La gestión penal de la inmigración.
El recurso al sistema penal para el control
de los flujos migratorios
Marta Monclús MasóAquesta tesi doctoral està subjecta a la llicència Reconeixement 3.0. Espanya de Creative Commons.
Esta tesis doctoral está sujeta a la licencia Reconocimiento 3.0. España de Creative
Commons.
FACULTAT DE DRET
DEPARTAMENT DE DRET PENAL I CIÈNCIES PENALS
PROGRAMA DE DOCTORAT EN DRET ESPECIALITAT SOCIOLOGIA JURÍDICO-PENAL
Bienio 2000-2002
TESIS DOCTORAL
“LA GESTIÓN PENAL DE LA INMIGRACIÓN. EL RECURSO AL SISTEMA PENAL PARA EL CONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS”
DOCTORANDA: Marta Monclús Masó
CO-DIRECTORES: Iñaki Rivera Beiras y Roberto Bergalli
Tesi Doctoral realitzada amb el suport del
Departament d’Universitats, Recerca i Societat de la Informació.
AGRAÏMENTS
La realització d’aquesta Tesi Doctoral no hagués estat possible sense el suport del Departament d’Universitats, Recerca i Societat de la Informació, que el gener de l’any 2001 em va concedir una beca predoctoral per a la formació de personal investigador (FI), la qual fou renovada durant tres anys consecutius. Per aquest motiu en primer lloc vull agrair l’ajut prestat per aquesta institució, així com la sempre amable atenció del personal de l’Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca (AGAUR).
L’esmentada institució també m’ha facilitat la realització d’estades de recerca fora de Catalunya mitjançant la concessió de les corresponents borses de viatge. D’aquesta manera he pogut realitzar una part de la recerca a la Middlesex University (London) en dues estades consecutives, on vaig ser excel·lentment atesa primer per la Profra. Rosemary Sales i després per el Prof. Roger Matthews. A aquestes dues persones, així com a la resta de col·legues de la Universitat Britànica, vull dedicar un molt cordial agraïment. Així mateix, al Prof. Cornelius Prittwitz, de la Johann Wolfgang Goethe Universitat (Frankfurt am Main) vull d’agrair l’amable acollida dispensada durant els darrers tres mesos de redacció de la Tesi.
Un reconeixement molt especial dedico als Directors d’aquesta recerca, Iñaki Rivera i Roberto Bergalli, no sols per la tasca realitzada, sinó també pel seu afecte i amistat de tants anys. A ambdós agraeixo el seu suport, la seva capacitat de diàleg i comprensió i el mèrit de saber establir relacions horitzontals en un àmbit viciat per les jerarquies.
També vull mencionar a les companyes, amigues i amics, docents, estudiants i investigadors de l’Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, del Master Sistema Penal y Problemas Sociales, de l’especialitat de Sociologia
Jurídicopenal del Doctorat en Dret, així com d’altres àmbits no vinculats a l’acadèmia.
A la meva família, l’Anna, l’Albert, la Pepi, l’Esther, el Marc, l’Iñaki i la família “adoptiva”, el seu suport i comprensió durant tot aquest temps, així com l’ajuda en diversos aspectes de la realització d’aquesta recerca. En especial, a la meva germana Esther, agraeixo el seu suport informàtic en la maquetació final de la Tesi i en la confecció dels gràfics que inclou.
A l’Iñaki Anitua, amb qui he compartit els projectes acadèmics i vitals dels últims sis anys, dedico aquest treball.
Marta Monclús Masó Barcelona, febrer de 2005
ÍNDICE
PARTE INTRODUCTORIA: PLANTEAMIENTO Y FORMULACIÓN DE LA(S)
HIPÓTESIS. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 11
1. Planteamiento, delimitación del objeto de estudio y estructura de la Tesis. ... ... 12
2. Formulación de las hipótesis. ... ... ... ... ... ... ... ... 26
3. Metodología. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 28
4. Estado de la cuestión y fuentes bibliográficas. ... ... ... ... ... ... 35
5. Delimitaciones conceptuales: noción de extranjero, inmigrante; raza, etnia, cultura; racismo; delito. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 40
PARTE I: DISCURSO CRIMINOLÓGICO SOBRE EL “OTRO”. TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS SOBRE LA CRIMINALIDAD DE LOS EXTRANJEROS O LAS MINORÍAS ÉTNICAS. ... ... ... ... ... ... ... ... 53
Capítulo 1: Surgimiento de los primeros discursos eruditos sobre la “raza” y el “delito”. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 57
1. Surgimiento de la noción de “raza”, primera antropología física y abolición de la esclavitud. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 57
2. Primeros discursos sobre el delito y la pena: los penalistas ilustrados. .. ... ... 61
Capítulo 2: La expansión de la ideología racista (siglo XIX) y sus reflejos en la criminología. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 65
1. La teorización “científica” del racismo. .. ... ... ... ... ... ... 65
2. La criminología positivista como discurso racista. ... ... ... ... ... 71
2.1. La teoría lombrosiana de la inferioridad racial de los delincuentes. ... ... ... 71
2.2. Posteriores desarrollos del postitivismo criminológico: la raza como factor criminógeno en las teorías multifactoriales. ... ... ... ... ... ... 80
Capítulo 3: Auge de la sociología norteamericana. Inmigración, “raza” y cuestión negra. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 89
1. La cuestión migratoria en Norteamérica, el enfoque de la Escuela de Chicago y el surgimiento de la sociología de las race relations. . ... ... ... ... ... 90 2. La cuestión negra y el “dilema americano”. ... ... ... ... ... ... 95 3. Las perspectivas sociológicas de la criminalidad en el período de entreguerras. ... 99 3.1. La ecología social de la Escuela de Chicago: teoría del control social y de la desorganización social. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 100 3.2. La teoría de la asociación diferencial de Edwin Sutherland. ... ... ... ... 110 3.3. La teoría del conflicto cultural de Thorsten Sellin. ... ... ... ... ... 113 3.4. Los americanos negros y su relación con el sistema penal. Primeras elaboraciones de sociología de la administración de justicia. ... ... ... ... ... ... 120 3.5. Las ciencias penales durante el nazismo y el enfoque crítico marxista de Willem Bonger. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 130
Capítulo 4: La criminología del welfare y las corrientes críticas. ... ... ... 140
1. La criminología funcionalista de la post-guerra y las teorías de las subculturas criminales. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 140 1.1. Precedentes: la concepción funcionalista del delito de Émile Durkheim y la teoría de la anomia de Robert Merton. ... ... ... ... ... ... ... ... 143 1.2. Las teorías de las subculturas criminales. ... ... ... ... ... ... 146 2. Los años 60: revolución paradigmática en la criminología. El labelling approach, la nueva teoría de la desviación y la criminología crítica. ... ... ... ... ... 151
Capítulo 5: El peso del “realismo” en los debates más recientes. ... ... ... 158
1. La cuestión negra irresuelta: persistente discriminación racial y conflictividad urbana. La teoría de la subcultura de la violencia y la noción de “criminalidad negra”. .... ... 159 2. La contra-reforma: la revolución conservadora de los años ‘80 y el auge de la criminología de derechas -o de la intolerancia-. ... ... ... ... ... ... 168 3. El realismo de izquierdas y la polémica con la criminología socio-construccionista. ... 174
PARTE II: INVESTIGACIÓN EMPÍRICA EN LA CRIMINOLOGÍA ¿MAYOR CRIMINALIDAD DE LOS EXTRANJEROS O DISCRIMINACIÓN EN EL SISTEMA PENAL? ... ... ... ... ... ... ... ... ... 187
Capítulo 6: Reseña de las principales investigaciones empíricas en EE.UU. y
Europa. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 193
1. Precisiones terminológicas y criterios analíticos utilizados. ... ... ... ... 193
2. Instancia policial. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... 202
3. Instancia judicial. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... 213
