LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO DE SEGURO
MIGUEL ORLANDO ARIZA ORTIZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE COLOMBIA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS
BOGOTA D.C. 2019
TRABAJO DE GRADO
LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO DE SEGURO
Miguel Orlando Ariza Ortiz1
I. SUMARIO:
1. Sentencia No. 14027-01 del 13 de febrero de 2012-05-02 MP William Namen
2. Expediente 5978 sentencia 19 de noviembre de 2001 MP Jorge Antonio Castillo Rugeles. Proceso de Expreso Cartago Ltda. Vs CONDOR S.A.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN VS LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
II. CONCLUSIONES III. BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN:
Por medio del presente análisis, se pretende ilustrar al lector partiendo del análisis de casos reales, acerca de la institución jurídica de la Garantía en el Contrato de Seguro, regulada en el artículo 1061 del Código de Comercio, de su importancia y finalidad, teniendo en cuenta la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia y por algunos Tribunales de Arbitramento, donde se estudia el tema de manera detallada.
A lo largo del trabajo se revisarán los principales presupuestos legales de la Garantía en el contrato de seguro, sus efectos y los requisitos para que la misma sea oponible al asegurado y, en consecuencia, produzca efectos jurídicos.
Sentencia No. 14027-01 del 13 de febrero de 2012-05-02 MP William Namen
FECHA DEL SINIESTRO: 18 de abril del 2001 SINIESTRO: Hurto de mercancías transportadas
PÓLIZA: Seguro automático de transporte de mercancías
PARTES: Tomador – A; Asegurado – B; Beneficiario – Cliente de A y B.
1 * Abogado de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho de Seguros de la Universidad Javeriana. Correo [email protected]
VIGENCIA DEL SEGURO: 16 de mayo de 1997 hasta el 16 de mayo del 2001. HECHOS:
El 18 de abril del 2001 durante el transporte de una mercancía desde Mosquera hasta Cúcuta se presentó un hurto de la mercancía transportada.
Ocurrido del siniestro, las partes dan aviso y presentan reclamación a la Aseguradora quien objeta porque las partes dentro del plazo estipulado en la Póliza, no entregaron una relación detallada de los bienes asegurados movilizados.
Como consecuencia de lo anterior, A y B demandan a la Compañía Aseguradora quien una vez trabada la Litis excepcionó:
- La Aseguradora no responde por despachos no reportados.
- Incumplimiento de la garantía por parte del Asegurado por no escoltar el vehículo hasta el primer sitio de reporte.
- Cobro de más de lo debido.
PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta la finalidad de la garantía en el contrato de seguro, ¿Qué incidencia tiene la omisión de reportar los despachos de mercancía por parte del Asegurado, en la probabilidad de ocurrencia del siniestro?
I. Sentencia de primera instancia:
La sentencia de primera instancia resultó favorable a la aseguradora, declaró probado lo exceptuado por la Compañía Aseguradora y condenó en costas a la parte demandante.
II. Sentencia de segunda instancia:
La sentencia de segunda instancia también resultó favorable a los intereses de la Aseguradora, el Tribunal tuvo en cuenta lo siguiente:
a) Encontró demostrado que la parte actora no cumplió con su promesa de proveer un escolta a la mercancía según se estipuló en uno de los documentos que formaban parte de la Póliza de seguro.
b) La parte demandante interesada en recibir la indemnización es la que debe demostrar entre otras cosas, el cumplimiento de la garantía pactada.
DEMANDA DE CASACIÓN:
CARGO 1: Error de hecho en apreciación de pruebas.
No es automática la terminación del seguro en ejercicio de la facultad del Artículo 1061 del Código de Comercio, considera la parte recurrente que el apoderado de la aseguradora no tiene esa facultad de dar por terminado el contrato.
La Aseguradora en agosto 29 del 2002 remitió una comunicación al asegurado donde informó que para la Póliza de Transporte suscrita se cobró prima en mayo del 2001 y el hecho ocurrió a juicio del demandante cuando el vehículo no debía llevar escoltas a efectos de cumplir con la garantía. Concluye que la Providencia está errada al considerar que la aseguradora dio por terminado el contrato de seguro a partir del momento de la infracción de la garantía cuando no hay prueba de tal situación y cuando hay evidencia procesal de que por parte de la aseguradora jamás existió intención de dar por terminado el contrato por la infracción, cuando la misma cobró prima y asumió el riesgo posterior a la infracción.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
El soporte medular de la sentencia impugnada, no es la facultad o no de la Compañía de dar por terminado el contrato por incumplir una garantía, el soporte de la misma es el incumplimiento del contrato como factor que impide que se profiera condena al pago de la indemnización, es decir la excepción de contrato no cumplido.
Cuando la garantía consiste en un hecho posterior al contrato de seguro, su inobservancia otorga el derecho a terminarlo desde la contravención, el seguro no termina de forma automática sino por decisión unilateral de la aseguradora, facultad que puede o no ejercer.
Sin embargo, la Corte consideró que, incumplida la garantía, se incumple el contrato y en consecuencia la parte que incumplió no puede pretender la indemnización, de manera que el incumplimiento de la garantía concede el derecho al asegurador para terminar el contrato de forma unilateral, facultad que puede o no ejercer como se indicó previamente, ese incumplimiento causa efectos nocivos al incumplido, por tal motivo no prospera el cargo.
CARGO 2: Violación indirecta del principio general de buena fe, porque la Aseguradora no alegó el incumplimiento del contrato por violación de la garantía, utilizando dicho argumento con posterioridad en la contestación de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 consagró expresamente la analogía iuris y la analogía legis así: “se aplicarán leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” para suplir vacíos, deficiencias o lagunas sistémicas. Los principios generales del derecho son directrices primarias universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función de administrar justicia, en ese sentido sirven al propósito de crear, integrar y adaptar todo el ordenamiento jurídico.
De la mano con el principio de la buena fe, existe el de confianza legítima, el cual protege a los ciudadanos de cambios sorpresivos e inesperados que, aunque amparados en reglas de derecho,
contradigan las serias expectativas gestadas con la conducta anterior, estructuran su programa de vida por la confianza inspirada en la seriedad, estabilidad, coherencia y plenitud del comportamiento futuro, tutelando su buena fe y convicción en la proyección de la situación inicialmente pactada o anterior.
El principio de la confianza legítima está íntimamente conectado con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, no debe confundirse con éstas sin embargo está ligado.
Éste principio, implica que las autoridades (públicas y privadas) no debe adoptar medidas que, aunque son lícitas, contraríen las expectativas legítimas creadas con sus actuaciones precedentes, en función de las cuales adoptan sus decisiones, sus requisitos son:
I. Acto susceptible de crear confianza y esperanzas fundadas.
II. Situación preexistente que genera una expectativa razonable y legítima basada en la confianza.
III. Actuación de buena fe del sujeto.
La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad.
El Tribunal había considerado que la ley comercial en manera alguna condiciona la facultad de la aseguradora para objetar el pago de la Póliza, lo que significa que en el respectivo proceso ésta puede proponer todas las excepciones de mérito que considere necesarias aun cuando no las haya utilizado como razones para negar el pago de la reclamación. El censor había considerado que lo anterior violaba el principio general de la buena fe y la confianza legítima, no obstante, la Corte dijo: 1. Al margen de la acusación, cuando la ley no lo autoriza ni prevé la falta de enunciación de un tipo de error, pruebas, e incidencia, no observa como el Tribunal al garantizar el derecho a interponer excepciones aun por motivos diferentes a los de la objeción, pueda conculcar la buena fe, la confianza legítima o la seguridad jurídica, si el legislador le impone al Juzgador el deber de declarar ex oficio en la sentencia los hechos probados constitutivos.
