DOS VOLUNTADES EN LA VIDA MATRIMONIAL………..22
CUARTA CAUSAL AMENAZAS GRAVES DE UN CÓNYUGE CONTRA LA VIDA DEL OTRO ... 23
SEXTA CAUSAL EL HECHO DE QUE DÉ A LUZ LA MUJER, DURANTE EL MATRIMONIO, UN HIJO CONCEBIDO ANTES, SIEMPRE QUE EL MARIDO HUBIERE RECLAMADO CONTRA LA PATERNIDAD DEL HIJO Y OBTENIDO SENTENCIA EJECUTORIADA QUE
DECLARE QUE NO ES SU HIJO, CONFORME A LO DISPUESTO EN ESTE CÓDIGO.: ... 24
SEPTIMA CAUSAL LOS ACTOS EJECUTADOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES CON EL FIN DE CORROMPER AL OTRO, O A UNO O MÁS DE LOS HIJOS………..25
OCTAVA CAUSAL EL HECHO DE ADOLECER UNO DE LOS CÓNYUGES DE ENFERMEDAD GRAVE CONSIDERA POR TRES MÉDICOS, DESIGNADOS POR EL JUEZ, COMO INCURABLE Y CONTAGIOSO O TRANSMISIBLE A LA PROLE………..26
NOVENA CAUSAL EL HECHO DE QUE UNO DE LOS CONYUGES SEA EBRIO CONSUETUDINARIO O EN GENERAL TOXICOMANO. ... 27
DECIMA CAUSAL, CONDENA EJECUTORIADA A RECLUSION MAYOR. ... 27
DECIMA PRIMERA ABANDONO ... 28
EPIGRAFE III . RESEÑA HISTORICA EN ECUADOR ... 29
GRAFICO DE TASAS DE DIVORCIOS Y MATRIMONIOS EN ECUADOR ... 30
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA ... 31
CLASES DE DIVORCIOS ……….. 32
DIVORCIO CONSENSUAL O MUTUO. ... 32
DIVORCIO CONTENCIOSO ... 33
CARACTERISTICAS ... 33
EPIGRAFE IV TRAMITE DEL DIVORCIO CONSENSUAL O MUTUO ... 35
TRAMITE DE DIVORCIO POR CAUSAL. ... 38
CAUSALES DE APELACION ... 41
CARACTERISTICAS DEL RECURSO DE APELACION ... 41
RECURSO DE CASACION ... 42
CAUSALES DEL RECURSO DE CASACION. ... 43
TERMINOS PARA LA INTERPOSICION Y REQUISITOS FORMALES. ... 44
PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACION ... 44
CONSECUENCIAS DEL DIVORCIO ... 47
EPÍGRAFE V: LEGISLACIONES COMPARADAS ... 48
EN ECUADOR. ... 48
EN CHILE ... 48
EN COLOMBIA. ... 50
EN MEXICO. ... 50
EN ESPAÑA ... 51
EN CHINA ... 52
CAPITULO II MARCO METODOLOGICO ... 54
CARACTERIZACION DEL SECTOR ... 54
DESCRIPCION DEL PROCESO METODOLOGICO ... 54
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN ... 55
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 55
MUESTRA. ... 56
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ... 58
CAPÍTULO III ... 71
MARCO PROPOSITIVO ... 71
ANTECEDENTES ... 71
JUSTIFICACION ... 72
OBJETIVOS DE LA PROPUESTA ... 72
ANALISIS DE FACTIBILIDAD ... 73
FUNDAMENTACION ... 73
LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL ... 77
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 80
BIBLIOGRAFÍA ...
RESUMEN EJECUTIVO
Actualmente nos encontramos en una sociedad cambiante donde la globalización obliga ser parte de ella, el derecho también cambia de acuerdo a la costumbre y comportamientos de las personas, por lo tanto en el ámbito familiar es frecuente los divorcios por diversos factores que afecta el vínculo entre la pareja, como es la ausencia de afecto conyugal, que logra el distanciamiento y enfriamiento de la relación, el exceso de trabajo entre otros, estos motivos provocan que uno de los cónyuges pierda del amor y afecto hacia su pareja por cualquiera que sea el motivo, este problema aún no tiene solución en nuestra legislación porque no está especificada en la ley civil como causal de divorcio, tal como la posee la ley española “affectio maritales”, con esta causal nos evitaríamos muchos conflictos familiares
y contiendas interminables que duran años por caprichos o simplemente con la finalidad de
causar daño.
Durante largo tiempo se viene tratando los problemas matrimoniales como conflictos sociales, jurídicos, psicológicos y económicos, sin embargo la ausencia de afectividad, falta de armonía dentro de los hogares no ha sido tomada en cuenta por el legislador, por ser problemas subjetivos pero que merece especial atención por ser una causal que tiene mucho peso al momento de tomar decisiones al respecto
EXECUTIVE SUMMARY
We are currently in a changing society where globalization forces be part of it, the law also changes according to custom and behavior of people, so in the family often divorces by various factors that affect the relationship between partner, as is the absence of conjugal affection, which achieves the distance and cooling of the relationship, overwork among others, these reasons cause one spouse loses the love and affection for your partner for whatever reason this problem does not have solution in our legislation because it is not specified in civil as causal divorce law, such as having the Spanish law "marital affectio" with this ground we would avoid many family conflicts and endless strife that last years whims or simply for the purpose of causing harm.
For a long time been trying marital problems as social, legal, psychological and economic conflicts, however the lack of affection, lack of harmony within households has not been taken into account by the legislature, being subjective problems but it deserves special attention as a causal that weighs heavily when making decisions about
1 “La ausencia de afecto conyugal, el divorcio y los derechos y obligaciones
constitucionales establecidos en la constitución y el código civil ecuatoriano”
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El divorcio es una institución tan antigua como el matrimonio, lleno de matices de admiraciones, restricciones, deshonras y privilegios para un grupo de personas, tal es así que en el derecho Romano solo el paterfamilia podría utilizarlo en el caso de causas graves. Partiendo de la época de la Monarquía y probablemente en principios de la República se crearon leyes para la disolución del matrimonio, como las siguientes: a) adulterio de la mujer; b) el que la mujer bebiera vino; y el ejercicio de la magia, también por parte de la mujer, estas causas se les consideraban como repudio.