4. Instancia penitenciaria. .... ... ... ... ... ... ... ... ... 222
5. El debate acerca de la interpretación de las estadísticas. ¿Constituyen un instrumento válido para medir la criminalidad? .. ... ... ... ... ... ... ... 228
Capítulo 7: Las políticas anti-discriminatorias: enfoques individuales vs. enfoques estructurales. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 240
1. Políticas y estrategias. Igualdad de tratamiento vs. igualdad de resultado. La experiencia Británica. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 240
2. La experiencia norteamericana de las penas determinadas y las sentencing guidelines: la ineficacia del individual justice model para combatir la discriminación institucional y estructural. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 247
3. ¿Racismo o clasismo en la criminología? ... ... ... ... ... ... 260
Capítulo 8: El extranjero en el sistema penal español. ¿Selectividad del sistema penal? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 265
1. Algunos presupuestos previos. .... ... ... ... ... ... ... ... 267
2. Instancia policial. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 275
3. Instancia jurisdiccional. .... ... ... ... ... ... ... ... ... 293
4. Instancia penitenciaria. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 304
4.1. La sobre-representación carcelaria de los extranjeros. . ... ... ... ... 304
4.2. La discriminación de los presos extranjeros en el tratamiento penitenciario. .. ... 327
4.3. ¿Hacia un sistema penal de dos vías? .... ... ... ... ... ... ... 337
5. Las interpretaciones en España de la relación entre inmigración y sistema penal. ... 338
5.1. Los datos estadísticos de 2001 y su distorsión por instancias gubernamentales. ... 338
5.2. Investigaciones desarrolladas desde la academia o centros de investigación. . ... 341
PARTE III: ANALISIS SOCIO-JURÍDICO. LA POLÍTICA MIGRATORIA EN EL ESTADO ESPAÑOL. EN CONCRETO, EL CONTROL REPRESIVO DE LA
INMIGRACIÓN. .... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 357
Capítulo 9: Marco europeo: La política migratoria de la Unión Europea... ... 360
1. Schengen y la cooperación policial en el control de las fronteras. ... ... ... 361
2. De la cooperación intergubernamental a la política migratoria comunitaria. ... ... 365
3. La “constitucionalización” de una política migratoria represiva. ... ... ... 367
4. La consolidación de una ciudadanía excluyente... ... ... ... ... ... 371
Capítulo 10: Tratamiento jurídico de la inmigración en España. ... ... ... 375
1. Marco constitucional: el artículo 13 de la Constitución y la interpretación del Tribunal Constitucional. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 375
2. Evolución de la legislación migratoria. ... ... ... ... ... ... ... 382
Capítulo 11: El control represivo de la inmigración I: La política de expulsiones. ... 391
1. Medidas de control migratorio: denegación de entrada, devolución y expulsión. ... 391
1.1. La denegación de entrada. ... ... ... ... ... ... ... ... 393
1.2. La devolución. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 395
1.3. Algunos datos sobre “repatriaciones”. .. ... ... ... ... ... ... 398
2. Antecedentes históricos de la expulsión en España. ... ... ... ... ... 407
3. Regulación legal de la expulsión. ... ... ... ... ... ... ... 410
3.1. Expulsiones previstas en la Ley de Extranjería. ... ... ... ... ... 411
3.2. Procedimiento administrativo de expulsión. ... ... ... ... ... ... 415
3.3. Especial referencia a los supuestos de entrecruzamiento del derecho de extranjería y el derecho penal. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 419
3.3.1. La configuración de los antecedentes penales como causa de expulsión. ... ... 419
3.3.2. La prevalencia de la orden de expulsión sobre el proceso penal. ... ... ... 421
3.4. Expulsiones previstas en el Código Penal. ... ... ... ... ... ... 426
3.4.1. La expulsión sustitutiva de la pena de prisión inferior a seis años. ... ... ... 426
3.4.2. La expulsión sustitutiva del tercer grado o la libertad condicional. .. ... ... 432
3.4.3. La expulsión sustitutiva de medidas de seguridad... ... ... ... ... 435
4. Fundamento y función de la expulsión. ... ... ... ... ... ... ... 437
Capítulo 12: El control represivo de la inmigración II: Los Centros de
Internamiento para extranjeros. ... ... ... ... ... ... ... ... 452
1. La privación de libertad como instrumento de control migratorio: detención policial e internamiento. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 454
1.1. Detención policial e internamiento en caso de denegación de entrada. ... ... 454
1.2. Detención policial e internamiento en caso de devolución. ... ... ... ... 457
1.3. Detención policial e internamiento en caso de expulsión. ... ... ... ... 459
2. Regulación legal del internamiento en los Centros de Internamiento para Extranjeros (CIE). . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 460
2.1. Antecedentes. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 460
2.2. Regulación legal del internamiento. ... ... ... ... ... ... ... 462
2.3. Estatuto jurídico de los internados y régimen interno de los CIE. ... ... ... 465
3. La polémica en torno a su constitucionalidad. .... ... ... ... ... ... 470
4. Referencia a la investigación del OSPDH. ... ... ... ... ... ... 477
Capítulo 13: La convergencia entre el derecho penal y el derecho de extranjería sancionador. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 487
1. La aplicación de las políticas migratorias por las instancias del sistema penal. . ... 488
2. Un derecho administrativo sancionador especial para los extranjeros. ... ... ... 492
3. La expulsión como sanción penal emergente de una política criminal diferenciada para los extranjeros. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 497
CONCLUSIONES .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 503
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... ... ... ... ... ... ... 527
PARTE INTRODUCTORIA:
1. Planteamiento, delimitación del objeto de estudio y estructura de la Tesis
Este trabajo consiste en un estudio interdisciplinario del control penal del fenómeno migratorio. La aproximación al objeto de estudio se realiza desde las ciencias penales en sentido amplio, esto es, tanto desde la criminología y la sociología criminal, como desde la política criminal, la penología, el derecho penal y la sociología jurídico-penal -o sociología del control jurídico-penal-.
El objeto de estudio central es el control de la inmigración por parte del sistema penal, entendiendo sistema penal, como conjunto de instituciones, funciones, estrategias y técnicas dirigidas a llevar a cabo el control punitivo. Es decir, se hace aquí referencia a un concepto de sistema penal que incluye tanto su aspecto estático, conformado por el complejo normativo jurídico-penal y constitucional, como su aspecto dinámico, que se constituye cuando esas normas son aplicadas por las instancias del sistema penal (BERGALLI, 1996b:VII-XII).
El hecho de analizar el control penal de la inmigración significa que me centraré en aquellas políticas migratorias que explícitamente se inspiran en objetivos de control punitivo, es decir, que utilizan la sanción como forma de control. Tales políticas migratorias, que forman parte de la política criminal, se distinguen de otro tipo de intervenciones con objetivos explícitos no punitivos, aunque puedan implicar cierto grado de control: un ejemplo sería la obligatoriedad de inscribirse en el padrón municipal para poder acceder a la red sanitaria o educativa1. No me ocuparé de las
intervenciones de tipo asistencial o reguladoras del proceso migratorio, sino que mi objeto de investigación se delimita por la intervención del poder punitivo, ya sea éste de naturaleza penal o administrativa.
