DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
DEL PROLOGO DEL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICION ESPAÑOLA
En cuanto a la traducción, solo queremos indicar que uno de sus lados más complejos era el de la referencia a las fuentes. En lo que toca a la Carta. de la O.N.U., se cita siempre según el texto español oficial. Lo mismo ocurre con los convenios y tratados entre países
americanos, siempre que ha sido posible. Cuando hay colecciones de fuentes españolas nos remitimos a ellas, incluso para los casos en que no hay texto castellano oficial,
apoyándonos en las traducciones ya existentes y satisfactorias, al objeto de facilitar la tarea del lector y, al propio tiempo, conservar la mayor uniformidad terminológica.
Teniendo en cuenta que esta edición se dirige en primer término a los lectores de habla castellana, hemos añadido en cada caso a la bibliografía del original referencias a la bibliografía española e hispanoamericana. Por otra parte, no pocas de las obras extranjeras citadas existen en traducción castellana, por lo que era conveniente así mismo el señalarlo. En este sentido, el profesor VERDROSS nos dio absoluta libertad de apreciación, y la hemos hecho extensiva incluso a aspectos de la bibliografía extranjera en que nos pareció indicado, por uno u otro motivo. En cada caso, nuestras adiciones, así en el texto como en las notas y en la bibliografía, van entre corchetes, sin más indicaciones. También hemos numerado como capítulos las distintas secciones de la obra.
No quisiéramos terminar sin dar las gracias a nuestro antiguo alumno y Ayudante en la Universidad de Murcia Dr. J. MORENO SANDOVAL, que nos ha ayudado en la
traducción de algunos capítulos; a cuantos nos alentaron a lo largo de nuestra labor, y a la EDITORIAL AGUILAR, por las facilidades concedidas para el reajuste del texto
definitivo. Superada finalmente una empresa acometida en su día con una ilusión que ha sido su móvil esencial, hallamos su compensación más valiosa en la satisfacción del servicio con ella prestado a los estudiosos del derecho internacional entre nosotros. Ojalá encuentre esta versión castellana en tierras hispánicas la misma acogida que tuvo en otros ámbitos la original.
De las dificultades que hasta llegar a buen fin acechan en un intento como este, solo podrán percatarse debidamente quienes a su vez se hayan visto sumidos en ellas. Como Mignon en GOETHE, cabría afirmar también aquí que únicamente sabe de nuestro padecer el que las mismas ansias conociera:
NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION ESPAÑOLA
Con gran satisfacción veo salir esta traducción de mi libro en el idioma del país al que tanto debo, por cuanto los fundamentos filosóficos en que se apoya echan sus raíces en la
doctrina española del derecho de gentes de los siglos XVI y XVII, de irradiación universal. Por ello doy las gracias a mi distinguido colega el Prof. ANTONIO TRUYOL, que ha asumido la compleja tarea de la traducción, procediendo al propio tiempo a añadir
referencias a la bibliografía española e introducir notas complementarias de especial interés para los lectores de esta edición; y así mismo a la EDITORIAL AGUILAR, que ha hecho así asequible mi Derecho internacional al público español e hispanoamericano.
EL PROLOGO DEL TRADUCTOR A LA CUARTA EDICION ESPAÑOLA
El Derecho internacional público de ALFRED VERDROSS se presenta a los lectores de habla castellana en su cuarta edición. La primera (1955), iniciada a base de la segunda edición alemana (1950), había podido tener ya en cuenta las innovaciones más importantes de la tercera (1955). En la segunda nuestra (1957) adaptamos íntegramente las Partes II y III a la tercera edición alemana; pero en la Parte I, que por razones de espacio había sido reducida por el autor, conservábamos el texto, más amplio, de la segunda edición original, aunque incorporando al mismo las adiciones que en la tercera compensaban en parte dichas reducciones. Agotada nuestra segunda edición, y luego la tercera (que por razones ajenas a la voluntad del traductor hubo de limitarse a una reimpresión con ligeras correcciones), se ha hecho necesario una vez más poner manos a la obra. Una tarea ingrata nos esperaba, pues, entre tanto, se había publicado la cuarta edición alemana (1959), que, como es natural en libros de esta índole, salió revisada y puesta al día, pero además notablemente
aumentada en la última parte, relativa a la comunidad internacional organizada. A ella hemos adaptado del todo la presente edición. La importancia de las refundiciones, que el propio autor señala más adelante, ya no permitía conservar la Parte I en su amplitud
anterior (que, como hemos dicho, unía los textos de las dos anteriores ediciones alemanas), por lo que hemos tenido que introducir en ella los cortes que el autor había llevado a cabo ya mucho antes. De todos modos, la primitiva versión de esta magistral introducción general al derecho internacional público puede seguir viéndose en castellano, gracias a la decisión que en tiempos habíamos adoptado, en nuestra segunda y tercera edición.