2. Restringir a la aseguradora éste derecho donde la ley no lo hace, vulnera su derecho legítimo a la defensa y contradicción cuando los hechos anteriores son conocidos después de la oportunidad legal para objetar.
3. El principal soporte de la sentencia es el incumplimiento del seguro el cual por obvias razones no puede traducirse en un privilegio para la parte incumplida.
Por lo anterior, la Corte rechaza el cargo y confirma la sentencia. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DECISIÓN:
La decisión de la Corte es acertada, teniendo en cuenta lo siguiente:
Sea lo primero señalar, que el artículo 1061 del Código de Comercio es claro en cuanto a la definición de la garantía, el cual establece lo siguiente:
“Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.
La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción.” (subrayado fuera del original).
De la definición anterior, puede concluirse de manera clara que la garantía tiene determinados requisitos para que sea aplicable, el primero se relaciona con que la misma debe ser clara y estar estipulada en la Póliza respectiva o en sus anexos, el segundo que va de la mano con el anterior, es que debe indicar de forma inequívoca la intención de otorgarla, el tercero, no necesariamente debe ser sustancial al riesgo y el cuarto, su cumplimiento es obligatorio.
Ahora bien, como la ley lo define, la garantía es una promesa que realiza el asegurado respecto de hacer o no determinada cosa o de cumplir con determinada exigencia o de afirmar o negar la existencia de determinada situación, lo anterior para evitar los riesgos relacionados con el acaecimiento de un siniestro en aras de buscar un equilibrio contractual entre las partes, de manera que ésta figura reviste de gran importancia pues minimiza los riesgos para ambas partes, de ahí la importancia de que se cumpla a cabalidad.
En ese sentido, es claro que la omisión de proveer un escolta y de reportar los despachos, aumentó la posibilidad de que se materializara el riesgo asegurado si se tiene en cuenta la época en que ocurrió el siniestro (finales de los años 90 e inicios de los 2000) y la situación de orden público y social del país en ese entonces, el incumplimiento de ésta carga en cabeza del asegurado, sin duda genera un desequilibrio desfavorable en perjuicio de la Aseguradora al incumplir el Asegurado el contrato respectivo.
Al revisar la presente sentencia, no se encontró demostrado el cumplimiento de la garantía, tampoco se encontró demostrado lo alegado por la parte demandante relacionado con el artículo 1062 del Código de Comercio concerniente a la excusa por el incumplimiento de la garantía, el cual tiene que ver básicamente con la imposibilidad para cumplirla.
Por otra parte, tampoco se logró demostrar por parte de la demandante una vulneración al principio de la buena fe y de la lealtad procesal por parte de la Compañía Aseguradora al excepcionar en la contestación de la demanda hechos que no puso de presente en la objeción, puesto que es claro que hace parte de su derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual se considera que no vale la pena detenerse a analizar éste aspecto.
De acuerdo con lo anterior, se pudo evidenciar que la corte en sus consideraciones analizó las características de la garantía, con el fin de ilustrar de una forma clara los requisitos de la misma y las consecuencias de su incumplimiento, de manera que el fallo es preciso, contundente y responde al problema jurídico planteado.
Expediente 5978 sentencia 19 de noviembre de 2001 MP Jorge Antonio Castillo Rugeles. Proceso de Expreso Cartago Ltda. Vs CONDOR S.A.
FECHA DEL SINIESTRO: 25 de mayo de 1991
SINIESTRO: Accidente de tránsito de la mula de placas VJ6475 afiliada a Transportes Mega la cual transportaba un cargamento de pilas.
PÓLIZA: Seguro de Transportes automático.
PARTES: Tomador – Expreso Cartago Ltda.; Aseguradora – Seguros Cóndor; Beneficiario – Cencar S.A.
VIGENCIA: 3 de mayo de 1991 al 3 de mayo de 1992.
HECHOS:
1. Expreso Cartago suscribió con Cóndor Seguros una Póliza automática de transportes con un valor asegurado de COP$50.000.000.
2. De la anterior póliza hace parte el certificado No. 23737 del 10 de julio de 1991 (fecha posterior al siniestro).
3. El 25 de mayo de 1991 se accidentó la mula que llevaba un cargamento de pilas desde Cali hasta Cúcuta, como consecuencia de lo anterior, se perdieron 1.888 cajas de pilas del remitente Eveready de Colombia con quien Expreso Cartago había celebrado un contrato de comisión de transporte.
4. Expreso Cartago celebró contrato de transporte con ORVI LTDA (propietaria del vehículo) afiliada a Transportes Mega para ejecutar el acarreo de las Pilas.
5. Presentaron reclamación y el 5 de diciembre de 1991 la aseguradora negó el pago de la indemnización por incumplimiento contractual.
6. Expreso Cartago demandó a Cóndor Seguros quien alegó incumplimiento de las obligaciones del tomador, fundamentado en que el camión que transportaba la mercancía iba con sobrecarga, pues estando en capacidad de transportar 30 Toneladas viajaba con 37 Toneladas, circunstancia prevista como causal de exoneración de la Aseguradora.
PROBLEMA JURÍDICO: ¿La estipulación contractual relativa a la violación de normas de tránsito y al exceso de peso puede considerarse una garantía y dársele el tratamiento del Artículo 1061 del Código de Comercio?
I. Sentencia de Primera Instancia:
El Juzgado de primera instancia decidió el anterior litigio desestimando las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Cali, el cual falló teniendo por no probadas las excepciones propuestas por la Aseguradora y en consecuencia la condenó al pago del capital más intereses a la tasa máxima legal.
El Tribunal Superior revocó la sentencia de primera instancia, declaró no probadas las excepciones de Cóndor y declaró que ésta última había incumplido con lo pactado en la Póliza.
RAZONES DEL TRIBUNAL:
1. La aseguradora no negó ni afirmó que el siniestro ocurrió el 25 de mayo de 1991 con lo cual queda acreditado el mismo.
2. La aseguradora alegó prescripción, el Tribunal consideró que, si bien el siniestro ocurrió en mayo 25 de 1991, la demanda llegó a reparto el 13 de mayo de 1993, es decir dentro de los dos años, es decir que no se configuró la misma.
3. Respecto de la objeción relacionada con el “incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del tomador” al ir el vehículo con sobrepeso de 7 Toneladas, lo cual según la Póliza en su inciso 2 cláusula segunda del anexo 2, junto con infracciones a normas de tránsito vigentes, se exoneraría a la demandada del pago de la obligación, lo cual a juicio del fallador de primera instancia se demostró en la planilla de carga, toda vez que la capacidad del vehículo según la tarjeta de propiedad era de 30 Toneladas y éste transportaba 37 al momento del siniestro.
Respecto de lo anterior, el Tribunal consideró lo siguiente:
3.1 La Planilla de carga, fue emitida por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Valle del Cauca, entidad que según lo resalta el demandante no estaba facultada para determinar la capacidad y el peso de los vehículos.
3.2 Contrario a lo anterior, la parte demandante aportó dos documentos provenientes del Instituto Nacional de Transporte, entidad competente para determinar tanto la capacidad como el peso de los vehículos ante lo cual concluyó:
DOCUENTO 1: El Gobierno Nacional por medio de la Resolución No. 13791 de diciembre 21 de 1988, determinó los límites de peso y dimensión de los vehículos de carga para su operación nacional y en el artículo 4 se estableció que el peso bruto vehicular era el que correspondía a su configuración.