Se podría considerar que la primera causa de divorcio era la más grave, ya que atentaba contra la moral del esposo y de todos los miembros de la familia, en cambio el adulterio del esposo no constituía gravedad alguna, en aquella época tampoco existía formalidades, bastaba con el aviso verbal o escrito por un liberto y siete testigos.
2 Con el pasar de los años ésta figura jurídica ha sido de muchos debates y contraposiciones especialmente la iglesia católica con grupos políticos, ideológicos, pragmáticos y de justicia social, El primer estudio comparativo del divorcio como es el caso de hispano américa fue realizado por Gordon Ireland y Jesús de Galindez, y publicado el año 1947 en EE.UU. con el título de Divorce in the Americas. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de México, donde se señala que los países de habla hispana, dejando a Brasil y los países de habla inglesa
o francesa, del Caribe y las Guyanas, influenciados por otros factores socio culturales. La situación de divorcio por país en orden cronológico es la siguiente:
1830, Guatemala, es el primer país hispanoamericano en implantar una ley de divorcio, sin
embargo a ocho años de formulada es derogada. La ley es restituida en 1894. En 1933 se introduce una enmienda que diferencia separación y divorcio. En 1999 Guatemala estaba en tercer lugar a nivel mundial en demandas de divorcio.
1853, Colombia, establece la ley de divorcio, pero la deroga el año 1856. En 1873 la restituye parcialmente para algunas regiones y para todo el país en 1887. Dicha ley no permite un nuevo matrimonio. En 1976 se formula una ley de divorcio amplia que permite nuevas nupcias. En 2005 se decreta la posibilidad de divorcios en notarías y la anulación del matrimonio religioso.
1860, Panamá, Formula una ley de divorcio el año 1860, pero es derogada en 1886. En 1911 se decreta el divorcio vincular. La ley fue modificada en 1916, 1925, 1938 y 1941. En 1994 se introduce el código de familia que norma el divorcio.
1880, El Salvador, Decreta una ley de divorcio que sobrevive apenas un año. La ley es
resucitada nuevamente el año 1894. La misma es reformulada los años 1902, 1906, 1907 y 1926, permitiéndose sólo el divorcio, no un nuevo matrimonio. Actualmente rige una ley que si permite el divorcio vincular.
3 1888, Argentina, Introduce una ley de divorcio que solo permite la separación de cuerpo, pero no nuevo matrimonio. Fue modificada el año 1889, manteniendo el mismo criterio. En 1987 se introduce la Ley 23.515, que permite el divorcio vincular pleno.
1937 República Dominicana, se hacen modificaciones a la ley, permitiendo solo el divorcio, pero no el nuevo matrimonio. En 1971 se instituye el divorcio rápido para quienes lo solicitan de mutuo consentimiento. Persiste en este país un acuerdo entre el Vaticano y el estado dominicano desde 1954 que establece que el divorcio se realiza bajo las especificaciones del
derecho canónico, lo que significa la imposibilidad de divorciarse a matrimonios católicos. Los pedidos de católicos los resuelve el tribunal eclesiástico instituido en 1983.
1898, Honduras, En 1906 y en 1949 se introducen cambios a la ley, manteniéndose el criterio de sólo divorcio, no nuevo matrimonio. En 1984 se aprueba el código de familia que permite el divorcio vincular.
1898, Paraguay, Introduce una ley de divorcio que permite sólo la separación, sin permitir un nuevo matrimonio. En el año 1991 se establece el divorcio vincular. En el año 2007 se introduce una enmienda que reduce a 100 días la tramitación.
1902, Ecuador, Formula una ley de divorcio sólo por adulterio de la mujer. Los divorciados podían contraer un nuevo matrimonio 10 años después. La norma fue modificada en 1936, 1937 y 1948. En 1978 y 1989 se introducen las enmiendas que permiten el divorcio vincular.
1904, Nicaragua, Se introduce la enmienda en 1926 que el divorcio podía solicitarlo sólo la parte inocente. Desde 1988 rige la ley que permite la solicitud del divorcio a cualquiera de las partes.
1904, Venezuela, Su ley de divorcio se formuló con restricciones. Una de las pocas causales
era el adulterio en caso de la mujer, y del varón sólo cuando tenía concubina en el hogar. En 1942 se introducen modificaciones que permiten el nuevo matrimonio.
4 1914, México en 1928 se introdujeron cambios aplicables a todos los estados. Sin embargo, se mantuvo el criterio de sólo divorcio, no nuevo matrimonio. Todo eso fue modificado en la legislación vigente.
1918, Cuba, Introduce cambios en el año 1934 y definitivos en 1994. En Cuba existe desde 1975 un Código de Familia. Desde 1994 se puede formalizar un divorcio por mutuo acuerdo frente a un notario.
1930, Perú, Se realizan modificaciones en 1936. En el 2008 se introduce la ley de divorcio rápido que permite por consentimiento mutuo realizar el trámite ante notarías o municipios, lo que ha facilitado entre otras cosas, la realización del mismo vía internet.
1932, Bolivia, Introduce una ley de divorcio que no permite el nuevo matrimonio. La nueva legislación corrige ese hecho.
2004, Chile, Se convierte en el último país del mundo en dirimir sobre este tema. Había una ley del año 1894 que permitía la separación, pero no el divorcio.
De los países en mención chile es uno de los países hispanos que en los últimos años registra índices altos de divorcio, así lo indica la prensa en su página web http://www.biobiochile.cl/2013/01/16/cuantas-parejas-se-casan-y-separan-cada-hora-en-chile-estudio-revela-impactante-realidad-social.shtml que dice:
Un estudio estadístico preparado por Separados de chile.cl, respecto a la tasa de divorcios, índice de divorcialidad y de quiebres matrimoniales en Chile, indicadores que fueron comparados con las de naciones con más divorcios del planeta, reveló que nuestro país alcanzó en Abril 2012 el índice de quiebres matrimoniales más alto de su historia, con un indicador de 118,5. Esto se traduce en que por cada 100 matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil, otras 118 parejas casadas inscribieron su quiebre matrimonial en esa entidad pública.