En esta Tesis Doctoral pretendo realizar un amplio análisis del funcionamiento del sistema penal en relación con los extranjeros o minorías étnicas, con el objetivo de demostrar que dicho sistema actúa de forma discriminatoria. Con esa finalidad prestaré especial atención a la actividad de las diversas instancias del sistema penal en su aplicación de las leyes –el llamado proceso de criminalización secundaria-, pero también a la producción de las leyes, a sus objetivos, funciones y resultados, tanto intencionales como sobrevenidos, manifiestos o latentes –la llamada criminalización
1 Su objetivo prioritario consiste en tener información sobre el volumen de población residente en cada
uno de los distritos y ciudades, lo cual a su vez es necesario para organizar los servicios públicos en ese territorio. No obstante, tras la última reforma de la Ley de Extranjería se ha reforzado la finalidad de control de la inscripción en el padrón, al obligar a los Ayuntamientos a ceder a la policía los datos de los extranjeros.
primaria-. Y asimismo a los discursos elaborados para explicar la relación de los extranjeros con el sistema penal. En suma, pretendo desarrollar una investigación sobre la actuación del sistema penal, entendido éste en sentido amplio.
No es objeto de este trabajo indagar en la etiología de la criminalidad de los extranjeros o minorías étnicas, aunque sí en los discursos teóricos que han sido elaborados a lo largo de la historia de la Modernidad para explicar dicha criminalidad, ya que tales discursos constituyen a menudo el fundamento teórico de las políticas criminales que se implementan y sirven para entender las prácticas concretas de las instancias de aplicación del sistema penal. En otras palabras, no voy a elaborar explicación alguna sobre la criminalidad de los extranjeros, pero sí me ocuparé en la Parte I de esta Tesis de exponer y analizar los principales discursos sobre la criminalidad de otras “razas”, de minorías étnicas o de los inmigrantes que han sido elaborados a lo largo de la historia del pensamiento criminológico, discursos que a menudo se han puesto al servicio del poder incluso en “empresas” genocidas.
A lo largo de dicha parte de mi trabajo pretendo poner de manifiesto el papel de la ciencia criminológica –sobre todo decimonónica- en la legitimación de la criminalización y exclusión del “otro”. Pero también destacaré las investigaciones empíricas de la Escuela de Chicago, que con su metodología innovadora (historias de vida, observación participante, confección de mapas delictivos -geografía del delito-, etc.), inauguraron una forma distinta de acercarse al objeto de estudio. Los criminólogos interesados en la etiología del delito tienen mucho que aprender de esa escuela sociológica, que se desarrolló en un momento histórico caracterizado –como en nuestra época- por un inmenso proceso migratorio.
En la actualidad los sistemas penales de Occidente están íntimamente vinculados con la cuestión migratoria y étnica. El amplio recurso al sistema penal para “gestionar” el proceso migratorio, ya sea de forma directa o solapada, provoca que en estos momentos la cuestión migratoria se convierta en “cuestión criminal”.
Seguramente el jurista que en su despacho de la academia o el burócrata que en las oficinas ministeriales lea –aún detenidamente- el articulado de Código Penal no advertirá esa íntima relación. Pero si abandona por un momento su “torre de marfil” y se pasea por las galerías de las cárceles europeas o estadounidenses, difícilmente le pasará desapercibido que la “composición étnica” de la población penitenciaria ha variado sustancialmente desde la década de 1970 en adelante. Una proporción creciente de la población encarcelada en los países “desarrollados” procede o tiene sus orígenes en el
mundo “subdesarrollado”; es decir, la población reclusa está compuesta en buena parte por personas que pretendiendo huir de la pobreza del Sur terminan en los calabozos del Norte.
Los “arquitectos” de las políticas criminales y sus ejércitos de asesores no pueden seguir escudándose en la supuesta neutralidad de las leyes penales para ignorar los efectos que las mismas producen en la realidad social. Y los penalistas no pueden limitarse a desarrollar complejos análisis dogmáticos de la legislación penal alejados de la realidad social. Su objeto de estudio debe ser el sistema penal, lo que no sólo abarca el resultado del proceso legislativo sino también los efectos sociales de la aplicación de las leyes penales.
Las ciencias penales españolas durante años han centrado su atención fundamentalmente en la dogmática penal, en el desarrollo de una compleja teoría del delito, siguiendo el modelo alemán e italiano. Y, salvo remarcables excepciones, han descuidado en gran medida tanto la filosofía (o teoría) de la pena como la sociología jurídico-penal, esto es, el análisis de los efectos que el sistema penal produce en la sociedad.
Los efectos del sistema penal no se encuentran en los Códigos, sino más bien en las comisarías y calabozos policiales, en las salas de los tribunales y, sobre todo, en las cárceles. Un recorrido por las instituciones de aplicación del sistema penal permite verificar un proceso de criminalización de la inmigración y de las minorías étnicas.
En la actualidad más del 25% de la población reclusa en las cárceles españolas es extranjera, lo que supone una elevada sobre-representación carcelaria de los extranjeros respecto a su presencia en la sociedad, que gira en torno al 6%2.
Ello debería ser motivo de gran preocupación tanto de las instituciones oficiales que conforman el sistema penal, como del resto de operadores jurídicos y sociales que se relacionan con el mismo, incluido el mundo académico. Sin embargo, pese a que tal vez dicha sobre-representación preocupa, ello no se ha visto reflejado en la producción de investigaciones ni de discursos fundamentados en análisis rigurosos de la problemática en cuestión.
En el ámbito académico penal y criminológico pocos autores se han ocupado de la criminalización de la inmigración. Más adelante haremos referencia al “estado de la
2 Pocos días antes de depositar la Tesis Doctoral se difunden cifras provisionales del Instituto Nacional de
Estadística según las cuales a 1 de enero de 2005 los extranjeros ya constituirían el 8% de la población que vive en España.
cuestión”. Pero podemos adelantar que ha habido más producción escrita por parte de los operadores que deben aplicar el derecho, que por parte de la academia. Se trata en general de análisis dogmáticos orientados a la aplicación de las leyes que no ponen de manifiesto los efectos de las mismas sobre la realidad social.
En el ámbito de las instituciones oficiales que diseñan las políticas criminales – me refiero sobre todo al Ministerio del Interior-, los discursos generados sobre el problema de la sobre-representación carcelaria de los extranjeros se han caracterizado en los años recientes por una irresponsabilidad política manifiesta, contribuyendo a la generalización de estereotipos y prejuicios de elevado contenido racista. Esos discursos han destacado la responsabilidad individual de las personas concretas encarceladas, eludiendo toda reflexión sobre la actuación de las instituciones del sistema penal.
La casi absoluta inexistencia en España de investigaciones empíricas sociológicas y de discursos teóricos sobre la relación entre inmigración y sistema penal deja abierta la puerta a tratamientos a-teóricos y a-científicos de esta cuestión. Lo único que encontramos son referencias a datos estadísticos procedentes de la actuación de las instancias del sistema penal que suelen ser interpretados de forma tergiversada.
Esta ausencia en España de investigación empírica sobre el funcionamiento del sistema penal es debida tanto a la poca atención que los penalistas tradicionalmente han prestado al análisis de los efectos que las normas penales producen en la sociedad, como a la opacidad y falta de transparencia de las instituciones del sistema penal, que muestran una fuerte resistencia a convertirse en “objeto de investigación”.
Esta Tesis pretende entonces llamar la atención sobre la gravedad de la elevada sobre-representación de los extranjeros en los diversos estadios del sistema penal, porque ello sin duda puede tener efectos funestos en cuanto a la inclusión de los “nuevos ciudadanos” en la sociedad, con el peligro de generación de minorías étnicas marginadas y de una underclass.