DOCUMENTO 2: Para la configuración del vehículo siniestrado (C3S3) se determinó que su peso bruto era de 52 Toneladas incluyendo el camión con su dotación y combustible. 3.3 En la planilla de carga, consta que se transportaban 37 toneladas, pero la parte demandante haciendo uso de la facultad probatoria del 101 del Código de Procedimiento Civil, allegó 2 comprobantes de báscula que indicaban lo siguiente: i. Peso Bruto 51,8 Toneladas así: Tara 14,6 Toneladas y Neto de 37,1 Toneladas. ii. Peso Bruto de 51,8 Toneladas así: Tara 14,6 u Neto 37,2 Toneladas.
Luego, si el día del siniestro se transportaban 37 Toneladas y la tara era de 14,6 Toneladas, el peso neto es inferior a las 52 Toneladas, con lo cual consideró que la parte demandante demostró que no había sobrepeso, en esa medida tampoco se acreditó violación a las disposiciones de tránsito.
LA DEMANDA DE CASACION:
CARGO 1: Se acusa a la sentencia de ser incongruente por haber producido una decisión extrapetita en relación con el alcance que el apelante le asignó al recurso en alzada, la apelación se interpuso para que se declarara la prejudicialidad por la subrogación que estaba adelantando CIGNA quien pagó a Eveready el valor de la mercancía y de forma subsidiaria, se discutiera el incumplimiento de la Aseguradora del seguro de Transporte.
La sentencia del Tribunal había accedido a las pretensiones principales (declarar la prejudicialidad) motivo por el cual se excedió en sus funciones al decidir sobre asuntos no planteados en el recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Según los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de pronunciarse simétricamente sobre aquellos aspectos del litigio que constituyen los linderos que delimitan su actividad jurisdiccional, es decir respecto de los extremos que las partes, de forma adecuada y oportuna, le han propuesto o aquellos que de oficio deba resolver, factores éstos que debe atender armónica e integralmente sin rebasarlos ni cercenarlos, so pena de incurrir en el yerro del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil causal segunda, a saber “No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio.” Es decir, que el juez debe pronunciarse sobre la totalidad de la sentencia, razón por la cual no prospera el cargo.
CARGO 2: Sentencia violatoria por aplicación indebida de los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio por falta de aplicación de los artículos 1044, 1048, 1049, 1050, 1056 y 1061 del Código de Comercio por lo siguiente:
1. Dar por demostrado sin estarlo, que el camión que transportaba la mercancía tenía capacidad para trasladar 37 toneladas y que por tanto no tenía sobrepeso.
2. Dar por demostrado sin estarlo que el vehículo siniestrado tenía la configuración C3S3 y que en consecuencia podía transportar 37 toneladas.
3. No tener por demostrado estándolo, que el camión solo tenía capacidad para transportar 30 Toneladas según lo indica la certificación del departamento administrativo de tránsito y transporte del Valle del Cauca.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
El censor se abstuvo de señalar y demostrar la trascendencia del yerro mencionado en el literal 2. Considera oportuno la Corte, que es cierto que según el artículo 1056 del Código de Comercio se puede inferir que la cobertura de riesgos estipulados implica que la Aseguradora solo asume los riesgos que de forma específica se indiquen en la Póliza lo cual es regla general en seguros.
No obstante, en el seguro de transporte prevalece el principio de la universalidad de los riesgos que significa que se amparan todos los riesgos inherentes al transporte, salvo aquellas excepciones previstas en la Ley o lo que las partes pacten contractualmente.
“La presente póliza se expide en virtud a la garantía que da el TOMADOR, de que reportará la totalidad de las movilizaciones y que para suministrar la información de los bienes transportados facilitará a la Compañía copia de la carta de porte, remesa terrestre de carga, facturación o guías de transporte, lo cual debe operar con numeración consecutiva, tenga contratado o no seguro”. “igualmente, se deja constancia que la Compañía se podrá subrogar contra el TOMADOR (empresa transportadora), en aquellos casos donde exista descuido o negligencia en el transporte de la carga por parte del CONDUCTOR y/o SUS AYUDANTES, exceso de peso del vehículo transportador o violación de las normas de tránsito vigentes”.
“El incumplimiento de la anterior garantía, dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 1061 del Código de Comercio”
Resalta la Corte que según el artículo 1061 del Código de Comercio relativo a las garantías, establece que para que una estipulación se considere como tal y tenga las implicaciones que trae la norma, podrá expresarse de cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla, es decir que se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Debe expresarse en la Póliza o en documentos accesorios a ella.
2. Debe otorgar la intención inequívoca de otorgarla, es decir que debe pactarse de manera que no admita duda.
Considera entonces la Corte que la anterior estipulación no puede considerarse como una Garantía y en consecuencia no se le puede otorgar el alcance que prevé el artículo 1061 del Código de Comercio, puesto que la misma no se pactó ni se exteriorizó de forma clara e incuestionable como una promesa, por lo tanto su incumplimiento no desemboca ni en la anulabilidad del contrato ni en su terminación a partir de su infracción, ya que por el contrario, lo que allí se estableció fue que la aseguradora podrá subrogarse contra el Tomador en aquellos casos donde exista descuido o negligencia en el transporte, exceso de peso del vehículo transportador o violación a normas de tránsito, por lo anterior no prospera el cargo.
CARGO 3: Las fuentes de las obligaciones según el artículo 1502 del Código Civil son los contratos, el hecho voluntario, el hecho dañoso y la ley, adicionalmente establece que además de la capacidad y el consentimiento, los contratos deben tener objeto y causa lícita. Así mismo, indica que según el artículo 1527 del Código Civil, existen obligaciones civiles y naturales, siendo las naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
Por otro lado, indica que el seguro de transportes es un seguro de daños, que no constituye fuente de enriquecimiento al ser de mera indemnización, considera que es evidente que, al condenarse a Cóndor Seguros a pagar la indemnización, que el remitente de la mercancía Eveready recibió de CIGNA SEGUROS el sentenciador no tendría en cuenta que el demandante no ha sufrido ningún perjuicio.
Establece por otro lado, que según el artículo 1096 del Código de Comercio el asegurador puede subrogarse hasta el límite del importe de la indemnización pagada por éste contra el responsable del siniestro, es decir que la relación es entre quien pagó el siniestro y el responsable, más no entre la primera y el asegurado que no pagó, en consecuencia, si de conformidad con el artículo 1527 del Código Civil las obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho para exigir su cumplimiento,
ésta obligación a juicio de la Aseguradora carece de causa y su cumplimiento constituye una fuente de enriquecimiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
El cargo tiene deficiencias técnicas puesto que lejos está demostrado que el asegurado si sufrió un perjuicio, con lo cual desecha el cargo impugnado.
CARGO 4: Error de hecho en la apreciación de las pruebas por parte del fallador al encontrar probado sin estarlo que la reclamación fue el 5 de diciembre de 1991 y a partir de esa fecha el cálculo de intereses, pues no se encuentra demostrado ni siquiera extrajudicialmente que en esa fecha se hubiese demostrado la ocurrencia y la cuantía de la pérdida, argumenta que una cosa es la negación del pago y otra la fecha de la reclamación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En el hecho 6.9 la demandada dice que el 5 de diciembre de 1991 la aseguradora negó el pago del siniestro reclamado, generando así el hecho que da base a la acción, a su vez la demandada al contestar ese hecho estableció que “es cierto en cuanto a la negación del pago” sin que con lo anterior se genere el hecho que da base a la acción, en ese sentido al contestar ese punto de la demanda, la demandada aceptó sin reparos la preposición enunciativa y simplemente negó la secuela del mismo, es decir la necesidad de la demanda. No prospera el cargo.
En consecuencia, se confirma la sentencia del tribunal de segunda instancia. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DECISION.