5 En nuestro país actualmente la figura del divorcio no ha surgido variación alguna en las causales que contempla el Art. 110 del Código Civil, por lo que se puede evidenciar que de las once causales no todas son útiles en el momento de plantear el divorcio contencioso, pues desde la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador, algunas de ellas han quedado obsoletas por inconstitucionales, sin embargo hasta el momento la Asamblea Nacional no ha derogado causal alguna de divorcio, por lo tanto aún permanecen en
vigencia.
Desde un análisis empírico se puede apreciar al momento de interponer el divorcio por causal, se dan ciertas discrepancias en el fundamento y justificación, tanto doctrinaria como jurisprudencial de cada causal, además se puede percibir diversos problemas en la aplicación de la ley, lo que ha conducido a que se desestimen pretensiones justas, por no haber sido alegadas oportunamente o no haberse hecho valer a través de los recursos adecuados.
La complicación de las causales de divorcio no siempre aseguran la realidad de problema real que vive la pareja, muchas ocasiones se han planteado causales ajenas a la Litis porque no hay otra vía, a más de las que establece el Código Civil, obligando muchas veces a las partes a cometer el delito como el perjurio, que en casos excepcionales son llevadas al campo penal.
Por encontrarnos actualmente en una sociedad cambiante donde la globalización obliga ser parte de ella, el derecho también cambia de acuerdo a la costumbre y comportamientos de
las personas, por lo tanto en el ámbito familiar es frecuente los divorcios por diversos factores que afecta el vínculo entre la pareja, como es la falta de comunicación, que logra el distanciamiento y enfriamiento de la relación, el exceso de trabajo entre otros, estos motivos provocan que uno de los cónyuges pierda del amor y afecto hacia su pareja por cualquiera que sea el motivo, este problema aún no tiene solución en nuestra legislación porque no está especificada en la ley civil como causal de divorcio, tal como la posee la ley española “affectio maritales”, con esta causal nos evitaríamos muchos conflictos familiares y
6 por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la acción, salvo por motivos personales.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de una causal de divorcio que regule la ausencia de afecto conyugal, que afecta los derechos y obligaciones constitucionales de los cónyuges, establecidos en la Constitución y en el Código Civil Ecuatoriano
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objetivo
Derecho de Familia
Campo de acción
El divorcio
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
7 OBJETIVO GENERAL
Elaborar una propuesta de reforma al Código Civil que regule el divorcio contencioso incluyendo una causal de divorcio por ausencia de afecto conyugal, con la finalidad de que se garantice los derechos y obligaciones de los cónyuges establecidos en la Constitución y en el Código Civil Ecuatoriano.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar los antecedentes históricos sobre el divorcio contencioso en las
diferentes legislaciones y compararla con nuestra legislación.
Analizar las causales más comunes a las que recurres las partes procesales en el
momento de interponer la demanda de divorcio.
Diseñar las bases necesarias para la elaboración de una reforma al Código Civil que
regule el divorcio contencioso incluyendo una causal de divorcio por ausencia de afecto conyugal, con la finalidad de que se garantice los derechos y obligaciones constitucionales de los cónyuges, establecidos en la Constitución y en el Código Civil Ecuatoriano.
IDEA A DEFENDER
Con la Elaboración de una propuesta de reforma al Código Civil que regule el divorcio contencioso incluyendo una causal de divorcio por ausencia de afecto conyugal, con la
8 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable independiente
La Ausencia de Afecto Conyugal, como causal de divorcio.
Variable dependiente
Derechos y obligaciones de los cónyuges
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
En el transcurso de la investigación será viable recurrir a los siguientes métodos:
Inductivo- Deductivo
Con el método inductivo podemos partir de casos particulares y elevarlos a conocimientos generales en relación de sus derechos e intereses que tienen por derecho los cónyuges a vivir una vida sin problemas y dificultades que llevan a una vida conyugal dolorosa y que no solo afecta a la pareja sino también a los hijos. Con el método deductivo descubrimos nuevos principios con la ayuda de los ya conocidos en axiomas y definiciones.
9 El método analítico nos permite revisar ordenada y organizadamente los fenómenos encontrados en el proceso de investigación de la falta de una causal de divorcio que regule La ausencia de afecto conyugal como derechos constitucional de los cónyuges, con el método Sintético relacionaremos los hechos ocurridos en la pareja y unificaremos los elementos de tal manera que podremos llegar a conclusiones que apoyen la propuesta.
Histórico – Lógico
Este método nos servirá de guía para la investigación tanto de la historia, doctrina concerniente del divorcio por causal y sus avances a través del tiempo en cuanto a sus derechos, realizando su análisis y comparación para el aporte del esquema en el presente trabajo.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
Es realmente necesaria la aplicación de técnicas, en este caso se utilizó la encuesta para la obtención de datos que requerimos a fin de demostrar que es necesario que se establezca la ausencia de afecto conyugal como causal suficiente para el divorcio.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Se utilizara el cuestionario como medio para la realización de preguntas destinadas para la población, uno para Jueces y Servidores Judiciales de la Unidad Judicial de la Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Ambato, y otro para los abogados en libre ejercicio profesional del mismo cantón, mismas que sirvieron de base de información y realización del presente
10 DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS
EPIGRAFE I
En el epígrafe primero describiremos lo relacionado a la familia y el matrimonio basada en la doctrina dentro del contexto histórico de los cambios a los que ha estado sujeta hasta la actualidad y aplicando un análisis minucioso de cada tema.