Para tratar de evitar estos peligros es necesario en primer lugar generar un debate riguroso sobre el tema, con el fin de identificar las problemáticas concretas para que, posteriormente, se puedan diseñar políticas prácticas destinadas a poner algún tipo de remedio. Es necesario que desde el mundo académico y de las organizaciones e instituciones que trabajan en el sistema penal se reconozca la existencia de un problema social –en vez de interpretarlo como un mero problema de individuos concretos- y se asuma también la posibilidad de que el sistema penal pueda estar actuando de forma discriminatoria respecto a los extranjeros. La negación a priori -o la no consideración de
la posibilidad- de la existencia de racismo institucional en la actividad de la policía, de los tribunales de justicia y de las instituciones penitenciarias provocará que un problema aparecido en años recientes se consolide, amplifique y se convierta en estructural.
Por tanto, el primer paso es el reconocimiento de la existencia del problema y el desarrollo de investigaciones bien documentadas en todas las instancias del sistema penal con el fin de identificar las prácticas discriminatorias, si es que existen. Y sólo tras esta identificación y su reconocimiento oficial será posible poner en práctica políticas concretas tendentes a eliminar todas las formas de discriminación institucional (mediante cursos formativos, monitoreo, cambios legales donde la propia ley pueda generar discriminación, etc). Aunque no hay que olvidar los límites de las políticas anti-discriminatorias aplicadas en el seno de las instituciones, las cuales no pueden eliminar la discriminación estructural existente en la sociedad, discriminación que sólo puede ser reducida mediante justicia social.
En la Parte II de la Tesis dedico un amplio apartado a la experiencia británica, ya que creo que su conocimiento nos puede ser de gran utilidad. En ese contexto la preocupación por el problema de la sobre-representación de las minorías étnicas en el sistema penal se remonta a la década de 1970 y desde mediados de los años ‘80 se puede decir que la criminología presta atención a la problemática relación entre sistema penal y minorías étnicas. En ese país incluso el propio Ministerio del Interior ha reconocido la existencia de discriminación institucional en el sistema penal y lleva a cabo periódicamente investigaciones de la actividad de las diversas instancias en relación con las minorías étnicas. Esto no significa que el problema del racismo en el sistema penal se haya solucionado, pero como mínimo se han implementado políticas concretas para hacerle frente.
A propósito de la experiencia británica en la Parte II analizo detenidamente las investigaciones empíricas más relevantes desarrolladas en las últimas décadas en Gran Bretaña sobre el objeto de estudio que nos ocupa. Como veremos, muchas de ellas han intentado responder al interrogante acerca de si la sobre-representación de las minorías étnicas en las diversas fases del sistema penal es consecuencia de una mayor criminalidad de estos colectivos o, por el contrario, responde a la actuación selectiva y discriminatoria del propio sistema penal. Con este objetivo, los investigadores han examinado detenidamente todos los estadios y actuaciones del sistema penal (detenciones policiales, prisión preventiva, sentencias judiciales, población reclusa, etc.) para verificar la existencia de discriminación racial de mayor o menor alcance. No han
logrado resultados concluyentes acerca del interrogante planteado, y muchos han señalado que probablemente la aludida sobre-representación responde a una combinación de ambos factores.
A propósito de estos trabajos es importante tener en cuenta que toda investigación empírica parte de unos presupuestos teóricos que condicionan los resultados, aunque a veces se pretenda afirmar la absoluta neutralidad de algunas investigaciones empíricas. La exposición realizada en la Parte I de la Tesis acerca de las diversas perspectivas teóricas sobre el binomio “inmigración-criminalidad” que se han desarrollado a lo largo de la historia del pensamiento criminológico, nos permitirá identificar los presupuestos teóricos en los que se fundamentan las diversas investigaciones empíricas que examinaremos en la Parte II.
Tras el examen de los trabajos desarrollados en Gran Bretaña a lo largo de las dos últimas décadas intentaré utilizar esa experiencia para acercarme al estudio en España del tratamiento de la inmigración por parte de las instancias del sistema penal. A la luz de los desarrollos británicos examinaré todas las estadísticas oficiales del sistema penal existentes en la actualidad en el Estado español, indicando el organismo que las produce y dónde se pueden obtener, ya que uno de los objetivos de esta Tesis es suministrar herramientas para futuras investigaciones empíricas. También me referiré a las investigaciones empíricas realizadas por investigadores independientes –como he indicado, casi inexistentes- que puedan aportar información adicional. Veremos que para poder hacer un diagnóstico riguroso acerca del tratamiento de los inmigrantes por parte del sistema penal sería necesario acceder a información que en la actualidad no es suministrada por parte de las instancias oficiales, tal vez porque ni siquiera es compilada.
Insistiré a nivel metodológico en que las estadísticas oficiales procedentes del sistema penal (estadísticas de detenciones policiales, de juicios y condenas penales, de población reclusa) en realidad no miden la criminalidad efectivamente cometida, sino tan sólo aquélla que ha entrado en el circuito jurídico-penal mediante la actuación de las instancias del sistema penal. En otros términos, dichas estadísticas suministran información sobre la actividad del sistema penal, pero nos dicen poco acerca de la criminalidad.
Para acercarse a la cuestión de la delincuencia vinculada a los procesos migratorios resulta inapropiado partir simplemente de las cifras de las estadísticas oficiales sobre detenciones policiales, condenas y población reclusa, asumiendo de
forma a-crítica que las mismas reflejan la criminalidad de los inmigrantes. Por el contrario, el estudio de la criminalidad sólo puede realizarse mediante investigaciones sociales rigurosas desarrolladas desde las diversas disciplinas sociales, como la Sociología, la Antropología y las Ciencias Penales entendidas en sentido amplio (Criminología, Sociología Jurídico-Penal, etc.), que lleven a cabo un trabajo empírico sobre el terreno, allí donde los comportamientos delictivos se producen, esto es, en el gueto, pero también en las multinacionales, en las oficinas ministeriales e incluso en los despachos de las facultades. Las investigaciones criminológicas deberían estar dirigidas a destruir falsos mitos sobre el alcance de la participación de los inmigrantes en actividades delictivas, así como a intentar diseñar vías de intervención política en los casos en que efectivamente se constate una delincuencia vinculada al fenómeno migratorio3.
La Parte III de la Tesis ya no está centrada en los desarrollos criminológicos sino más bien jurídicos, aunque poniendo énfasis en los efectos de las leyes en la realidad social. Se realiza un análisis socio-jurídico de las políticas de control de la inmigración, advirtiendo de los peligros de un Derecho puesto al servicio del control represivo y excluyente.
Como sabemos, el Estado español se ha convertido en destino de los flujos migratorios procedentes de las zonas más pobres del planeta (aunque también de jubilados occidentales que buscan el sol de la costa mediterránea), transformándose en pocas décadas de país de emigración a lugar de destino de la inmigración. El actual proceso migratorio, que algunos autores han calificado de un tanto inesperado4, debido en parte a la velocidad con que se ha producido, ha generado cierto desconcierto social e institucional, y no se ha diseñado una política inmigratoria racional para regularlo.
La práctica totalidad de las opiniones sostienen la necesidad de establecer restricciones a la inmigración. Estas restricciones son ampliamente acogidas en las leyes, y en la práctica se materializan tanto en rígidos controles fronterizos para impedir la entrada de inmigrantes “clandestinos”, como en técnicas de restricción de derechos y en medidas penales y administrativas para los que ya han entrado.