Ahora bien: el precio que la presente edición ha tenido finalmente que pagar, en aras de las adiciones introducidas en la Parte II, y sobre todo en la III, parecerá menos oneroso si tenemos en cuenta el sustancial enriquecimiento experimentado en lo concerniente al campo de la organización internacional, de importancia creciente en la actual evolución del derecho internacional público. También remitimos al prólogo del autor para medir su alcance, y así mismo para apreciar la eficaz colaboración del Pro/. KARL ZEMANEX, ya consagrado en esta materia por su libro sobre el derecho convencional de las
organizaciones internacionales (Das Vertragsrecht der intemationalen Organisationen, Viena, 1956).
Como ya hicimos en las dos primeras ediciones españolas, hemos revisado el texto y actualizado la obra en lo posible, siguiendo los mismos principios en lo que se refiere a la bibliografía adicional y al uso de corchetes sin más, para señalar lo que por nuestra parte añadimos al original.
Dicha tarea se nos ha hecho más compleja por el hecho de que, terminado y entregado el manuscrito de esta cuarta edición española en febrero de 1962, ha transcurrido cerca de un año hasta el comienzo de la impresión. Ello nos ha obligado a introducir otras nuevas adiciones con ocasión de la corrección de las primeras pruebas, lo cual ha limitado en algunos aspectos el margen de nuestras posibilidades.
El índice alfabético de materias ha sido así mismo revisado y enriquecido como consecuencia de las referidas adiciones.
Todavía nos ha sido posible, con ocasión de la corrección de las segundas pruebas,
incorporar a la obra ideas de la encíclica Pacem in terris, que completan las referencias del autor al pensamiento pontificio anterior. No es este el lugar para destacar debidamente la significación de este documento en el campo del derecho político y del derecho
internacional. Baste señalar sin más la conexión esencial que entre ambos ordenamientos establece, dentro de lo que constituye un verdadero monismo universalista. No deja de ser relevante, por otra parte, la convergencia en profundidad del orden ecuménico que perfila, con la progresiva inserción del derecho internacional en un conjunto normativo más amplio, que un sector de la doctrina viene configurando ya como (derecho transnacional) (JESSUP) o (derecho común de la humanidad) (JENKS). También la insistencia de JUAN XXIII en la necesidad de instituciones jurídico-positivas que garanticen en la realidad vivida las exigencias éticas (fáciles de admitir, naturalmente, en pura teoría), y la
importancia que en todo momento confiere al respeto efectivo de la persona humana y sus derechos inalienables como base de una convivencia ordenada y legítima, son
manifestaciones de la misma concepción fundamental, en la línea a que el presente libro se adscribe.
Lo que en estos esfuerzos creadores de la doctrina busca una expresión consciente y sistemática no es otra cosa, en definitiva, que el ordenamiento adecuado a una sociedad mundial, de la que en otros lugares hemos descrito las raíces históricas y los rasgos actuales, y que si durante siglos fue remota visión del espíritu profetice o postulado de la razón práctica a la manera de KANT, es hoy, como realidad en rápida gestación, bajo él signo de una solidaridad impuesta por la naturaleza de las cosas, un dato sociológico. En la poco lucida, pero a nuestro juicio indeclinable función que antes hemos evocado, y que el profesor VERDROSS dejó expresamente encomendada a nuestra iniciativa, hemos podido contar con la decidida y entusiasta cooperación de nuestro antiguo Ayudante de cátedra Dr. MANUEL MEDINA ORTEGA, actualmente Encargado de cátedra en la Facultad de Ciencias Políticas, Económicas y Comerciales de la Universidad de Madrid. También la señorita MARIA TERESA RAMIREZ DE ARELLANO, Ayudante de nuestra cátedra, ha prestado su concurso en la tarea de actualizar la bibliografía y el índice
alfabético. A ambos queremos expresar aquí nuestro agradecimiento. Un agradecimiento que hacemos extensivo a quienes han compuesto tipográficamente el libro a base de un manuscrito que, por su complicadísima trama, tenía que poner no pocas veces a prueba su paciencia y habilidad.