EPIGRAFE II
Se describirá las formas de terminación del matrimonio, así como también las causales de divorcio y sus características y forma de probar cada causal, es decir que se estudiará de forma minuciosa cada una de las causales que contempla el artículo 110 del Código Civil donde se analizara doctrinariamente y por tanto el estudio a través de la historia y su análisis
EPIGRAFE III
Englobaremos a la familia desde el enfoque constitucional de la protección a la familia y los derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros, se analizara cada una de las clases de divorcio tanto el por mutuo consentimiento como el de causal.
EPIGRAFE IV
Se desarrollara el procedimiento en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento y el determinado en el Art. 110 del Código Civil, aplicando el juicio verbal sumario, recurso de apelación hasta la casación. Se establecerá las necesidades y beneficios de la causal de divorcio por la ausencia de afecto conyugal aplicando la legislación española.
EPIGRAFE V
11 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
La propuesta tiene un gran e importante impacto jurídico, ya que con el diseño de la propuesta del proyecto de reforma al artículo 110 del Código Civil que regule el divorcio contencioso con una causal de divorcio la ausencia de afecto conyugal, con la finalidad de
que las partes no acudan a causales erróneas que entorpeces y ahondan el conflicto familiar.
La presente investigación tiene una novedad científica en el mundo del derecho, pues permitirá que los cónyuges que puedan hacer uso de sus derechos constitucionales que consagra la Constitución de la República del Ecuador, ya que se evitará que los cónyuges accedan a causales erróneas, que muchas veces no son reales, por lo tanto son tendientes a terminar en el fracaso del proceso por no tener elementos suficientes de justificación.
Por tanto si la propuesta es aceptada y tomada en cuenta será de gran ayuda y apoyo para evitar la dilatación constante de estos procesos, que nacen con conflictos familiares y al retardar el problema se profundizan, surge disputas de visitas, tenencia y alimentos por parte de la persona que se resiste al divorcio. Además se descongestionara la justicia ordinaria no solo del trámite de divorcio sino sus accesorios como son el régimen de visitas, tenencia y alimentos.
Este trabajo permitirá demostrar la importancia de la implementación de esta causal
alguna, dónde los cónyuges se ahorran no sólo costes económicos, sino también y quizá sea lo más importante disgustos personales.
12 MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
LA FAMILIA
La familia actualmente se encuentra protegida a nivel constitucional, el Estado asume la responsabilidad de contribuir a su consolidación y fortalecimiento, por ser la célula básica de la sociedad.
En el Ecuador, existen familias diversas, ya que somos un país multiétnico, que atraviesa por diferentes circunstancias sean económicas, sociales e incluso religiosas, que influyen en la existencia de familias no convencionales, que en varios casos y circunstancias está encabezada por una sola persona, pese a aquello la familia generalmente está integrada por el padre, madre e hijos, mas esta institución puede verse afectada por separaciones y divorcios, que pese a ser un derecho de los cónyuges, podrían desconfigurar el verdadero sentido institucional de la familia.
Definiciones
El Instituto Interamericano del Niño, define a familia como “Un conjunto de personas que
conviven en el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre, hermanos, et.) con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y social comunes, con
sentimientos afectivos que unen y aglutinan” (Sitio web
www.//familia/institutointeramericanodelniño/bienestar.)
13 Al intentar definir el concepto de familia, es pertinente traer a colación la palabra sociedad, ya
que en ella se encuentran inmersas orientaciones que permiten establecer que la familia, es un grupo social que está unida por relaciones de parentesco, las mismas que pueden ser por vía sanguínea, como por relaciones afectivas, cuya misión es la reproducción de valores en la sociedad. En este sentido la Real Academia de la Lengua Española define a la familia como: “Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas” (Real Academia de la Lengua Española).
En definitiva la familia es un grupo de convivencia, cuya base es el parentesco, la filiación, la alianza y el afecto; ideología compartida de cierto modo con el criterio de la tratadista Quintero María Ángela, quien establece que la familia va más allá de la ligación por sangre o afinidad, al señalar que es “(…) la existencia de relaciones, obligaciones y emociones, creando un espacio
para la socialización del individuo, el desarrollo del afecto y la satisfacción de necesidades sexuales, sociales, emocionales y económicas” (QUINTERO, María Angela, citada por CABREIRA Ana; “Definición de la familia”; sitio web: http://actividadfamilia.com/definicion-familia).
Contexto histórico
En los inicios de la humanidad, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, por lo contrario existía indiscriminadamente
vida sexual entre todos los varones y mujeres que conformaban la tribu. Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y quizá una inclinación natural, llevó a los hombres a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo, aunque sin carácter de singularidad; independientemente de las causas señaladas y consideradas por muchos como originarias de la familia, podría decirse que de allí surge la primera manifestación de la idea de incesto y el valor negativo que este tiene en la evolución familiar posterior.
14 hoy conocemos como familia, misma que en la mayoría de países está fundada en una relación monogámica, de la que derivan la prole que completa el núcleo familiar.
Las fuentes constitutivas de la familia son tres: el matrimonio, la filiación y la adopción: “la relación que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y del padre, el nieto y el abuelo, o que descienden de un autor común, como dos hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco real, que es un hecho natural, y que se deriva del nacimiento,
la ley admite un parentesco ficticio, establecido por un contrato particular, llamado adopción, el parentesco adoptivo es una limitación del parentesco real.” (Derechos y obligaciones de las personas en el ámbito familiar, Universidad Nacional de Loja,
http://www.unl.edu.ec/juridica/wp-content/uploads/2010/03/modulo-3-derechos-y-obligaciones-de-las-personas-en-el-ambito-familiar-2011-2012-pdf)
EL MATRIMONIO
Etimología
La palabra matrimonio se suele derivar de la expresión "matris munium" proveniente de dos palabras del latín: la primera "matris", que significa "madre" y, la segunda, "munium", "gravamen o cuidado", viniendo a significar "cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.