La decisión de la corte en éste caso es acertada, toda vez que tanto la ley como la Jurisprudencia han establecido determinados requisitos que deben cumplir las garantías en el contrato de seguro, al respecto se tiene:
1. ARTÍCULO 1061. Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.
La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción. (subrayado fuera del original)
2. Por otro lado, la Jurisprudencia ha reiterado los requisitos para que la Garantía tenga los efectos deseados, al respecto se considera importante traer a colación la siguiente sentencia:
- Sentencia del 28 de febrero de 2007. Expediente 68001 31 03 001 2000 00133 012:
(…) las cláusulas de garantía, necesariamente, tienen en el seguro terrestre un origen convencional o volitivo, más específicamente ex contractu, por lo que debe aparecer clara “la intención inequívoca de otorgarla” y, en adición, constar por escrito.
(…) En el caso del artículo 1061, en lo que respecta a su origen o fuente, al mismo tiempo que a su teleología, la prestación es enteramente diferente, puesto que la garantía constituye una promesa de conducta (hacer o no hacer), o de afirmación o negación que otorga el tomador o asegurado en relación con la existencia de un determinado hecho, lo que supone, invariablemente, una declaración ex voluntate y, por ende, de claro contenido negocial, la que en tal virtud no se puede inferir o presumir, menos si se tiene en cuenta las drásticas secuelas derivadas de su inobservancia o quebrantamiento. Ello explica que sea menester que aflore o se evidencie “…la intención inequívoca de otorgarla”
3. Así mismo, la doctrina ha establecido que la Garantía, sin perjuicio de lo que establece el inciso 3 del artículo 1061 del Código de Comercio, debe tener una relación así sea remota con el riesgo asegurado, es decir que con ésta figura lo que se busca es minimizar los riesgos que pueden desencadenar en la materialización del riesgo asegurado, al respecto el Doctor Efren Ossa en su obra TEORÍA GENERAL DEL SEGURO, ha estipulado lo siguiente:
“B. La garantía debe tener relación con el riesgo asegurado. La doctrina ha dicho que “el rasgo característico de la garantía, como condición del contrato, que la distingue de otras condiciones, es que ella dice relación al riesgo”. Así, en el seguro de incendio, la que se impone al asegurado de no mantener sustancias inflamables en la instalación asegurada, encuentra su fundamento en que aquellas son causa potencial del siniestro. De no existir esa relación, por remota que sea, la institución de las garantías, que la ley ha concebido como instrumento de protección del asegurador y del seguro mismo, se convertiría en venero de abusos.
Esa relación debe, además ser tal que signifique influencia positiva en el riesgo, que tienda a hacerlo así sea levemente más azaroso. En otros términos: que la infracción, si se produce, encierre un mayor grado de probabilidad del siniestro o de los daños que de él dimanan. Garantías totalmente extrañas al riesgo asegurado deben desestimarse, tenerse por no escritas, por incongruentes con la filosofía y los fines de la institución. Con éste criterio, ha de interpretarse el inc. 3° del art. 1061 cuando dice que la “garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente”. Esto es, que entre la garantía y el
2Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
riesgo debe existir una relación, no importa su grado de trascendencia y que así concebida, debe cumplirse estrictamente.”3 (subrayado fuera del original).
De acuerdo con lo anterior, tenemos que para que la garantía pueda considerarse como tal, además de cumplir con los requisitos que se han analizado previamente, debe tener cierta relación por remota que sea con el riesgo so pena de considerarse abusiva; por lo anterior, es importante destacar que la estipulación contractual relacionada con la violación a normas de tránsito y al exceso de peso, si guarda relación con el riesgo, toda vez que el incumplimiento de éste tipo de disposiciones, aumenta el riesgo de accidentalidad de los vehículos en general y principalmente de los que cumplen funciones de carga y transporte de mercancía, es sabido que un vehículo con sobrecarga, es más probable que se siniestre respecto de un vehículo cuya carga sea proporcional a su capacidad.
Ahora bien, como se ha analizado, para que la garantía sea considera como tal, no basta con ser una simple estipulación contractual contenida en la Póliza o en sus anexos que guarde cierta relación por más remota que sea con el riesgo asegurado, ésta debe cumplir otra serie de requisitos tales como su claridad, al respecto el Doctor J. Efren Ossa en su obra se refiere de la siguiente manera: “Un tercer reparo formula el doctor DE GREIF a la definición en comento o, mejor dicho, a la forma como la garantía puede pactarse conforme a la ley. Cree que, si ella difiere de la reticencia o falsedad en la declaración de asegurabilidad, debe formar parte de la Póliza misma y no de sus “documentos accesorios” como lo permite la ley (art. 1061 inc. 2°). Lo que, a juicio de tan acucioso censor, deja “abierta la posibilidad para que v.gr. cartas cruzadas entre las dos partes contratantes (asegurador y tomador), relacionadas con el seguro pactado, puedan ser tomadas como expresión de una garantía”. Ésta objeción carece de fundamento. Lo mismo que el temor que la motiva. Si “la solicitud de seguro firmada por el tomador” “hace parte de la póliza”, lo mismo que los anexos (art. 1048 ords. 1° y 2°), si aquella es antecedente y estos son documentos complementarios del contrato, no vemos por qué una y otros no puedan consignar, inequívocamente expresadas, una u otra garantía otorgadas por el tomador como elementos básicos para la aceptación o preservación del seguro. Lo que importa, de un modo u otro, a la celebración del contrato (y la declaración está llamada a integrarse a él) o durante su vigencia (y los anexos están destinados a complementarlos), es que la “garantía” se exprese de tal modo “que indique la intención inequívoca de otorgarla” (art. 1061 inc. 2°)”4 (Subrayado fuera del original).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la garantía para que surta efectos, debe manifestar la intención inequívoca de otorgarla, situación que de acuerdo con lo que indica la corte, no sucedió en éste caso pues dicha estipulación suponía la posibilidad de subrogarse contra el Tomador, lo cual es completamente diferente de una garantía y por lo tanto no se le pueden dar los efectos de tal institución, con lo cual la decisión de la Corte fue acertada frente a éste litigio.
3 TEORÍA GENERAL DEL SEGURO-EL CONTRATO- Ensayo de interpretación del Título V, Libro Cuarto del Código de Comercio de Colombia y de las reformas de la ley 45 de 1990. Segunda edición, Editorial TEMIS Dr. J. Efrén Ossa G. 1991 págs. 358-359
4 TEORÍA GENERAL DEL SEGURO-EL CONTRATO- Ensayo de interpretación del Título V, Libro Cuarto del Código de Comercio de Colombia y de las reformas de la ley 45 de 1990. Segunda edición, Editorial TEMIS Dr. J. Efrén Ossa G. 1991 págs. 356-357
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN VS LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
FECHA DEL SINIESTRO: 30 de septiembre de 2011
SINIESTRO: Detrimento patrimonial por valor de COP$2.524.038.077 causado con ocasión de una apertura irregular de una cuenta de depósito bancario a nombre del ISS.
PÓLIZA AFECTADA: Manejo sector oficial
VIGENCIA: 19 de junio de 2010 hasta 31 de marzo de 2011. PARTES: Asegurado ISS
HECHOS:
1. El 30 de septiembre de 2011 se produjo un informe de Auditoría dirigido a la Vicepresidencia Administrativa del ISS donde se evidenció un posible detrimento patrimonial por la suma de COP$2.524.038.077 por la falta de registro de dineros a cuentas nacionales del ISS Seccional Córdoba, se encontró que crearon una cuenta paralela en el Banco Agrario a nombre del ISS Seccional Córdoba para la recuperación de remanentes. Dicha cuenta fue aperturada por parte del señor Clemente Navarro Mendez (técnico de servicios del ISS Córdoba) quien con posterioridad retiraba dichas sumas a través de talonarios.