PROLOGO DEL AUTOR A LA QUINTA EDICION ALEMANA
Antes de lo que yo esperara, se agotaron las existencias de la cuarta edición de esta obra. De ahí que se hiciera necesaria una nueva edición. Esta se atiene en lo fundamental a la sistemática anterior, pero no solo ha puesto a contribución, en todas las ramificaciones del libro, los últimos resultados de la práctica de los Estados, de la jurisprudencia y de la doctrina, sino también introducido algunas secciones nuevas o esencialmente ampliadas,
que han sido elaboradas en parte por mí, en parte por mi sucesor en la cátedra de Derecho internacional público y Filosofía del Derecho, Prof. Dr. STEPHAN VEROSTA, y por el Prof. Dr. KARL ZEMANEX. Vayan a ambos aquí las gracias más afectuosas por su valiosa colaboración.
VEROSTA ha redactado la sección relativa a la historia del derecho internacional público, esencialmente ampliada, y que constituye un anticipo comprimido de una amplia
exposición de este tema que tiene proyectada.
Como en la edición anterior, ZEMANEK ha tratado las siguientes subsecciones, claramente señaladas en el texto: Uniones de Estados de carácter supranacional, la responsabilidad por una organización internacional, la responsabilidad de organizaciones internacionales, los organismos especializados, los acuerdos regionales, la esclavitud y el trabajo forzoso, los apatridas y otros refugiados, la solución de conflictos entre Estados e individuos y
organizaciones internacionales, la administración supranacional, y, dentro de la sección (La administración indirecta), las secciones parciales siguientes: la organización, el régimen de las comunicaciones ferroviarias, el régimen de automóviles y circulación por carretera, el régimen de la navegación marítima, el régimen de los puertos marítimos, el régimen de la navegación aérea, la telecomunicación, la economía, la cooperación intelectual, la
cooperación técnica y la higiene. Además, ha llevado a cabo la nueva sección relativa al espacio ultraterrestre.
Todas las demás partes de esta obra son de mi pluma, así como las secciones nuevas o reelaboradas que siguen: la costumbre internacional, las reservas en los tratados, el estatuto jurídico de la Antártida, la protección de los derechos humanos y la autodeterminación de los pueblos.
Este libro no constituye, pues, un trabajo en comunidad, sino que cada uno de nosotros solo responde de las secciones que ha elaborado, cosa que no debiera pasarse por alto en las citas.
La exposición del derecho internacional público se ha hecho cada vez más difícil de una edición a otra. Y ello sobre todo porque tanto la materia jurídica como la literatura relativa a la misma han crecido hasta el punto de que ya es casi imposible dominarlas. Si a pesar de ello insistimos en desarrollar la ingente materia en un solo tomo, lo hicimos con el deseo de que este libro no se utilizase solo como obra de consulta, sino también para que pudiese ser leído. La exposición también se vio dificultada además por el hecho de que en el derecho internacional público del presente aparecen distintas direcciones, que en parte apuntan al derecho internacional individualista que tiene a la vista preferentemente los intereses de los Estados particulares, pero en parte a un derecho internacional social. De ahí que me haya esforzado por no limitarme a exponer solo el derecho internacional vigente, y mostrar también las tendencias que en él se orientan hacia una ordenación jurídica de la humanidad organizada.
Hace todavía pocos decenios el derecho internacional público era una materia que en lo esencial interesaba únicamente a los departamentos de Asuntos Exteriores y a los
de los Estados y la regulación de sus relaciones recíprocas. Pero, desde entonces, el rápido crecimiento de la población y el progreso de la técnica han dado lugar a una red tan tupida de relaciones de diversa índole entre los hombres y los pueblos, que el derecho
internacional público penetra en casi todas las situaciones vitales, cuya regulación y dirección compete a las muchas organizaciones internacionales existentes. El necesario contrapolo de esta evolución lo constituye la protección internacional de los derechos humanos, que por desgracia solo se da todavía de un modo incipiente, destinada a preservar la dignidad y libertad de la persona humana frente al colectivo estatal; y así mismo el principio de la autodeterminación de los pueblos, llamado a asegurar su vida propia en el marco de la comunidad internacional. El derecho internacional público del presente ofrece de esta suerte un doble carácter: ha seguido siendo en lo esencial un derecho interestatal, pero a la vez va convirtiéndose en un derecho de la humanidad, que tiene en cuenta tanto la naturaleza social cuanto la naturaleza individual del hombre.