Esta política restrictiva no constituye un fenómeno exclusivo del Estado español sino que en toda la Unión Europea se observa una tendencia a la exclusión y
3 Ver en este sentido las recomendaciones del documento “Immigració i Drets. Debat i propostes”,
promovido por el Institut Esquerra XXI en el año 2003.
marginalización social de los recién llegados. La inmigración está siendo combatida mediante la militarización de las fronteras de Europa, el encarcelamiento creciente de extranjeros, la proliferación de los llamados centros de internamiento y el uso generalizado de la expulsión. Es decir, las políticas migratorias europeas combinan el rechazo de los potenciales inmigrantes con la exclusión social de los que ya están aquí (DAL LAGO, 1999:7-18).
Estas políticas marcadamente restrictivas, que dificultan de forma extrema la inmigración legal, provocan que una gran parte de la inmigración se canalice, al menos en un primer momento, por vías irregulares. Ello tiene como consecuencia que residan tanto en España como en Europa un elevado número de personas en situación de irregularidad. A estas personas se les niega una inserción social y laboral en nuestras sociedades en igualdad de derechos y oportunidades con los ciudadanos nativos, lo cual necesariamente favorece la exclusión social de los recién llegados.
De este modo, el actual proceso migratorio se está enfocando como un “problema”; se está construyendo una imagen social del inmigrante como “otro” y como “socialmente peligroso”, hasta el punto que se ha llegado a hablar de la “emergencia de la inmigración”. Y la “emergencia inmigración”, con sus correspondientes leyes excluyentes que condenan a la clandestinidad a buena parte de los inmigrantes, ha llevado a la construcción de una categoría de seres humanos que carecen de derechos y garantías, categoría que ha sido denominada por DAL LAGO como no-personas5
(1999:7-18). Los extranjeros irregulares o “sin papeles” constituyen una nueva categoría de individuos sin derechos pero sometidos a control policial6.
Esta categoría de no-persona está siendo diseñada a través de normas jurídicas (Ley de Extranjería, Reglamento, Órdenes ministeriales). Por lo tanto, si ello es así ya en el momento de creación de la ley, cuando la misma sea aplicada por las instancias encargadas de su aplicación7 -que dicho sea de paso, corresponde básicamente a las
5 Señala este autor que la humanidad está siendo dividida entre una mayoría de nacionales, ciudadanos
dotados de derechos y garantías formales, y una minoría de extranjeros ilegítimos -no ciudadanos-, a los que les son negados los derechos y garantías; es decir, gracias a los mecanismos sociales de etiquetamiento y exclusión, la humanidad se divide entre personas y no-personas (DAL LAGO, 1999:7-18).
6 Un ejemplo paradigmático de estas “no-personas” serían los denominados “inexpulsables”, inmigrantes
a quienes se ha decretado una orden de expulsión que no ha podido ser ejecutada. Ello conlleva que el extranjero permanezca en el Estado español con el único documento de una orden de expulsión, que no le permite regularizar su situación. De esta forma el sistema jurídico condena a la precariedad laboral y a la exclusión social a estos individuos.
7 Se hace aquí referencia a los dos momentos de actuación del derecho que analiza la sociología jurídica,
esto es, el de la creación de un ordenamiento jurídico específico, y el de su posterior interpretación y aplicación por las instancias encargadas de ello (BERGALLI, 1996b:VII-XII).
agencias del sistema penal-, no nos debe sorprender que la función de tales instancias sea hacer efectiva esa exclusión de los extranjeros que previamente ha configurado la ley. Por este motivo, el trato discriminatorio a que son sometidos los “inmigrantes irregulares” no puede imputarse solamente a la ideología y los prejuicios de la instancia policial, judicial y penitenciaria, ya que la discriminación ha sido previamente diseñada en la ley.
Este tratamiento de la inmigración es preocupante porque la experiencia histórica nos enseña que cuando los fenómenos sociales son construidos como emergencias, todo el sistema de derechos y garantías que caracteriza al Estado de Derecho retrocede8. Este mensaje de emergencia, que propone la equiparación de la inmigración con otras “alarmas”, se está traduciendo en una criminalización de los extranjeros, debido a que la inmigración se presenta como un problema de “orden público” frente al cual debe primar la respuesta policial (DE LUCAS, 1994:156).
Y, en efecto, no hemos tardado mucho en escuchar voces que identifican la inmigración -sobre todo la irregular- con la delincuencia, apelando a un racismo latente en la sociedad con el fin de legitimar leyes restrictivas de derechos fundamentales de los extranjeros, como es el caso de la Ley de Extranjería, que incorpora una serie de instrumentos represivos para asegurar su expulsión del territorio nacional. En definitiva, la inmigración irregular es objeto de tal estigmatización, persecución y represión, que se puede decir que ha sido configurada legalmente como un “cuasi-delito” (SILVEIRA, 2003:555). A su vez, esta configuración legal ahonda en los estereotipos que identifican inmigración irregular con delincuencia (ASÚA, 2002:24-28), de modo que se genera un círculo vicioso: la represión de la inmigración irregular profundiza su identificación con la delincuencia, y dicha identificación legitima políticas migratorias más represivas.
En resumen, la inmigración está siendo “gestionada” policial y penalmente. Si examinamos la Ley de Extranjería, denominada L.O. sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, veremos que tiene como finalidad principal impedir la inmigración ilegal; es decir, “no asegurar los derechos y libertades de los extranjeros, sino controlar policialmente su entrada y permanencia en España”
8 Ante “emergencias” como es el caso actual de la inmigración, o fue el del terrorismo de la década de los
70, se recurre al poder de policía, poder que difícilmente puede ser constreñido por el sistema de derechos y garantías ya que su lógica es ajena al Derecho. Por lo tanto, la construcción de “emergencias” conlleva siempre el efecto de que se produzca una regresión autoritaria; el Estado policial gana terreno frente al Estado de Derecho.
(ATIENZA, 1993:226). Y esta finalidad no afecta a todos los extranjeros, sino sólo a los extranjeros pobres.
Además de constituir el blanco privilegiado del sistema penal, a los extranjeros también se les aplica un derecho administrativo sancionador especial, que recurre a herramientas penales pero no goza de las garantías propias del derecho penal. Ejemplo paradigmático de este derecho administrativo sancionador lo constituye tanto la medida cautelar de internamiento en los CIE, como la sanción de expulsión. Ambos instrumentos de control migratorio en manos de la administración constituyen sanciones penales encubiertas, de manera que se realiza una “estafa de etiquetas” para evitar la vigencia de las garantías penales y procesales en la aplicación de sanciones similares a las penas (FERRAJOLI, 1997:764).
En suma, en la Parte III de la Tesis examino el derecho positivo español relativo al control de la inmigración, tanto por parte del sistema penal como por parte de las políticas administrativas de extranjería, que también recurren al poder punitivo. Veremos que a menudo no se puede hacer una clara distinción entre ambos sectores del poder punitivo, ya que el derecho penal y el derecho de extranjería sancionador forman parte de un continuo que se entrecruza, converge en sus funciones y subordina los principios y objetivos propios de un orden normativo al otro. Como señala DE GIORGI,
“Las actuales políticas migratorias se sitúan a lo largo de un continuum de estrategias penales y no penales. Sin embargo, todas ellas están dirigidas a la contención represiva y al control preventivo de los flujos migratorios. Los aspectos represivos y selectivos de estas políticas se empiezan a desplegar en el mismo momento en que se inicia una experiencia migratoria, se consolidan en la fase en que ésta trata de estabilizarse en el nuevo territorio de residencia y se disparan definitivamente cuando esta experiencia de los inmigrantes no consigue adaptarse a las difíciles condiciones establecidas por las instituciones de los países de destino” (DE GIORGI, 2005:109).