2. En dicho informe también se pone de presente que la Directora Jurídica del ISS Córdoba Ana Mendez, tiene un grado de parentesco con el señor Clemente Navarro Mendez.
3. Finaliza el informe indicando que durante el lapso de tiempo comprendido entre julio de 2007 y marzo de 2011, la recuperación de remanentes del ISS por valor de COP$2.524.038.077 fue destinado irregularmente a la cuenta paralela de esa entidad manejada por el señor Clemente Navarro Méndez quien la habría retirado personalmente para su propio beneficio.
4. El ISS dio aviso de siniestro a la Compañía aseguradora el 24 de enero de 2012 mediante un oficio dirigido a dicha Compañía en Bogotá, la Aseguradora con la finalidad de iniciar el trámite de reclamación designó a la firma ajustadora López Villamarin Consultores, quienes llevaron a cabo varias reuniones con el asegurado, solicitaron documentos e información adicional y emitieron un informe definitivo.
5. Posteriormente, la Compañía Aseguradora objetó la reclamación el día 5 de agosto de 2013 la cual a juicio del ISS no es seria ni fundada y se inicia la demanda.
6. La Compañía Aseguradora al pronunciarse sobre los hechos constitutivos de la demanda, aceptó la existencia de la Póliza en los términos indicados por el ISS pero negó la suma asegurada aplicable al litigio pues el amparo afectado no es el pretendido por el asegurado, sino que el que eventualmente podría llamar a responder sería el denominado en la Póliza como “Protección de Depósitos Bancarios” el cual tiene un sublímite del 50% del límite asegurado.
7. El amparo de Protección de Depósitos Bancarios se definió en la Póliza y su objeto se describe de la siguiente manera: “cubrir las pérdidas de dinero que el asegurado tenga depositado en sus cuentas corrientes o de ahorro en entidades bancarias o financieras (incluidos sus respectivos intereses), que se deba a falsificación o adulteración del cheque, letra de cambio, pagaré, carta de crédito o cualquier otra clase de título valor que el banco o entidad financiera presuma que ha sido firmado, endosado o avalado por el asegurado o por una persona que obre en su nombre o representación y que el banco o entidad financiera compruebe que no es responsable por dicho pago, incluyendo: o cualquier cheque o giro hecho o girado en nombre del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagadero a una persona ficticia y endosado o pagado a nombre de dicha persona”
8. Las pretensiones de la demanda se encaminan a solicitar por un lado que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS está obligada a pagar al ISS la indemnización acordada en la Póliza de Manejo contratada y por virtud de lo anterior, condenar a la misma a pagar a favor del asegurado la suma de COP$900.000.000 más intereses moratorios. 9. Las excepciones propuestas por la Compañía de Seguros fueron entre otras la terminación
del contrato de seguro por incumplimiento de garantías pactadas, prescripción, inexistencia de la obligación toda vez que la pérdida se originó antes de la entrada en vigencia de la Póliza, principio indemnizatorio entre otras.
PROBLEMA JURÍDICO: ¿La violación de controles estipulados contractualmente por el Tomador en cumplimiento de una Garantía, se traduce en una violación de la misma y, en consecuencia, se reúnen los requisitos para aplicar las sanciones propias de su incumplimiento?
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
ANÁISIS DEL CASO:
1. El contrato objeto del litigio:
El Tribunal indicó que éste tipo de seguro corresponde a aquellos que fueron reconocidos por virtud del artículo 2 de la ley 225 de 1938 el cual tenía por objeto garantizar el adecuado manejo de fondos que se confíen a empleados públicos o particulares, en favor de las entidades ante las cuales sean responsables.
De acuerdo con el párrafo anterior, la “infidelidad de los empleados” originó la necesidad de protección a través de pólizas de seguro de manejo y de infidelidad por medio de las cuales se garantiza el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase, protegiendo al empleador (asegurado) de las pérdidas de dinero o bienes ocasionadas por sus empleados como consecuencia de un desfalco, malversación, falsificación, mal uso y en general cualquier tipo de acciones fraudulentas o dolosas cometidas por los empleados en detrimento del empleador asegurado.
Ésta Póliza es denominada como un Seguro Manejo Póliza Sector Oficial la cual tiene por objeto asegurar los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos o bienes del asegurado causados por los servidores, que incurran en delitos contra la administración pública o en acciones fiscales por incumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias, incluyendo el costo de rendición o reconstrucción de cuentas en caso de abandono del cargo o por fallecimiento del funcionario.
La discusión respecto del amparo que debe verse afectado se suscitó así:
2.1 CONVOCANTE – ISS: La Convocante sostiene que se entiende por éste amparo (protección de depósitos bancarios) que el mismo cubre a los dineros del asegurado que estén depositados en sus cuentas corrientes o de ahorros en entidades bancarias o financieras, lo cual supone que la cuenta debe ser de propiedad del asegurado lo cual en éste caso no ocurrió pues se ha demostrado que la cuenta en la que el señor Navarro Mendez depositaba los dineros en apariencia era del ISS pero en la realidad no era de propiedad de dicha entidad pues la misma se abrió en contravía de las disposiciones del ISS para tales fines pues como se demostró, de esa seccional las cuentes estaban centralizadas desde el 2004
2.2 CONVOCADO – Aseguradora: El amparo que eventualmente podría resultar afectado sería el de Protección de depósitos bancarios cuyo objeto se definió previamente, éste amparo, tiene un sublímite del 50% del límite asegurado, el cual es de COP$1.500.000.000, significa entonces que dicha cobertura tiene un límite de COP$750.000.000 el cual tiene un deducible pactado del 40% (COP$300.000.000), con lo cual la responsabilidad de la Aseguradora se limita a la suma de COP$450.000.000. Sostiene de la mano con lo anterior que de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, el señor Navarro Méndez presuntamente obtuvo la apertura de la cuenta de ahorros mediante actos de falsificación que hicieron que la entidad financiera asumiera que la solicitud de apertura provenía del representante legal del ISS, adicionalmente se consignaron cheques girados a nombre del ISS los cuales se consignaron en una cuenta de ahorros de propiedad del ISS, con lo cual reitera éste es el amparo que debe afectarse.
El Tribunal consideró que la cobertura de depósitos bancarios como bien se indica en su definición, cubre las pérdidas de dinero que el asegurado tenga depositadas en sus cuentas corrientes o de ahorro en entidades bancarias o financieras, éste primer supuesto a su juicio no se cumple porque obran en el expediente varias pruebas que demuestran que los dineros provenientes de depósitos judiciales de remanentes no fueron depositados en cuentas de propiedad del ISS, dicha protección no se extiende a cuentas que no sean de propiedad del ISS, pues la cuenta de ahorros que se creó en el Banco Agrario por parte del señor Navarro Méndez fue abierta de manera fraudulenta e irregular el 30 de julio del 2007 a nombre del Asegurado y fue utilizada por el mencionado señor para defraudar al ISS Seccional Córdoba, con lo cual no es posible catalogarse dicha cuenta como de propiedad del ISS, esto adicionalmente fue puesto de presente de manera fehaciente en el informe
final de ajuste donde se ratifica que el manual de procesos y operaciones bancarias aprobadas por el ISS fue incumplido en éste caso, razones por las cuales el Tribunal desestimó la excepción propuesta por la Aseguradora denominada Límite de la suma asegurada del amparo de protección de depósitos bancarios.
3. CLÁUSULAS DE GARANTÍA PREVISTAS EN LA PÓLIZA:
Respecto de éste asunto, inicia el Tribunal citando el Artículo 1061 del Código de Comercio el cual establece que “se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.