Definición
Según el Artículo 81 del Código Civil publicado en el Registro Oficial No. 46 del 34 de junio del 2005 establece que: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil ecuatoriano)
15 las voluntades o de los deseos de ambos conyugues.” (Diccionario Jurídico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, Tomo V, año 1986, pág. 339)
Evolución Histórica
El matrimonio ha contado con un contenido diverso a lo largo de los siglos, derivado de la realidad socio-cultural de cada momento histórico, toda vez que el concepto de matrimonio no es totalmente estático, sino está en constante evolución, a tenor de las variaciones que los acontecimientos han ido generando.
Nuestra tradición jurídica parte del derecho romano, tradición romanista aplicable únicamente a quienes ostentasen el estatus de ciudadanos romanos. Es decir, los derechos y obligaciones dimanantes de la institución sólo alcanzaban a quienes tenían una determinada categoría social, siendo según Ulpiano "(…) la unión de varón y mujer consorcio de toda la vida, comunicación de derecho divino y humano". Pese a esta definición, que encierra la intención de un matrimonio aparentemente indisoluble y vinculado con la moral, debe decirse que el matrimonio romano podía finalizar con el divorcio y se basaba en un claro contrato matrimonial. Su base, además, se encontraba también en la procreación, si bien no estaba establecido que la falta de descendencia eliminase el vínculo matrimonial.
Con la expansión del cristianismo, el matrimonio se convierte en una institución a la que
definitivamente se la considera indisoluble, dirigida a la procreación y educación de los hijos, elevándose a la categoría de sacramento. Esto supone la mezcla de dos aspectos que hasta la fecha dificultan captar una realidad dual. Esta realidad dual supone hablar de dos cuestiones distintas que separan lo que es la previsión jurídico-matrimonial, de lo que es la regulación moral del matrimonio, sobre todo en el Estado moderno.
16 religiosa, podrán establecer cuestiones particulares con respecto al matrimonio de sus fieles, debiendo tenerse en cuenta que sólo cuando el Estado acepte la aplicación de alguno de dichos efectos, éstos serán aplicables por el poder civil sin más problema.
El matrimonio religioso católico ha marcado sin duda la evolución histórica que ha vivido la institución jurídica matrimonial, ello obedece a que en diversas ocasiones el matrimonio civil
se ha visto arrastrado a vivir no ya confundido con el católico, sino obligado a ser excepcional junto al religioso.
Estructura Actual
Según el paso del tiempo se ha avanzado mucho en el tema matrimonial, ya que en la actualidad no es un equivalente al de tiempos pasados, porque vivimos en una sociedad que está en evolución constantemente y así como evoluciona el avance científico de la sociedad también evolucionan las formas de vivir de las personas. En la actualidad el matrimonio ha pasado de ser el pacto entre una pareja que jura amor para toda la vida, a una sola frase de compromiso, esto debido, a que múltiples factores que de algún modo inciden en la duración de esta institución jurídica.
Otro de los cambios trascendentales que ha sufrido la referida institución, es el matrimonio entre personas del mismo sexo o conocido como matrimonio gay, matrimonio homosexual o
matrimonio igualitario, esta unión es reconocida jurídicamente en algunos países, que en la actualidad han trasformado la sociedad y concepto de matrimonio que establece la unión de hombre y mujer.
17 EL DIVORCIO
Antecedentes
La evolución de la institución del divorcio a nivel mundial es casi tan antigua como la del
matrimonio, si bien es cierto que nos encontramos en pleno siglo XXI existen algunas culturas que no lo admiten por cuestiones religiosas, sociales o económicas, sin embargo la mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble. En varias sociedades antiguas era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
En la Roma temprana el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debentesse libera” (los matrimonios deben ser libres)
en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se
admitió la separación de cuerpos.
18 En el año de 1904 se aceptaron otras dos causales de divorcio como son: el concubinato del
marido y el atentado de uno de los esposos contra la vida del otro, en la reforma introducida al Código Civil el 30 de septiembre del 1910, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento, el mismo que se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de
jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
Etimología
La palabra divorcio viene de la voz latina DIVORTIUM , que es el hecho que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges se alejan y dejan diferentes caminos, es la ruptura del matrimonio, dejando a los dos personas libres y que puedan contraer un nuevo matrimonio.
Definiciones
Según el Diccionario Jurídico Omeba indica que el divorcio es: "la separación ilegal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la
cohabitación de las partes" (Diccionario Jurídico Omeba, año 2006).
El tratadista García R., analiza y define al divorcio por causal de la siguiente manera: “La
separación de un hombre y su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial
y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes.” (GARCÍA, Falconì; Manual de Practica Procesal
19 Para Minga Cesar, indica “El divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del
vínculo matrimonial entre esposos por la intervención de una autoridad judicial facultada por la ley” (MINGA, César; pag. 103)
Para el Dr. Luís Parraguez, dice acerca del divorcio "La ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial." Es decir que el
divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.” (PARRAGUEZ, Luís Dr., p. 178)
Según la página http://www.lexjuridica.com/diccionario.php manifiesta que el divorcio es: “Ruptura del vínculo matrimonial, que no puede confundirse con la mera separación personal, que deja el vínculo incólume.”
Cabanellas, Guillermo nos dice: “Del latín divortium, del verbo divertiré, separarse, irse cada uno por un lado; y por antonomasia referido a los cónyuges cuando así ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio valido, viviendo ambos esposos” (CABANELLAS, Guillermo; 1998, pág. 290)
Según el Código Civil Ecuatoriano publicado en el R.O No. 46 del viernes 24 de junio del 2005, Art 106 dice: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual
manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado…” (Código Civil ecuatoriano, pág.11)
20 Causales de Divorcio
Las causas por las que se puede demandar el divorcio se encuentran estipuladas en el art. 110 del Código Civil y son las siguientes:
1)El adulterio de uno de los cónyuges; 2)Sevicia;
3)Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4)Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5)Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor cómplice;
6)El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiera reclamado (judicialmente) contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que no es su hijo, conforme lo dispuesto en este Código;
7)Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8)El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; 9)El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general toxicómano; 10)La condena ejecutoriada a reclusión mayor;
11)El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de una año
ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”
PRIMERA CAUSAL. El adulterio de uno de los cónyuges.