En definitiva, pretendo realizar un análisis crítico de las actuales políticas migratorias de cariz absolutamente represivo, en especial de la política criminal diferenciada que se está diseñando para los extranjeros, con el objetivo de poner de manifiesto las vulneraciones de derechos fundamentales de aquéllos y de alertar sobre las repercusiones sociales que tales políticas pueden tener.
En este trabajo no me voy a ocupar del debate acerca del control migratorio versus un planteamiento de fronteras abiertas. El casi absoluto consenso acerca de la necesidad del control exige a cualquier posición aperturista un trabajo argumentativo
tan profundo que constituiría por sí sólo el objeto de una tesis doctoral –o de una investigación de similar entidad-. Sin embargo, podemos señalar que frente a la usual descalificación de los planteamientos aperturistas por su falta de realismo, a menudo se pasa por alto que quienes adolecen de realismo son los que pretenden frenar los flujos migratorios levantando cada vez muros más altos.
Como sostiene DE LUCAS, en el abordaje del difícil problema de la inmigración irregular, como mínimo hay que reconocer dos principios:
“en primer lugar, el reconocimiento de que la presión migratoria del Sur hacia el Norte es un fenómeno ineluctable, y, por consiguiente, es erróneo pretender eliminarlo, impedirlo, a base de añadir metros al muro. Además, el camino elegido para cumplir esa misión imposible, hacer de Europa un bunker con una línea Maginot de la que España sería uno de los fuertes, es, a la vez, un peligro y un procedimiento que casi inevitablemente plantea problemas en relación con el respeto a los derechos humanos” (1990:75 y 1991:181).
Por lo demás, la regulación de los flujos migratorios y las posibilidades de acceso a la “Fortaleza Europea” se hacen depender casi exclusivamente de la evolución demográfica de los países europeos, para garantizar la sostenibilidad de las políticas públicas en el futuro próximo, y de las estrictas necesidades del mercado de trabajo, en atención a los sectores laborales donde no se consigue mano de obra nativa. De este modo la regulación de los flujos migratorios se convierte en una mera herramienta para garantizar el “bienestar” de los países del Norte, con absoluto desprecio por las necesidades de la población del Sur. Los países del Sur son utilizados como un granero del que extraemos materias primas y mano de obra según las necesidades productivas y de sostenibilidad del Norte (DE LUCAS, 2000:9). En los cálculos de los arquitectos de la política migratoria, no caben consideraciones a la solidaridad con los países y los habitantes del Sur, ni con respecto a los derechos humanos (incluso se verifica una preocupación por restringir la admisión de solicitantes de asilo y refugiados). ¿Cuál es el título que nos faculta para negar a los inmigrantes el acceso a los derechos y el propio derecho a inmigrar, a buscar un futuro mejor -o simplemente un futuro- para ellos y los suyos?
En esta tesis no nos ocuparemos de la cuestión del derecho de asilo y del estatuto de refugiado porque en principio no es un sistema de regulación de flujos migratorios, que es el tema que centra este trabajo. Pese a ello, se puede señalar que la política de cierre de las fronteras implementada en toda Europa a partir de mediados de la década
de 1970 ha provocado que cierta migración se derive hacia solicitudes de asilo, lo que ha generado una reacción restrictiva del derecho de asilo por parte de los países europeos. A partir de la década de 1980 se pone en práctica una política restrictiva en relación al asilo y refugio, que incluye una serie de medidas disuasorias para los futuros demandantes de asilo, como la prohibición de trabajar durante el tiempo de examen de la solicitud de asilo (que puede demorar años), la reducción de las ayudas sociales y la obligación de residir en determinados lugares que se convierten en ghetos –cuando no campos de concentración- de solicitantes de asilo (LOPEZ GARRIDO, 1990:5764; SALES, 2002:456-478).
El enfoque de la cuestión migratoria es uno de los debates más importantes de la actualidad, hasta el punto que abarca una parte muy relevante de la “cuestión social”, y todo indica que dicha relevancia continuará en aumento. No se trata tan sólo de discutir acerca de la regulación técnico-jurídica de los flujos migratorios. Lo que está en juego es una redefinición del orden social en los países del primer mundo, de las relaciones Norte – Sur y de la propia noción de ciudadanía anclada en el concepto de soberanía.
El concepto de soberanía surge con la aparición del Estado moderno y se extiende sobre un territorio y unas personas, que son consideradas súbditos y sometidas al poder absoluto del monarca. Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y principios del XIX se imponen límites al poder estatal, consistentes básicamente en la división de poderes y el reconocimiento de derechos inalienables a los individuos, que dejan de ser súbditos del Estado para pasar a ser ciudadanos, desde quienes emana la soberanía. La soberanía asume entonces un papel ambiguo, porque es fuente a la vez que mecanismo de legitimación del poder, fuente de ejercicio y a la vez de control de los mecanismos del poder (BERGALLI / RESTA, 1996:9).
Pero el concepto de soberanía vinculado a la noción de Estado-nación, plantea problemas irresolubles a la comunidad internacional, que ve cómo los derechos humanos se paralizan frente a las fronteras estatales. En la segunda mitad del siglo XX y como reacción frente a los horrores del nazismo, se inicia un proceso de internacionalización de los derechos humanos. Los mismos no pueden quedar al arbitrio de los diversos Estados ni ser reconocidos tan sólo a los ciudadanos, con exclusión de los extranjeros. Por el contrario, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los posteriores pactos y tratados internacionales, reconocen una serie de derechos a todas las personas, sin exclusión alguna.
Pero la virtualidad de estos pactos no será plena hasta que en las diversas latitudes del planeta –empezando obviamente por las potencias europea y norteamericana- se reconozca la igualdad de derechos de todas las personas con independencia de la noción de ciudadanía.
En definitiva, lo que está en juego es la misma redefinición del contrato social y político. Una verdadera política de inmigración a nivel europeo exigiría revisar la diferencia entre contrato de ciudadanía y contrato de extranjería, y esto implicaría revisar la propia definición del sujeto político de la modernidad configurado a partir de la oposición entre ciudadano y extranjero y la exclusión del segundo (DE LUCAS, 2000:3-11). La Constitución europea recientemente elaborada podía ser una oportunidad para iniciar estos debates, pero como veremos se trata más bien de una oportunidad perdida.
Europa está construyendo un modelo de ciudadanía excluyente, que se traduce dentro de los diversos Estados en la existencia de tres categorías de personas: los ciudadanos plenos, los “cuasi-ciudadanos” (que son los europeos comunitarios) y los extranjeros. Parece difícil que Europa mantenga su legitimidad democrática con su población dividida en estas tres categorías (CASTLES / MILLER, 1998:45). Todo parece indicar que los flujos migratorios que llegan a la próspera Europa se mantendrán e incluso aumentarán en los años venideros. ¿Cuál es el porcentaje de población residente que estamos dispuestos a despojar de representación política, con la consiguiente quiebra del principio democrático fundamental de una persona un voto?
El actual proceso migratorio a nivel global tiene la capacidad de enriquecer y aumentar la pluralidad de nuestras sociedades, siempre y cuando estemos dispuestos a entablar un proceso de interacción con los inmigrantes que implicará cambios socio-culturales tanto para los inmigrantes como para las sociedades receptoras. La resistencia frente a tales cambios y la pretensión de limitar el proceso migratorio a la “asimilación cultural” de los inmigrantes en nuestras sociedades no es más que el reflejo del miedo al cambio, y sabemos que el miedo es a menudo el origen de la xenofobia y el racismo.