La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción.
”
Así mismo, establece que la jurisprudencia ha puntualizado varios aspectos relativos a ésta institución, para lo cual se permite citar un aparte del Laudo Arbitral de diciembre de 2008 entre AVETEX VS BBVA donde se establece que “En tal orden de ideas se encuentra que como el inciso segundo del artículo 1061 del Código de Comercio consagra que “La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”, no podrá una aseguradora aseverar que existió el otorgamiento de una garantía sin que la misma conste en el documento escrito denominado póliza o en el anexo documental correspondiente, pues la garantía también puede seguir como una obligación adicional estipulada con posterioridad dentro del desarrollo del contrato. (…)
“con relación a las garantías se recuerda que ellas no implican modificación al contrato de seguro, se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador o asegurado la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos esenciales de aquel, de modo que todo lo que con ellas toca no ha sido objeto de modificación alguna por parte de la ley 389 de 1997.
“por esa razón, la garantía y los efectos que de ella se derivan tan solo nacen a la vida jurídica cuando menos a partir de la expedición de la Póliza pues allí deben constar, como también puede surgir por acuerdos posteriores instrumentados en anexos de la póliza aceptados por el tomador o asegurado...”
Continúa el tribunal indicando que la finalidad de las garantías es meritoria puesto que con las mismas, lo que se busca es delimitar el riesgo asumido por el asegurador, éstas cláusulas se encuentran ligadas con la declaración sobre el estado del riesgo y con la preservación de las circunstancias fácticas del riesgo, lo que explica por qué la sanción por su incumplimiento se traduce en la anulabilidad del contrato y cuando se trata de un hecho posterior a celebración se proceda con la revocación del amparo.
Al respecto, el artículo 1061 del Código de Comercio en su inciso 3 señala:
“la garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”
La Póliza de manejo global bajo la cual el convocante fundamenta sus pretensiones tiene dos juegos de condiciones, en la primera se establece en la condición sexta las garantías del amparo como son las vacaciones, el control dual y la custodia conjunta, y en el segundo juego de condiciones en la condición quinta se contemplan las vacaciones, control dual y custodia conjunta, manuales de procedimiento y funciones, manuales de control interno, manuales de auditoría, adecuados registros contables, auditoría diaria para cierto tipo de funcionarios, observancia y cumplimiento de las recomendaciones contenidas en informes de auditoría.
Tales garantías se estipulan así: “Garantías.
1. El asegurado debe exigir que sus empleados tomen el periodo de vacaciones cada año. 2. Las funciones de cada empleado se dispondrán de tal manera que a ningún empleado se le
permita controlar cualquier transacción desde el comienzo hasta el final, debe existir control dual y custodia conjunta”
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal consideró que era evidente que tales garantías tenían un carácter vinculante respecto de la entidad asegurada, toda vez que el contenido no admite duda ni se presta a equívocos, el mismo se establece en las condiciones de la Póliza de manera expresa, si bien la garantía de doble control no está definida en la Póliza, se consideró que es claro que implica el compromiso por parte del asegurado que respecto de cualquier transacción, intervendrían como mínimo dos funcionario desde su inicio hasta su finalización, desconocer esto sin duda agrava al riesgo porque que una transacción sea realizada por una sola persona, no existiría supervisión alguna y presentaría la entidad asegurada una mayor posibilidad de una eventual defraudación por alguno de sus empleados.
En cuanto al siniestro como tal, consideró que los actos de infidelidad de los empleados suelen caracterizarse por el desconocimiento y la vulneración de controles y procedimientos establecidos, en autos se encuentra demostrado que la defraudación respecto de la cual la convocante pretende ser indemnizada se traduce en no haber recibido el reembolso de distintos títulos judiciales por concepto de remanentes en procesos tramitados por la Dirección Jurídica de Córdoba entregados
por esa dependencia al señor Clemente Navarro cuyos montos no fueron consignados en las cuentas de la entidad a nivel nacional que el ISS tenía destinada para ello.
Es así como pudo evidenciarse en el acta de visita fiscal realizada por la Contraloría General Gerencia Córdoba del 13 de diciembre de 2011 que luego de un seguimiento realizado a los documentos de recaudo por remanente, se encontró que el funcionario responsable en la seccional de Córdoba de realizar las consignaciones, no entregó nunca copia de las mismas a las dependencias encargadas a nivel central, incumpliendo así la directriz que se había emitido.
Por otra parte, el informe de ajuste expresó que según información de la gerente del ISS Córdoba, los Juzgados emitían títulos judiciales por concepto de remanentes a favor del ISS el cual debía ser suscrito por el delegado de dicha oficina y por la gerente del ISS, la directora jurídica debía reclamarlos y entregarlos al señor Navarro del área financiera para tramitar ante el Banco Agrario la expedición de un cheque de gerencia a favor del ISS y que por instrucciones de oficina central el Señor Navarro debía consignarlos en una cuenta del BBVA.
De acuerdo con todo lo anterior y con la demás evidencia que obró dentro del proceso, el Tribunal concluyó que en los oficios por medio de los cuales se cumplió la entrega física de los títulos judiciales a favor del señor Navarro, se hacía una relación de dichos títulos con indicación de su valor pero no se impartían instrucciones por parte de la Directora Jurídica de la seccional Ana Méndez sobre el posterior reporte que debía generarse por parte del señor Navarro una vez procedía a consignar los títulos; ahora bien, la Directora Jurídica de la Seccional Córdoba del ISS aceptó que debía reportar mensualmente lo recaudado a la Dirección Jurídica Nacional, razón por la cual debía realizar un seguimiento constante al Señor Navarro lo cual al parecer jamás ocurrió, dicha omisión permitió que se llevara a cabo la presente defraudación en perjuicio del ISS.
Resultó evidente la falta de controles por parte de la Dirección Jurídica a nivel Nacional y de la Dirección de Contabilidad y Operaciones Bancarias, sin embargo ésta deficiencia no implica per se, a que se pueda concluir que no existió un doble control o un control dual como lo afirma la convocada, porque resultó acreditado en el proceso que la Dirección Jurídica Seccional debía rendir reporte a la Dirección Jurídica Nacional sobre las recuperaciones hechas por títulos judiciales de remanentes, lo que favoreció el siniestro fue una falta de seguimiento y evaluación de los reportes haciendo que éstos mecanismos de control resultasen insuficientes y carentes de efectos, adicionalmente como se trató de una cuenta de ahorros abierta fraudulentamente permitió que resultara inane a intervención de dos o más funcionarios de la entidad asegurada y por ende, la exigencia de un doble control.
Por otro lado, la convocada alegó como otro incumplimiento de garantía la relativa a que el asegurado exija a sus empleados tomar vacaciones cada año, ante lo cual el Tribunal con base en las evidencias que reposaban en el proceso, consideró que los reportes de nómina de los años 2010 y 2011 no acreditaban ni el incumplimiento ni el cumplimiento de tal garantía, ya que para algunos trabajadores se reporta que en un determinado mes le fueron pagadas vacaciones y una prima de vacaciones sin precisar el periodo al que corresponden las mismas, bajo éste escenario lo que podría ocurrir es que el descanso anual obligatorio correspondiera a años atrasados o que el empleador habiéndolas pagado las hubiere interrumpido justificadamente, reitera que dicho reporte no prueba ni acredita si un trabajador disfrutó anualmente de sus vacaciones, con lo cual el Tribunal no encontró probada tal excepción de incumplimiento alegada por la convocada.
Por lo anterior, la excepción de terminación del contrato de seguro celebrado entre el ISS y La Previsora por incumplimiento de la garantía pactada, está llamada al fracaso.