21 La definición etimológica de la palabra ADULTERIO viene de dos palabras “ad” y “later” y de
latín “adultare” esto es falsificar, corromper.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al adulterio, como “el ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge”.
El adulterio se configura con la unión carnal, incluso practicada por una sola vez y así basta esto solo hecho, para que se produzca el derecho a la separación sin que sea necesario un régimen de estabilidad o de frecuencia de relaciones con una misma persona, en cuyo caso estaríamos en el caso de concubinato.
Prueba del Adulterio
Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba testimonial procedente, pero se pregunta será posible si la parte inocente tiene conocimiento del adulterio cometido por el otro cónyuge quede ésta burlada por no tener prueba plena a fin de fundamentar su demanda para esta causal.
Requisitos para que el adulterio sirva de causal de divorcio
Se requiere fundamentalmente dos elementos, aun cuando como veremos algunos autores exigen otros adicionales.
1. Material, consistente en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge de otro sexo; e,
22 SEGUNDA CAUSAL. La Sevicia.
Sevicia, viene del latín “Sae Victia” que significa crueldad. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la sevicia, como: “Crueldad excesiva. Trato cruel”.
La acepción de Sevicia denota la idea de crueldad desarrollada por uno de los cónyuges sobre el otro, con acciones que faltan al respeto en forma brutal. Así esta causal comporta una
crueldad, que no requiere la reiteración de los hechos, pues la ley no emplea el plural, sino solo el singular, al decir “sevicia”.
TERCERA CAUSAL. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
La jurisprudencia ecuatoriana ha señalado que la causal tercera del Art. 110 del C. Civil franquea al cónyuge que se creyere perjudicado, proponer el divorcio por la causal de injurias, pero es preciso señalar en primer término que la existencia de un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades ha de producirse como de modo enfático lo expresa el legislador, en la parte final del numeral citado, en la vida matrimonial, por tanto no puede admitirse el divorcio por esta razón si los cónyuges están separados; además la prueba a de ser plena respecto a la hostilidad de que es víctima un cónyuge por parte del otro, en tal virtud ha de patentizarse los agravios de modo irrefragable, mediante comprobaciones que conlleven plenitud de certeza y que permitan al juzgador concluir que se ha configurado aquel estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida común.
No procede la causal antes anotada si las jurídicas son ocasionales y por habitualidad debe entenderse la práctica constante, la costumbre, con conciencia que demuestre a plenitud que la concordia en el hogar no es posible conseguirla.
23 Su eficacia como causal desaparece si es perdonada antes del juicio de divorcio, durante su
tramitación o después de él, pero la retracción y aún el arrepentimiento expresado por haber firmado a su cónyuge no puede borrar el agravio, por lo que es dable invocarse la injuria en el juicio de divorcio, si no es perdonada por el ofendido.
CUARTA CAUSAL. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
Esta causal depende de la correcta comprensión del doble término amenazas graves, pues nadie está obligado a permanecer en situación peligrosa, hasta que haya caído sobre él, el peligro, se lo debe entender más bien en el sentido de ser amenazas graves debidamente fundadas y de realización probable, de este modo se pasa claramente al campo sicológico y subjetivo, porque la probabilidad del peligro anunciado depende del carácter de cada persona que amenaza con él, al otro cónyuge, pero no solo ha de considerarse las condiciones personales de ella, sino también las del cónyuge amenazado.
Los ultrajes en esta causal deben ser intencionales, no tendría estas consecuencias cuando se producen involuntariamente, como ocurre en un demente, pero en este caso, en nuestra legislación no procede el divorcio.
Así vemos que si bien la vida matrimonial comporta deberes morales elementales al lado de los cuales se configuran una serie de obligaciones cuyo incumplimiento puede acarrear, como consecuencia de particulares condiciones de los esposos o de las circunstancias de hecho la imposibilidad de que la unión conyugal continúe, pues es bien conocido que todos tenemos
derechos a la vida y así la ley no obliga al cónyuge agraviado a continuar la vida en común con su ofensor.
Requisitos para que proceda esta causal
El tratadista Luis Parraguez señala las siguientes:
24 2. Que esa amenaza sea dirigida al otro cónyuge, esto es no extiende a los hijos o a otros
parientes;
3. Que la amenaza sea grave, había que analizar la verdadera intención del sujeto activo; y,
4. Que sea contra la vida del otro cónyuge, esto es debe ser atentado contra la vida.
QUINTA CAUSAL. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice.
Es la intensión de atentar contra la vida del otro cónyuge, esto es el animus mecandi; mediante la realización de actos dirigidos a ese fin. Si no se prueba lo antes referido, habría como aducir la causal de injurias graves y actitud hostil, que está configurada en la causal tercera. Puede haber en este caso complicidad de otra persona y así procede la causal aun cuando el tercero sea el autor principal y el otro cónyuge cómplice.
Requisitos para que proceda esta causal.
1. Ejecución de parte de uno de los cónyuges de actos que atenten; 2. Contra la vida del otro cónyuge;
3. Basta una sola vez, esto es no se requiere que estos actos que se repitan; y, 4. Los actos atentatorios pueden realizarse en situación de autor o de cómplice.
SEXTA CAUSAL. EL hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este código.
25 femeninas, en los seres vivos previstos de una diferenciación y reproducción sexual y es en resumen la genética la que estudia la transmisión de los caracteres.
Elementos de esta causal
1. Preñez de la mujer;
2. Que esta preñez se deba a relaciones ilícitas;
3. Que dichas relaciones sean anteriores al matrimonio;
4. Que provenga de otro hombre que el marido y que este lo ignore.
Así las relaciones ilícitas sostenidas por la mujer y determinantes del embarazo han de ser anteriores al matrimonio, pues si dichas relaciones ilícitas tuvieren lugar durante el matrimonio se habría tipificado la causal de adulterio.
SÉPTIMA CAUSAL. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos.
