RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 1169/2018 C.A. de las Illes Balears 79/2018 Resolución nº 1134/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 7 de diciembre de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.A.A. en representación de JARDINERÍA MALLORQUINA, S.L. contra acuerdo de la Consejera de Presidencia de las Illes Balears de 26 de octubre de 2018, de adjudicación del contrato de “Mantenimiento de los jardines y zonas verdes del complejo residencial de Marivent”, expediente 2018 4323; este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El día 19 de septiembre de 2018 fue publicado el anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público

Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato se rige por la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), será también aplicable en cuanto no se oponta a la citada ley el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP); y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Tercero. En la parte que interesa al recurso, la letra K del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (en adelante PCAP) se prevén los parámetros objetivos para identificar ofertas anormalmente bajas, de conformidad con el artículo 149 de la LCSP, estableciendo: “Se presumirá que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en

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términos que la hacen anormalmente bajos cuando se cumplan los siguientes requisitos de forma acumulativa:

a) Que la oferta económica se considere desproporcionada o temeraria por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público. A este efecto se tomará como oferta económica la que se utilizará a efectos de valoración del criterio 1, de acuerdo con la letra B del cuadro de criterios de valoración

b) Que la puntuación obtenida en el criterio 2 supere en un 25 % la media de la puntuación obtenida por los licitadores en este criterio.

c) Que se obtenga la máxima puntuación en los criterios 3, 4 y 5”.

Asimismo, en la cláusula 15.5 del PCAP se prevé que: “Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada anormalmente baja, deberá darse audiencia al licitador afectado y tramitarse el procedimiento previsto en los apartados 4 y 6 del artículo 149 de la LCSP”.

Cuarto. En el Informe de valoración de los criterios objetivos es analizada la presentación de ofertas anormales y expresamente se hace la siguiente consideración: “En relación al primer supuesto, comprende la aplicación de la regla de cálculo prevista al artículo 85.4 del Reglamento, dado que hay cuatro licitadoras. Así pues, después de realizar los cálculos, resulta que la oferta presentada por Urbien resulta anormal.

A continuación se aplica el supuesto segundo, en relación al criterio 2 la oferta de Urbient no supera en un 25% la media de la puntuación obtenida por los licitadores.

Y en último lugar, Urbient sí que ha obtenido la máxima puntuación en los criterios 3, 4 y 5.

En consecuencia la oferta de Urbient no tiene el carácter de anormalmente baja dado que no cumple con los tres requisitos expuestos.

Así pues, no hay ninguna licitadora con una oferta anormalmente baja”.

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1. Oferta económica 68%

2. Porcentaje de descuento en productos fitosanitarios 2%

3. Ecoetiquetas 15%

4. Adquisiciones de plantas en viveros gestionados por centros especiales de 10% ocupación o empresas de inserción

5. Criterio social. Fomento de la contratación femenina 5%

Cuarto. El día 13 de noviembre de 2018, la Secretaría del Tribunal dio traslado a los restantes licitadores para que pudieran formular las alegaciones, sin que se hayan evacuado el trámite.

Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de este por acuerdo de 21 de febrero de 2014, publicado en el BOE del día 11 de marzo de 2014, resuelve el día 26 de noviembre de 2018, mantener la suspensión producida automáticamente con la interposición del recurso, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 de la misma norma, debe ser esta resolución la que acuerde el levantamiento, en su caso de la medida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La resolucioón de este recurso corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de conformidad con el artículo 46.2 de la LCSP y el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 29 de noviembre de 2012, y publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012.

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Segundo El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación de un contrato de servicios cuyo valor estimado es de 217.531,05 euros, siendo la vía de impugnación este recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 44.2.c) de la LCSP.

Tercero. El artículo 48 de la LCSP dispone que: “podrá interponer recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”

En el presente caso la legitimación deriva del beneficio que resultaría para Jardinería Mallorquina, SL si la Mesa de Contratación acordara la exclusión de empresa Logística Urbana Ambiental, SA por estimar la propuesta anormal en el incidente que se pudiera tramitar para tratar de justificar su oferta en los términos previstos en el artículo 149 de la LCSP.

Cuarto. El recurso se interpone en plazo de conformidad con el artículo 50 de la LCSP, toda vez el acuerdo recurrido, de 26 de octubre de 2018, es notificado a Jardinería Mallorquina SL a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 30 de octubre de 2018 y el recurso se interpone en el Registro General del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares el día 9 de noviembre de 2018.