Otro punto a tener en cuenta, es el relativo a la excepción propuesta por la Aseguradora donde establece, que en caso tal de que el Tribunal considere que el presente evento se trata de un solo siniestro, el mismo carecería de cobertura toda vez que inició antes de que la Póliza entrara en vigencia, es decir antes del 19 de junio de 2010, puesto que los hechos materia de la Litis iniciaron en 2007.
Al respecto, el Tribunal considera que se debe tener en cuenta que el reclamo se originó por varios títulos judiciales por concepto de remanentes tramitados por la Dirección Jurídica Seccional de Córdoba del ISS, los cuales fueron entregados desde julio de 2007 hasta marzo de 2011 al señor Clemente Navarro, quien como ya se ha dicho no los consignó en las cuentas a nivel nacional destinadas para ello.
Teniendo claro lo anterior, se debe tener presente que la doctrina ha establecido dos categorías de siniestros, el artículo 1073 del Código de Comercio establece que “si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuneta del asegurador, este no será responsable por el siniestro”
Algunos doctrinantes establecen que, en los actos de infidelidad de empleados, el momento en que se produce la pérdida es aquel en el que los actos fraudulentos se dan por finalizados por parte del empleado deshonesto, porque es ahí cuando el daño se materializa y se puede cuantificar. Sin embargo, otros indican que el momento del siniestro no puede identificarse con el de la pérdida, sino que lo constituye el descubrimiento y, por tanto, la vigencia que se afecta corresponde a aquella en que se descubren los hechos.
Por lo anterior, no importa si esas consecuencias se dan a conocer finalizada la vigencia de la Póliza cuanto ésta opera bajo la modalidad de ocurrencia, siempre que el daño se hubiere producido durante la vigencia del seguro, sin embargo no están a cargo del asegurador las consecuencias dañosas de los hechos presentados antes de iniciar la vigencia del seguro por lo que es de vital importancia distinguir entre el momento en que sobreviene el hecho dañoso y el instante en que las consecuencias de ese nuevo hecho se manifiestan.
Luego de que el Tribunal practicó varias pruebas entre ellas el testimonio del ajustador, encontró probado que la póliza afectada se trata de una correspondiente a la modalidad de ocurrencia, lo que implica que cubre las pérdidas patrimoniales sufridas por el asegurado durante la vigencia del seguro y por tanto la conducta defraudatoria debe ocurrir durante el término de vigencia de la misma.
Para el Tribunal, el acto defraudatorio está integrado por varias etapas, a saber: la apertura de la cuenta bancaria, la obtención de los títulos, la recepción de éstos, la obtención de los dineros, el posterior depósito y para consumar el fraude, el retiro de los mismos. Respecto de lo anterior, para el Tribunal es evidente que en el acto que comete repetidamente un empleado en contra de su empleador, puede identificarse como un solo sujeto que ejecuta la acción, una sola persona que
sufre el detrimento, un solo propósito, pero varias conductas que se realizan de forma repetida las cuales no se agotan en un mismo instante, sino que se proyectan en un determinado periodo, con lo cual debe aclararse si se trata de uno o fueron varios siniestros.
Para aclarar lo anterior, el Tribunal se remitió a los condicionados aplicables donde no se define de forma clara el tratamiento que se le debe dar a pérdidas ocasionadas por un mismo empleado y que respondan a un mismo patrón de conducta, en éste caso no se incorporaron estipulaciones relativas a la operación del límite de responsabilidad, tampoco aquellas que se designan como de unidad de siniestro, bajo las pólizas de manejo éste es el mecanismo más utilizado para regular éstos aspectos, es decir, a través de estipulaciones se define que constituye una misma pérdida o varias pérdidas, a juicio del Tribuna, ésta faceta es de vital importancia porque en ausencia de ésta clase de estipulaciones, cada título judicial conlleva un reclamo individual y para efectos del cómputo de la indemnización, sería preciso aplicar a cada uno de ellos el deducible pactado, en consecuencia no prospera la excepción de la parte convocante relacionada con constituir el reclamo formulado en un solo siniestro sino que por el contrario, se trató de varias pérdidas individuales.
En consecuencia, y teniendo en cuenta lo anterior, resultó evidente que la eventual indemnización no corresponderá a siniestros ocurridos por fuera de la vigencia de la Póliza, se limita la responsabilidad de La Previsora a los siniestros acaecidos entre el 16 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2011.
Análisis relativo a la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro: Aduce la Aseguradora que en éste caso procede la declaratoria de la prescripción porque la convocante conoció o debió conocer el hecho que da base a la acción el 11 de mayo de 2011, toda vez que en esa fecha la gerente del ISS Córdoba presentó denuncia ante el CTI; de acuerdo con el Tribunal, el asegurado tiene conocimiento del siniestro cuando tiene total certeza de que ha sufrido un detrimento patrimonial, la sola comunicación o solicitud de pago a la aseguradora no tiene vocación de interrumpir la prescripción en los términos del artículo 94 del CGP, debe aportar las pruebas necesarias y conducentes que demuestren la ocurrencia y la cuantía de la pérdida, la reclamación del ISS no tuvo tal vocación para el tribunal, el siniestro acaeció el 30 de septiembre de 2011, fecha que corresponde al informe de auditoría que denotó los faltantes de depósitos judiciales, en consecuencia el Asegurado tenía plazo hasta el 29 de septiembre de 2013, pero la demanda se presentó en julio 9 de 2014, en consecuencia operó la prescripción.
DECISIÓN:
1. Negó las pretensiones de la demanda.
2. Declaró próspera la excepción de prescripción extintiva e inexistencia de la obligación a cargo de la Aseguradora.
3. Declarar no probadas las demás excepciones de LA PREVISORA.
4. Condenar al Patrimonio Autónomo de remanentes del ISS a pagar a favor de la previsora las costas del proceso.
Para analizar la decisión del Tribunal y responder al problema jurídico planteado, debe abordarse el tema desde dos puntos de vista: el primero cuando la vulneración o la infracción proviene del Tomador-Asegurado y el segundo, cuando proviene de terceros ajenos a la celebración como tal del Contrato de Seguro.
En cuanto al primer punto, es claro que cuando en la Póliza se establece una cláusula de Garantía, la misma es de estricto cumplimiento por parte del Tomador-Asegurado, si se presenta un incumplimiento atribuible a éste, se produce la sanción contemplada en el artículo 1061 del Código de Comercio la cual no es otra que la anulabilidad del contrato con todos los efectos que ésta decisión trae consigo.
Por otro lado, cuando la violación u omisión de controles es atribuible a terceros (entiéndase personas ajenas a la celebración del Contrato de Seguro), que como en éste caso serían los empleados del asegurado, tal omisión no puede producir la sanción contemplada en la norma antes señalada, puesto que frente al caso objeto de análisis, se debe tener presente que por la naturaleza de la Póliza (manejo) y los riesgos que ésta ampara, los actos fraudulentos de los empleados se caracterizan por el engaño, el ocultamiento de información y los actos fraudulentos que inducen en error al Tomador-Asegurado, lo que de presentarse, no significa que sea un incumplimiento contractual.
Al respecto, la Doctrina ha desarrollado lo concerniente al estricto cumplimiento de la garantía por parte del asegurado, a saber:
“D. La garantía debe cumplirse estrictamente. Supuesta, como hemos visto, su relación causal con el riesgo asegurado, que puede ser sustancial o adjetiva, la garantía ha de ser objeto de estricta observancia por el tomador o asegurado. Decir estricta es tanto como decir literal, esto es, conforme a su tenor textual siempre que este revele la intención inequívoca de otorgarla. Si, pues, su cumplimiento debe ser estricto, hay que concluir que su infracción, objetivamente considerada, da origen a las sanciones legales: la anulabilidad del contrato o la posibilidad de darlo por terminado.” (subrayado fuera del original).