El miedo a lo diverso se muestra en las propuestas de favorecer la inmigración latinoamericana, que pretendidamente comparte una misma lengua, religión y cultura. Esta pretendida identidad cultural suscita multitud de dudas: se presupone una homogeneidad cultural tanto de la sociedad receptora como de la emisora de inmigración. En relación a la sociedad receptora, se toma en cuenta tan sólo una de las lenguas del Estado español, en el ámbito religioso se ignoran las tradiciones laicas y
agnósticas que tan reprimidas fueron por 40 años de franquismo con su doctrina del nacional-catolicismo y se desconoce que lo que denominamos cultura está en constante cambio. En cuanto a las sociedades emisoras, los aspectos señalados se multiplican por la cifra de grupos étnicos que fueron sometidos y eliminados por la fuerza de los conquistadores.
Por otro lado, las actitudes fóbicas con la diversidad cultural ignoran deliberadamente el vínculo mediterráneo y la histórica influencia de la cultura árabe en la península ibérica. Se aprecia a lo largo y ancho de Europa (y también de EE.UU.) una preocupante “islamofobia”, que identifica todos los países de tradición islámica con el nuevo fenómeno del terrorismo internacional y que ha sido teorizada por los valedores de los discursos acerca del “choque de civilizaciones”.
A partir del 11 de septiembre de 2001 la vinculación entre terrorismo e inmigración se ha intensificado, convirtiendo a los segundos en sospechosos a quienes se extiende la aplicación de las leyes excepcionales aprobadas para combatir el terrorismo. A propósito del 75 aniversario de la ejecución en EE.UU. de Nicola Sacco y Bartolomeo Vanzetti -inmigrantes italianos, pobres y anarquistas- condenados a muerte por unos delitos que no cometieron, PISARELLO y DE CABO nos recuerdan que
“la combinación entre legislación antiterrorista y legislación anti-inmigratoria no es un fenómeno nuevo en Europa, sino que forma parte de un recurso típico frente a situaciones de crisis socioeconómica, recomposición de las relaciones laborales y movilización social” (2002:16).
Las tesis islamofóbicas desconocen la variedad de unas culturas en permanente cambio, que pueden enriquecer a las sociedades europeas. Está fuera de discusión que la recepción de flujos migratorios en Europa no debe hacer retroceder un ápice el discurso de los derechos y por ello supone un contradicción limitar los derechos de los inmigrantes. Como señala DE LUCAS, nosotros tenemos la carga de enseñar las reglas del juego, constituidas en gran medida por los derechos y deberes que fundamentan el Estado de Derecho, y antes que exigirlos a los recién llegados debemos empezar por dar ejemplo y garantizar la igualdad de derechos (y también deberes) a todas las personas. Pero la educación en los derechos requiere que se reconozca a los inmigrantes el derecho a participar en la toma de decisiones acerca de la sociedad en la que viven, en la elaboración de la agenda política y en la producción de las normas que también a ellos se les aplican (2000:3-11).
El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales a los inmigrantes es una condición necesaria para su integración social (que no asimilación), y no puede ser su consecuencia. Es decir, no se puede condicionar el reconocimiento de derechos a una previa integración socio-laboral. Por el momento, en palabras de DE LUCAS,
“la lógica de las políticas de inmigración y la del Estado de Derecho navegan en rumbo de colisión, y ante ese conflicto, por mucho que se nos hable de costes económicos, parece indiscutible la necesidad de apostar por el mantenimiento de la coherencia con las exigencias del Estado de Derecho, pues, a la larga, dejar de hacerlo no perjudicará sólo a los inmigrantes, sino a todos nosotros” (2000:9).
MARTÍN PALLÍN advierte sobre el renacimiento en el continente europeo del fantasma del racismo, que no puede ser resistido cediendo a las presiones xenófobas de los sectores más reaccionarios e incorporando algunas de sus demandas a la actual regulación de la inmigración. Por el contrario, sólo con políticas abiertas a la inmigración y a la cooperación y solidaridad mundial se puede evitar que prosperen los nidos de serpiente (2004:242-246).
La actual política migratoria centrada en los instrumentos represivos de la expulsión y el internamiento contiene todos los elementos para desembocar en un desastre a nivel social a lo largo de la próxima generación. Pese al tratamiento represivo dispensado por las leyes, los inmigrantes siguen llegando, fijan en España su residencia y crían a sus hijos. La exclusión e injusticia que percibe esta generación ya nacida aquí, cuyos progenitores han sido internados, sometidos a procedimientos de expulsión, criminalizados y encarcelados, constituye una bomba de relojería que puede estallar en los próximos años.
WACQUANT ha alertado del peligro que el actual proceso de criminalización de los extranjeros en Europa desemboque en la construcción de una underclass similar a la de la población negra en los Estados Unidos (2000:106 y ss.). El actual diseño político criminal relativo a la inmigración y la extranjería y los estereotipos que se construyan pueden ser determinantes en cuanto a la futura construcción de la ciudadanía y a la integración de minorías étnicas.
2. Formulación de las hipótesis
Como he indicado, en este trabajo de investigación me propongo analizar el papel que está desarrollando el sistema penal en el control de los flujos migratorios, así como el tratamiento prioritariamente punitivo de la inmigración en el Estado español.
La hipótesis de trabajo general sostiene que el fenómeno migratorio se está “gestionando” a través de instrumentos punitivos, antes que de integración social, lo que provoca una elevada criminalización y exclusión social de los inmigrantes extracomunitarios.
A fin de verificar esta hipótesis general, formularé otras hipótesis específicas que permitirán ir verificando parcialmente la hipótesis de partida:
1- Los discursos criminológicos sobre el “otro” a lo largo de la historia de la criminología han ido de la mano de la expansión o retracción de la ideología racista. Buena parte de la criminología se ha puesto al servicio de discursos y prácticas racistas -y en ocasiones genocidas- cuando la ideología racista ha conquistado el poder, y la ha cuestionado e incluso combatido en los períodos históricos y ámbitos espaciales en que dicha ideología ha perdido legitimidad.
2- El sistema penal no persigue todos los delitos cometidos sino tan sólo una pequeña parte que selecciona en base a factores muy variados, entre los que se cuentan las prioridades políticas, los usos y costumbres institucionales de las instancias penales, así como los prejuicios y estereotipos clasistas y racistas sobre la imagen del “delincuente”. Los aludidos procesos de selección de los delitos que son perseguidos –y de los individuos criminalizados- generan la existencia de discriminación racial en el sistema penal, tanto imputable a actividades individuales como a factores institucionales del sistema penal y estructurales de la sociedad.
3- La discriminación racial que ejerce el sistema penal no es atribuible tan sólo a la actividad de sus instancias de aplicación –criminalización secundaria-. Por una parte, la ley penal tiene un papel fundamental de definición de los delitos y las penas –criminalización primaria-; y por otra, las leyes de control de los flujos migratorios que confieren a la inmigración irregular un estatus cuasi-delictivo y un tratamiento represivo atribuyen fundamento legal a la discriminación de los extranjeros y contribuyen a su mayor criminalización.
4- En España una buena parte de la actividad del sistema penal se ocupa de “gestionar” población extranjera, a la que se aplica un tratamiento jurídico diferenciado que privilegia su expulsión. Se introduce así el objetivo del control migratorio en el sistema penal, produciéndose una convergencia entre derecho penal y derecho administrativo que se agrava con el recurso del segundo a instrumentos penales como la privación de libertad y la misma expulsión.