Quinto. La tesis de la recurrente critica la interpretación que en el Informe de Valoración de los Criterios Objetivos, de 28 de septiembre de 2018, asumido por la Mesa de Contratación y por el Órgano de Contratación al adjudicar el contrato, concluye que la oferta de la adjudicataria no era anormal de acuerdo con la interpretación que hace de la letra K del PCAP en que se definen las ofertas anormales y consecuentemente no debe tramitarse el procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP. A juicio de la recurrente, la oferta de la empresa URBIENT, SA es anormalmente baja, aplicando los criterios del artículo 85 del Real Decreto 198/2001, de 12 de octubre y consecuentemente debería haberle sido pedida una justificación de su oferta en los términos del artículo 149.2 de la LCSP.

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“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de

anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin

perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere

identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o

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cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos. (…)”.

La literalidad del artículo transcrito no deja lugar a dudar que la calificación de anormal de las ofertas de los licitadores al objeto de poner en marcha el procedimiento que en él se prevé para que el licitador justifique su propuesta haya de hacerse de acuerdo con los criterios fijados por el PCAP. El PCAP incluye el criterio que debe aplicarse para identificar la oferta anormal, y así establece que: “Se presumirá que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente bajos cuando se cumplan los siguientes requisitos de forma acumulativa:

a) Que la oferta económica se considere desproporcionada o temeraria por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público. A este efecto se tomará como oferta económica la que se utilizará a efectos de valoración del criterio 1, de acuerdo con la letra B del cuadro de criterios de valoración

b) Que la puntuación obtenida en el criterio 2 supere en un 25 % la media de la puntuación obtenida por los licitadores en este criterio.

c) Que se obtenga la máxima puntuación en los criterios 3, 4 y 5”.

El Pliego exige que se cumplan tres requisitos o condiciones que han de concurrir de forma acumulativa para apreciar que la oferta es anormal, sin que pueda acudirse a una interpretación distinta a la literal toda vez que, siendo clara la cláusula debe ser esta la interpretación que ha de prevalecer. No es posible acoger la tesis de la recurrente que postula a incorrecta interpretación del PCAP por parte del Informe de Valoración de los Criterios Objetivos toda vez que, acudiendo a las reglas de la interpretación de los contratos incluidas en el Código Civil, resulta preferente la interpretación literal de las cláusulas frente a cualquier otra. Los contratos públicos son, ante todo, contratos, y que las dudas que ofrezca su interpretación deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en la LCSP, y, caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil, acudiendo el Tribunal, a estos efectos, al criterio de interpretación literal si los términos del contrato son claros, de

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conformidad con el artículo 1281 del Código Civil, “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas”. El uso de la expresión “cuando se cumplan los siguientes requisitos de forma acumulativa” implica que la anormalidad de la oferta se producirá cuando en la propuesta de un licitador concurran las tres condiciones o requisitos previstos.

Tal y como explica el Informe de Valoración de los Criterios Objetivos, en la oferta de la empresa adjudicataria sólo concurría el primero de los requisitos para apreciar la anormalidad pero no se completaba con las otras dos condiciones, tal y como exigía el PCAP y por lo tanto no procedía iniciar el trámite de justificación.

A mayor abundamiento, el Tribunal, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, ha reiterado que los pliegos constituyen la ley del contrato y vinculan a los licitadores y a la Administración contratante, de manera que debe ser aplicados por la Mesa de Contratación y el Órgano de Contratación. La interpretación postulada por la recurrente resulta de todo punto contraria a la cláusula K del PCAP considerando que los requisitos que definen la oferta anormal operan de forma independiente, autónoma o sucesiva y no acumulativa.

El criterio defendido por el recurso tiene como fundamento un supuesto efecto pernicioso que permitiría ofertar servicios, aún exigidos por el pliego, el licitador considera que no se van a prestar. No obstante, si la recurrente hubiera apreciado el defecto que ahora postula debería haberlo advertido en una fase anterior mediante la impugnación del PCAP. No obstante, el PCAP no fue impugnado y fue asumida la definición de las ofertas anormales, pudiendo haber realizado su oferta en los términos que el pliego permitía.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.A.A. en representación de JARDINERÍA MALLORQUINA, S.L. contra acuerdo de la Consejera de Presidencia de las Illes Balears de 26 de octubre de 2018, de adjudicación del contrato de “Mantenimiento de los jardines y zonas verdes del complejo residencial de Marivent”.

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Segundo. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 58 de la LCSP.

Tercero. Alzar la suspensión del procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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