Lo anterior, implica que el cumplimiento de la misma debe ser estricto por parte del TOMADOR O ASEGURADO, no por parte de terceros ajenos a la relación contractual; en éste caso se pudo demostrar que el Asegurado cumplió con las garantías estipuladas en la Póliza al tener un adecuado control dual y al garantizar las vacaciones de sus empleados, si bien ésta garantía es sustancial al riesgo y su cumplimiento sin duda aminora la posibilidad de que se presente un siniestro, su cabal cumplimiento no garantiza al 100% que el riesgo asegurado no se vaya a materializar máxime teniendo en cuenta el objeto de cobertura como lo es entre otros, los perjuicios que sufra el asegurado como consecuencia de actos fraudulentos de sus trabajadores.
Si bien existieron controles, los mismos no fueron cumplidos a cabalidad por parte de terceros como son los empleados del asegurado, logrando éstos por medio de conductas inapropiadas, apropiarse de dineros del asegurado generándole a éste un perjuicio, razón por la cual se considera que la decisión del Tribunal frente a éste aspecto es acertada, ya que no puede concluirse por parte de la Aseguradora que el Asegurado incumplió con las garantías estipuladas en el contrato.
II. CONCLUSIONES
Del presente análisis jurisprudencial, se tuvo la posibilidad de estudiar desde el punto de vista judicial y doctrinal la institución jurídica de la Garantía en el contrato de seguro, la cual cumple un fin loable para ambas partes, teniendo en cuenta que el mejor mecanismo de administración de riesgos es la prevención y es por medio de éste tipo de cláusulas que se busca imponer una serie de conductas y de requisitos cuya finalidad es disminuir la probabilidad de siniestro o en caso de que ocurra, atenuar sus consecuencias, esto sin duda beneficia por un lado al Asegurado toda vez que puede evitar la ocurrencia del siniestro o en caso de haber ocurrido disminuir las consecuencias de lo anterior y por otro lado, a la Aseguradora en la medida de que su siniestralidad se mantiene controlada.
Ésta institución jurídica, es una de las principales herramientas que permiten que exista un adecuado control de los riesgos a través de la prevención, sin embargo, para que la misma opere y tenga efectos, debe cumplir con una serie de requisitos establecidos en el Código de Comercio en el artículo 1061 el cual la define como “Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.
La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción.” (subrayado fuera del original).
La Garantía en el Contrato de Seguro, tiene una serie de cargas que están mencionadas en el artículo antes señalado, sin embargo como la ley no define de manera clara ésta institución ni la forma en que la misma funciona, ha sido la Jurisprudencia y la Doctrina como fuentes auxiliares del derecho, quienes se han encargado de darle forma a la misma, por lo anterior se procederá a analizar los requisitos de la garantía desde el punto de vista de las partes intervinientes en el Contrato de Seguro, de un lado respecto del Asegurador y de otro, respecto del Asegurado.
Respecto del Asegurador, se debe tener en cuenta que es la parte “fuerte” de la relación contractual, no solo por el tamaño financiero, sino también por la experiencia técnica y jurídica en la gestión de riesgos, esto es importante pues generalmente los contratos de seguro son redactados por parte del Asegurador, limitándose el Asegurado a aceptar o no las condiciones plasmadas, es lo que se conoce como un contrato de adhesión y como es bien sabido, los contratos de adhesión pueden tener inmersas cláusulas abusivas que ponen en una situación de desequilibrio a la parte “débil” o más pequeña de la relación contractual.
Por lo anterior, la ley y la jurisprudencia exigen que la cláusula de Garantía se encuentre plasmada en la Póliza o en los documentos anexos a ella, en caracteres destacados que indiquen la intención inequívoca por parte de la aseguradora de otorgarla y de darle los efectos de tal, esto con el fin de que exista claridad y transparencia para ambas partes, toda vez que la sanción por el incumplimiento de una garantía es la potestad de la Aseguradora de dar por terminado o no el contrato (la anulabilidad del contrato), lo cual puede generar perjuicios para el Asegurado al dejar desprotegido
su patrimonio, sanción que sería desproporcional si éste no conoce de manera clara el significado de éste tipo de cláusulas y su alcance, de ahí la importancia de que esté en “caracteres destacados que indiquen la intención inequívoca de otorgarla”.
Otro aspecto a tener en cuenta, que puede generar controversias, es la relación que debe existir entre la cláusula de garantía y el riesgo asegurado, la ley establece que deberá cumplirse estrictamente sea o no sustancial al riesgo, es decir que una cláusula de garantía que cumpla con los requisitos que la ley exige, puede ser o no tener una relación directa con el riesgo, sin embargo debe tenerse especial cuidado en éste punto, puesto que una cláusula de garantía que sea ajena totalmente al riesgo, puede resultar siendo una cláusula abusiva, por ejemplo, una fábrica de mueles contrata una Póliza de Incendio, una cláusula de garantía sustancial al riesgo de incendio puede ser la que indica que se deben tener ciertos tipos de extintores ubicados a determinada distancia, mientras que una cláusula de garantía que no es sustancial al riesgo pero que es válida, es la que indique que la fábrica deba estar debidamente señalizada con parámetros técnicos específicos para que en caso de siniestro sea fácil la evacuación, cláusula que por lo demás puede ser perfectamente válida porque si bien no tiene una relación directa con el riesgo de incendio, tampoco es ajena al riesgo. Por el contrario, si en éste mismo ejemplo se tiene que esa Póliza de Incendio tiene una cláusula de garantía que imponga la obligación al Asegurado de tener un doble control en la operación de determinadas máquinas, si puede resultar siendo una cláusula abusiva pues la misma es completamente ajena al riesgo de incendio.
Por otro lado, respecto del Asegurado, se tiene establecida la obligación de dar cabal cumplimiento a la cláusula de Garantía, independientemente de que la misma sea o no sustancial al riesgo con las limitaciones y en los términos antes expuestos, el Asegurado debe cumplir de forma estricta con lo que se obliga por medio de ésta cláusula, lo anterior como bien se dijo, con la finalidad loable de gestionar los riesgos de una manera adecuada a través de la prevención.
El incumplimiento de una cláusula de Garantía, además de aumentar la exposición al riesgo, genera la posibilidad por parte de la Aseguradora de dar por terminado el contrato a partir de la fecha de la infracción, facultad ésta que puede la Aseguradora ejercer o no y que hace parte de su autonomía de la voluntad, de ahí la importancia de dar estricto cumplimiento a dichas estipulaciones por parte del Asegurado y de cara a la Aseguradora, la obligación de ser lo suficientemente clara y precisa de manera que no quede el menor asomo de duda de que dicha estipulación es una garantía que el Asegurado deberá cumplir cabalmente.
III. BIBLIOGRAGIA
1. Sentencia No. 14027-01 del 13 de febrero de 2012-05-02 MP William Namen
2. Expediente 5978 sentencia 19 de noviembre de 2001 MP Jorge Antonio Castillo Rugeles. Proceso de Expreso Cartago Ltda. Vs CONDOR S.A.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN VS LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
4. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia del 28 de febrero de 2007. Expediente 68001 31 03 001 2000 00133 01
5. TEORÍA GENERAL DEL SEGURO-EL CONTRATO- Ensayo de interpretación del Título V, Libro Cuarto del Código de Comercio de Colombia y de las reformas de la ley 45 de 1990. Segunda edición, Editorial TEMIS Dr. J. Efrén Ossa G. 1991 págs. 356-359