5- El internamiento de extranjeros es una herramienta punitiva inconstitucional, porque consiste en una privación de libertad de carácter administrativo. Por su parte, la expulsión es una sanción penal desde una perspectiva material, porque afecta a derechos fundamentales del individuo. Tanto la medida de internamiento como la sanción de expulsión del territorio son expresión de un derecho administrativo sancionador especial para los extranjeros, que recurre a herramientas penales prescindiendo de sus garantías.
Todas estas hipótesis se intentarán verificar mediante el análisis de la intervención que tiene el sistema penal sobre el fenómeno migratorio, tanto en el nivel de la legislación como en el nivel de la actuación de las instancias del sistema penal, es decir, los dos niveles que constituyen el objeto de estudio de la sociología jurídica.
3. Metodología
El trabajo de investigación que se plantea consiste en un estudio de los procesos de criminalización y exclusión social de los extranjeros, estudio que engloba tanto el plano abstracto o estático compuesto por la normativa vigente en la materia, como el plano concreto o dinámico, que se constituye cuando las instancias encargadas de aplicar el ordenamiento jurídico entran en actividad.
Para examinar las diversas facetas de estos procesos de criminalización y exclusión social, recurriré al conjunto de disciplinas que integran las Ciencias Penales entendidas en sentido amplio, englobando el derecho penal, pero también la criminología o sociología criminal, la penología, la política criminal y la sociología jurídico-penal. Este conjunto de disciplinas penales necesariamente se vinculan a otros campos de conocimiento no jurídicos, como son fundamentalmente la sociología, pero también la ciencia política, la historia, la antropología urbana, la psicología social, entre otros.
Esto pone de manifiesto que las ciencias sociales no pueden ser divididas en compartimientos estancos, y que toda investigación que pretenda comprender la complejidad de la vida social debe necesariamente enfocarse desde una perspectiva interdisciplinaria o transdisciplinaria. Esta es la perspectiva del trabajo que aquí se presenta, y asumo los riesgos de imprecisiones que comporta que una persona con formación de base jurídica se aventure por las sendas de otras disciplinas.
Pero los riesgos de la interdisciplinariedad forman parte de la llamada sociología jurídica que, en su vertiente de sociología jurídico-penal (o sociología del control penal) es el marco de trabajo en el que más adecuadamente se inserta esta tesis doctoral, que por lo demás se presenta como culminación del programa de doctorado en derecho de la Universidad de Barcelona, en la especialidad de sociología jurídico-penal, que coordinan Roberto Bergalli e Iñaki Rivera.
La sociología jurídica, que reconoce como gran impulsor al italiano Renato Treves9, en el ámbito universitario español ha tenido una acogida muy limitada en los planes de estudio de derecho -que sólo la contemplan como materia opcional-, pese a los esfuerzos de personas como Elías Díaz, Roberto Bergalli, Manuel Atienza, Javier De Lucas, entre otros.
No obstante, a pesar de la falta de reconocimiento institucional de esta disciplina, creo que la reflexión sobre el objeto de estudio propio de este campo disciplinario resulta imperativa para todo jurista con alguna sensibilidad social. En momentos convulsos y de crisis estructural como el actual, no es posible cerrar los ojos ante la realidad social, y los juristas no pueden ignorar los efectos que el derecho produce en la sociedad.
En efecto, el objeto de estudio de la sociología jurídica viene constituido por las relaciones entre derecho y sociedad. En el continente europeo dichas relaciones fueron abordadas desde Max Weber en adelante desde una perspectiva eminentemente teórica. Pero tras la Segunda Guerra Mundial a estas aproximaciones teóricas se sumarán las investigaciones empíricas en el campo del derecho, vinculadas a la corriente norteamericana del “realismo”, que entendía el derecho en términos de práctica judicial más que en forma de reglas (COTTERRELL, 1991:177-178). La confluencia de ambos tipos de aproximaciones, teórica y empírica, acerca de las relaciones entre derecho y sociedad darán lugar a esta nueva disciplina que es la sociología jurídica, la cuál precisamente desarrolla estos dos tipos de investigaciones diferentes, pero conectadas entre sí y complementarias (TREVES, 1988).
9 La contribución de este autor al desarrollo de la sociología jurídica ha sido enorme. Desde su cátedra de
Filosofía del Derecho en la Universidad de Milán promovió el resurgimiento de los estudios sociológicos en Italia tras el período fascista –durante el cual estuvo exilado en Argentina, ejerciendo de profesor en la Universidad de Tucumán-, y también creó el Instituto de Filosofía y Sociología del Derecho. En 1974 fundó la revista Sociologia del diritto, que ha constituido la publicación periódica más importante de la disciplina. Y en 1977 obtuvo la cátedra de Sociología del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Milán, logrando finalmente el ingreso de tal disciplina en la enseñanza universitaria (ATIENZA, 1988:9-15; BERGALLI, 1989:I-XXV; TREVES, 1989:9-24).
Por consiguiente, los trabajos de sociología jurídica –y también de esa rama de la sociología jurídica que se dedica específicamente a estudiar los comportamientos relacionados con la creación y aplicación de las normas jurídico-penales, esto es, la sociología jurídico-penal- implican el recurso a una metodología tanto teórica como empírica, aunque en realidad la distinción entre lo teórico y lo empírico es siempre relativa.
En referencia específicamente al objeto de estudio de la sociología jurídico-penal, debemos remitirnos a BARATTA para mostrar la complejidad de su campo de conocimiento. Este autor se refiere a los siguientes ámbitos de los que se debería ocupar la sociología jurídico-penal: 1) los comportamientos que consisten en la formación y en la aplicación de un sistema penal; 2) las reacciones institucionales de los organismos oficiales del control social de la desviación; 3) las reacciones no institucionales frente al comportamiento desviado, entendidas como un aspecto integrante del control social de la desviación, junto con las reacciones institucionales; y las conexiones entre el sistema penal y la correspondiente estructura socio-económica (1993:14-16).
Este objeto de estudio tan plural y omnicomprensivo de la complejidad de los sistemas penales requiere una aproximación interdisciplinaria para su estudio. He indicado más arriba que la sociología jurídica es producto de la interdisciplinariedad. En primer lugar, y como su propia denominación lo indica, requiere de la confluencia de dos disciplinas como son la ciencia jurídica y la sociología, a lo que se añade las aportaciones de otras disciplinas que puedan ser útiles para acercarse a su objeto de estudio.
El acercamiento a un objeto de estudio tanto desde la ciencia jurídica como desde la sociología entraña los peligros derivados del diverso punto de vista que adoptan dichas disciplinas: mientras que el derecho es una ciencia del “deber ser”, la sociología es una ciencia del “ser”, la primera es normativa y la segunda descriptiva. Del derecho no se puede predicar su veracidad o falsedad, sino su adecuación a criterios y valores éticos o morales. Por su parte las descripciones sociológicas en principio no implican juicios de valor, pese a que debemos ser concientes de la inexistencia de la absoluta neutralidad científica. La confusión entre el plano del “deber ser” y el plano del “ser” constituye una falacia normativista o naturalista10. Lo grave de tales falacias es que desarrollan una
10 Las tesis que confunden el “deber ser” y el “ser” contravienen la denominada “ley de Hume”, según la
cual no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa. FERRAJOLI denomina a tales tesis “ideologías”. El hecho de asumir las explicaciones empíricas (también) como justificaciones axiológicas, es decir, la derivación del “deber