Ahora bien: el ladrillo más importante del nuevo derecho internacional lo constituye sin duda la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza para la solución de conflictos interestatales, anclado en la Carta de las Naciones Unidas. Pero al no estar este principio asociado a un sistema suficiente de protección jurídica, ha sido repetidamente violado tanto por Estados antiguos como por otros nuevos. Para hacer efectiva la prohibición de la fuerza haría falta, pues, ante todo, desenvolver el procedimiento de solución pacífica de las
controversias, al objeto de asegurar el respeto del derecho internacional.
Ojalá contribuya este libro a difundir el conocimiento del derecho internacional y fomentar su desarrollo.
Doy, por último, las gracias a los señores Dr. PETER FISCHER y Dr. KONRAD
GINTHER, Asistentes de la Universidad, por su ayuda en la corrección de pruebas, y al Dr. GINTHER así mismo por la composición del índice de sentencias.
PROLOGO DEL TRADUCTOR A LA PRESENTE EDICION
Agotada hace tiempo la 4a edición de mi traducción castellana del Derecho internacional público de ALFRED VERDROSS, de 1963, se calificó por inadvertencia de (5a edición) una reimpresión de aquella, que desde entonces ha sido varias veces reimpresa con correcta indicación del hecho. La edición que hoy ofrezco aparece como la 6a, pero en realidad (por la circunstancia mencionada) es propiamente la 5a; por eso preferimos denominarla (nueva edición). Por otra parte, está basada en la 5a alemana. Y estamos cabalmente ante una felix culpa, por cuanto esta edición castellana, como la original, merece plenamente su
calificativo, según fácilmente comprobará el lector.
El propio autor, en el prólogo a la 5a edición alemana que aquí se reproduce, señala las modificaciones introducidas.
Dejando aparte las que resultaban de una puesta al día, especialmente en las partes
redactadas por el Prof. KARL ZEMANEX, hay que indicar, junto a nuevas denominaciones significativas de epígrafes en las secciones del capítulo 8, la refundición de la materia del antiguo capítulo 23, parte del cual constituye ahora el actual capítulo que lleva este número, bajo el título «Las innovaciones más importantes del derecho internacional público desde la organización de la comunidad internacional) (que incluye (La prohibición de la autotutela violenta), (La protección de la persona humana) y (El derecho de autodeterminación de los pueblos). El resto del antiguo capítulo 23 es el actual 24, con el título que aquel llevara (Las funciones de la comunidad internacional organizada). No hay duda de que ello supone una sistemática más satisfactoria, y refleja, por otra parte, el carácter evolutivo de un importante sector del derecho internacional de nuestros días. Hay que subrayar así mismo la nueva redacción y gran extensión dada al capítulo 5 (La historia del derecho internacional), redactado por el Prof. STEPHAN VEROS TA.
Salida a un año de distancia de la 4a edición española, la 5a edición alemana me colocó ante una tarea más ardua que cualquiera de las anteriores a la hora de actualizar la que ahora, por fin, después de tanto tiempo, ve la luz. No solo ha habido que incorporar las referidas modificaciones y adiciones de la 5a edición alemana, numerosísimas a lo largo de la obra, sino también incluir los incesantes datos nuevos a tener en cuenta. El transcurso de los años de unos años de extraordinario desarrollo y a la vez de puesta en discusión de las normas del derecho internacional positivo obligaba en efecto a adiciones y retoques cada vez más complejos. Todo ello, prescindiendo de la cuestión planteada por el nuevo y amplísimo capítulo 5.
En estas condiciones, cuando ya había revisado y reelaborado buena parte del texto, tras un período en el que por una serie de razones hube de interrumpir mi labor, se asoció a la empresa de actualización del texto, a partir del capítulo 12, el Dr. D. MANUEL MEDINA ORTEGA, entonces Profesor Agregado de Derecho y Relaciones internacionales en la Universidad Complutense de Madrid y ahora Catedrático de Derecho internacional público y privado de la de La Laguna, que ya me había ayudado, siendo Profesor Adjunto de mi cátedra, en la edición anterior. En esta ocasión, su intervención ha sido de mucho mayor alcance, especialmente en los últimos capítulos de la segunda parte y en la tercera parte (salvo en la sección relativa a la protección de la persona humana). Ha redactado sectores nuevos (como el que tiene por objeto la Organización de la Unidad Africana), o
reelaborado otros (como el del espacio ultraterrestre, inicialmente redactado por el Prof. ZEMANEK), según se indica expresamente en cada caso. Nada podía satisfacerme más que poder contar ahora con esta valiosa colaboración de quien fuera sucesivamente Ayudante y Profesor Adjunto en mi cátedra antes de conseguir los puestos superiores de la docencia universitaria, y me complazco en dejar constancia aquí de mi agradecimiento.