Desde un punto de vista estrictamente general, la corrupción no es sino una forma de depravación. Clara y precisa es la validez idiomática de esta última palabra en cuanto significa alteración nociva o acción de echar a perder, pero tomando siempre como destinarios del deterioro a lo no material.
26 Como es fácil detectar es difícil la prueba de esta causal y por esto no conozco caso alguno que
se haya presentado por lo menos en la ciudad de Ambato, además la acción como queda dicho se refiere no solo a los actos sexuales sino también a la comisión de cualquier delito.
OCTAVA CAUSAL. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave considera por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagioso o transmisible a la prole.
Es fundamental para la procedencia de esta causal, distinguir si la enfermedad es antes o después del matrimonio, pues conocido es que el matrimonio implica una serie de derechos y obligaciones y el problema del divorcio empieza cuando el cónyuge enfermo a pesar de presentar un peligro grave para el otro cónyuge o para la prole.
El fundamento de esta causal, es el derecho que toda persona tiene de procurar a la conservación de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la persona humana se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial cede el deber de cohabitar, pero también hay que tener muy en cuenta que la ciencia médica ha avanzado a grandes pasos en los últimos años y así el juez debe investigar la peligrosidad, teniendo en cuenta el dictamen de los tres peritos que el nombre, para dictar sentencia por esta causa y es conveniente en estos casos que el Juez que conoce del proceso, solicite varios nombres del Colegio de Médicos de la respectiva Providencia, a fin de cumplir con el requisito señalado en esta causal.
CAUSAL NOVENA. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano.
El empleo de bebidas alcohólicas es antiquísimo y aparece difundido entre todos los pueblos de la tierra, que desde los albores de la humanidad aprendieron a preparar una amplia gama de bebidas partiendo de la fermentación de sustancias azucaradas.
27 funciones del organismo, por ello el alcoholismo crónico además de ser un estado morboso, predispone a la aparición de otras enfermedades especialmente las infecciosas y las hace más graves al debilitar la capacidad de reacción del individuo.
Requisitos para que proceda esta causal
Es necesario que reúnan tres requisitos para ser causal de divorcio:
1. Que este hecho sea de dominio público;
2. Que conduzca a provocar incidentes y escándalos; y,
3. Por el uso frecuente de bebidas alcohólicas o consumo de drogas.
Todo esto, como queda dicho porque va contra la paz y la tranquilidad conyugal, pero debe tratarse de vicios reiterados, inveterados y permanentes, no basta los actos aislados.
DÉCIMA CAUSAL. Condena ejecutoriada a reclusión mayor.
La interdicción surte efecto desde que la sentencia causa ejecutoria y priva al condenado de la capacidad de disponer de sus bienes a no ser acto testamentario, es preciso señalar que con el Código Orgánico Integral Penal actualmente vigente no contempla la categorización de penas, entre prisión, reclusión ordinaria y reclusión mayor; por lo que, esta causal es menester que sea
reformada.
En esta causal es necesario que la conducta de uno de los cónyuges haya sido calificada jurídicamente por el juez o Tribunal que conoció la causa, así vemos que la vida criminosa tiene como consecuencia que el culpable y desgraciadamente con él su familia caiga en desgracia y sea tenida en menosprecio público.
28 El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
La causal antes mencionada abarca dos incisos distintos en cuanto a la separación conyugal y a su causa; y así tenemos que la causal de divorcio designada en el primer inciso, es la separación
de los cónyuges con inexistencia de relaciones por más de un año y en este caso el demandante debe acreditar su condición de cónyuge perjudicado, mientras que la causal que se contiene en el inciso segundo, se refiere a la separación de tres años con abandono voluntario e injustificado de otro cónyuge en la que no se tiene que acreditar la calidad de cónyuge perjudicado, pues tan solo con justificar el decurso del tiempo, le asiste el derecho a la disolución del vínculo, pero se presupone para su procedencia el abandono voluntario.
Requisitos para que el abandono sea causal del inciso primero.
Aquí uno de los cónyuges, sin la conformidad del otro, sustrae conscientes y voluntariamente a las obligaciones conyugales, esta separación así tiene su origen en la conducta antijurídica de uno de los esposos que ha abandonado injustamente el hogar conyugal o ha sido el causante de que el otro se alejare del mismo con justa causa.
Requisitos para que el abandono sea causal del segundo inciso
Para que opere esta causal debe ser:
1. Abandono voluntario, es decir que no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del que lo comete, así hay causas que justifiquen el abandono.
29 3. Debe durar, más de tres años, así habría que probar el hecho material de la falta de convivencia
con carácter de permanencia, perdurabilidad y sin interrupción, por más de tres años.
EPÍGRAFE III
Reseña histórica del divorcio en Ecuador
En lo referente a Ecuador con respecto al divorcio hay que señalar que como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil en el año 1895, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio en el año 1902, pero solo en casos de adulterio de la mujer, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. Sin embargo las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
En el año de 1904 se aceptaron otras dos causales de divorcio como son, el concubinato del marido y el atentado de uno de los esposos contra la vida del otro, en la reforma introducida al
Código Civil el 30 de septiembre del 1910, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento, el mismo que se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación
voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
30
Gráfico de tasas de matrimonios y divorcios en Ecuador
En nuestro país, se siguen incrementando los divorcios los mismos que no solo traen
consecuencias negativas a la familia, sino que se genera una serie de derechos y obligaciones para los dos progenitores como es el caso del derecho de alimentos el mismo que se encuentra contemplado dentro del Código de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en el Registro Oficial 737 de 3 de enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses después de su publicación. Vino a remplazar el anterior Código de Menores, expedido mediante Ley No. 170 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de agosto de 1992 que también determinaba el juicio de alimentos a partir de su Art. 66. Históricamente la legislación ecuatoriana ha generado los Códigos de Menores de 1938, 1944, 1960, 1969, 1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003 ahora ya con su primera reforma.
Gráfico N° 1
Elaborado por: Investigadora
31 Derechos y obligaciones de los miembros de la familia
Nuestra sociedad en los últimos tiempos se ha visto gravemente afectada por la desintegración de los hogares, pese a que la Constitución de la República del Ecuador, determina que uno de los deberes fundamentales del Estado, es la protección a la familia y consecuentemente a la sociedad; más resulta irrazonable pretender exigir a una persona
contra su voluntad, que comparta su diario vivir con otra; por lo que, el Código Civil, establece once causales de divorcio, cada una determina una causa específica para poder solicitar la disolución del vínculo matrimonial.
El divorcio se ha reflejado a lo largo de la historia bajo diversas formas, y por diferentes razones, entre estas están las económicas, políticas o sociales, al respecto la Constitución, garantiza a todos y todas las ciudadanas el goce efectivo de su derecho a la integridad tanto en el ámbito físico, psicológico y moral; y, el derecho al honor y al buen nombre, mismos que pueden ser conculcados al constreñir mantener un matrimonio carente de afecto. El hombre o la mujer pueden solicitar a la autoridad competente el divorcio, ya sea por mutuo consentimiento, sin necesidad de acreditar ninguna circunstancia especial, o contencioso, por la iniciativa de uno de los cónyuges alegando alguna de las causales establecidas en la Ley, sin embargo el legislador no se ha considerado la falta de afecto conyugal como causal suficiente para divorciarse, tornando así el trámite de divorcio totalmente tedioso y engorroso.
Esto se puede tomar como una agresión contra la integridad física y moral de las personas, tomando en cuenta que cuando la convivencia mutua no tiene razón de ser, por múltiples razones se vulneran los derechos del cónyuge o persona agredida, desembocando incluso en violencia intrafamiliar, precisamente por la falta de afecto conyugal, como causa principal.
CLASES DE DIVORCIO
32 Divorcio Consensual o mutuo
Para Parraguez, L., indica con respecto al divorcio consensual que “Es aquel decidido por mutuo consentimiento de ambos conyugues y declarado en sentencia judicial” (PARRA Parraguez, p.290), por lo que el autor hace entender que los cónyuges han decidido dar por terminado el vínculo matrimonial sin conflictos con el único propósito de evitar que los hijos sean partícipes de peleas, discusiones que en muchas ocasiones terminan en juicios sin un final, hasta el punto de aborrecerse entre sí.
En este caso, ambos cónyuges han decidido libre y voluntariamente que quieren poner fin al matrimonio y el juez no hace otra cosa que ratificar la petición de la voluntad. Sin embargo para que proceda el juicio consensual los cónyuges previamente deben haber acordado en arreglar los alimentos, tenencia y visitas, caso contrario el juez no podrá disolver el vínculo matrimonial, esto con la finalidad de precautelar el interés superior del niño consagrado en la Constitución de la República del Ecuador.
Es preciso considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal llamada “Matrimonio”, la misma que es considerada como una institución social de gran importancia en
la que se plasma la integración u origen de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie humana.
El Matrimonio dentro del marco legal es definido como “Contrato Civil” porque existe la presencia del Estado y solemne porque necesita obligatoriamente el cumplimiento de ciertas solemnidades para que tenga validez legal.
Divorcio Contencioso
33 Cabanellas, G.; dice en relación al divorcio contencioso que: “La disolución del matrimonio, en
determinados circunstancias, responde a lo inestable, muchas veces de las pasiones humanas, es un remedio cuando de hecho entre los esposos se ha roto, y la ley no hace sino reconocer situaciones afectivas que se producen. (CABANELLAS, Guillermo, año 2006, pág.318)
Características
Este tipo de divorcio posee las siguientes características:
a) Es personalísima, lo que quiere decir que sólo la pueden pedir los cónyuges, y en el caso del divorcio por causales, únicamente el cónyuge inocente, o sea aquel que se creyera perjudicado por haber el otro cónyuge incurrido en una o más causales de las enunciadas en el Art. 110 del Código Civil.
b) Es irrenunciable.
c) La acción de divorcio es prescriptible, por disposición legal expresa, constante en el Art. 124 del Código Civil, la acción de divorcio por excepción es imprescindible, en el caso de la causal décimo primera.
d) La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los dos cónyuges, cualquiera que sea el estado del juicio, como lo establece el Art. 127 del Código Civil.
e) La acción de divorcio por ruptura de relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges, conforme el Art. 125 del Código de la materia.
34 f) Es de carácter judicial, pues en el Ecuador, para que exista el mismo, deberá haber juicio de
por medio. Las causales de divorcio que se aleguen, deberán ser debidamente comprobadas en juicio, debiendo señalarse además, que las causales de divorcio son taxativas, es decir, se encuentran expresamente señaladas por la ley.
El juicio contencioso tiene como principal característica es que uno de los dos el autor consciente de haber incurrido en una de las causales determinadas en el Art 110 del Código Civil y solo puede invocar una y exclusivamente el conyugue perjudicado. A diferencia del divorcio por mutuo que lo solicitan los dos, en este caso lo solicita el cónyuge perjudicado.
EPÍGRAFE IV
TRÁMITE DE DIVORCIO CONSENSUAL O MUTUO
35 El artículo 107 del Código Civil indica que el consentimiento de los cónyuges para divorciarse por mutuo consentimiento y lo realizaran mediante la demanda de por escrito presentado ante el juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los dos conyugues ya sea por sí o por medio de procuración judicial otorgado a un abogado de la República del Ecuador, para lo cual la demanda deberá comprender los siguientes requisitos:
1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
El artículo 108 determina que una vez calificada la demanda el juez ordenara en el auto de calificación que transcurra el plazo de dos meses con la finalidad de garantizar la permanencia de la familia como garantiza la Constitución de la República del Ecuador con la finalidad de en ese tiempo existe conciliación entre los conyugues.
Una vez transcurrido el plazo establecido por el jueza petición de cualquiera de los conyugues o procuradores especiales solicitaran por escrito que se señale día y hora para que se lleve a cabo la respectiva audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz lo cónyuges manifestaran la resolución definitiva de dar
por disuelto el vínculo matrimonial que les une.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
36 1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o
menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.