En cuanto al capítulo 5, y contando con el acuerdo de los profesores VERDROSS Y VEROSTA, he procedido a resumirlo, pues de todos modos las ampliaciones introducidas en las Partes II y III imponían cortes. He tratado de conservar en lo posible la propia redacción del autor, confiando en haber recogido lo esencial de su riqueza de datos y de la amplitud de su perspectiva.
MANUEL MEDINA figuran entre corchetes.
Por todo lo dicho se comprenderá lo ingrato y complicado que resultaba elaborar el nuevo índice alfabético de materias, tan necesario en una obra de esta índole. Aquí he podido contar con la ayuda eficaz y realmente abnegada del Licenciado don CARLOS DE VEGA, antiguo alumno y actualmente Ayudante en mi cátedra. Su concurso, en lo que para ambos han sido verdaderas (horas extraordinarias) ya al borde de las vacaciones y en días de un calor agobiante en locales cuya incomodidad y falta de infraestructura administrativa son impropias de un centro superior de enseñanza, si se comparan al nivel alcanzado por el país en otras actividades, merece ser destacado. También a él doy aquí las gracias.
En cuanto al índice onomástico, propio y exclusivo de esta nueva edición castellana, y preparado por iniciativa y por personal de la EDITORIAL AGUILAR, se ha limitado, en aras de la necesaria manejabilidad, a los nombres de los personajes históricos evocados en el libro y a los autores mencionados en el texto o que, cuando figuran en las notas, guardan conexión doctrinal directa con el texto, prescindiendo de los que integran el contexto bibliográfico (más fácilmente localizables, por lo demás, en los correspondientes lugares al frente de los capítulos y secciones y en las notas mismas). No siempre me ha sido fácil la distinción. Esperemos que el esfuerzo que ha supuesto establecerla se vea compensado por lo menos por la utilidad que para el lector pueda tener también dicho índice. En este caso, el traductor y los que le han prestado su concurso han llevado a cabo (teniendo en cuenta la práctica inexistencia de un incentivo material), si no «por amor al arte» (la afirmación podría parecer a algunos en exceso suficiente), con toda certeza por amor al lector, en una común entrega al cultivo de la ciencia de una materia cuya creciente significación para todos nosotros, en el mundo cambiante en que nos ha correspondido vivir, caracteriza certeramente el autor en su prólogo.
Por mi parte, la mayor compensación, a la altura de esta edición del libro que una vez más entregamos, renovado, a la consideración de cuantos hablan o leen el castellano, habrá sido (y los que en la empresa han colaborado compartirán sin duda mi sentimiento) quedar asociado de este modo al destino histórico de una de las grandes exposiciones de conjunto del derecho internacional público de nuestro siglo, en la señera línea de los clásicos contemporáneos de nuestra disciplina desde JORGE FEDERICODE MERTENS y JOSE LUIS KLUEBER, línea que en el caso de VERDROSS entronca doctrinalmente con la obra de los teólogos-juristas que constituyen la mayor aportación española al pensamiento jurídico y político universal.
PROLOGO DEL AUTOR PARA LA NUEVA EDICION ESPAÑOLA
Es para mí motivo de gran satisfacción el que pueda publicarse también en traducción castellano la 5°. Y a la vez última edición de mi obra Volkerrecht aperecida en 1964, y que todavía abarca todas las ramas de la disciplina. Y doy las más expresivas gracias a mi muy estimado colega el Prof. ANTONIO TRUTOL por el hecho de que no solo haya asumido la dura tarea de la traducción, sino también llevara a cabo todas las adiciones necesarias para poner el libro al día. Ojalá contribuya este a profundizar el conocimiento del derecho internacional y, en consecuencia, a promover el mejor entendimiento entre los pueblos.
PARTE PRIMERA
FUNDAMENTOS Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
CAPITULO 1
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
a) (La disciplina jurídica, objeto de esta obra, se designa indistintamente, en castellano, con las expresiones derecho internacional (público) o (derecho de gentes), siendo la más
antigua esta última.
De estas expresiones, la de (derecho de gentes), que equivale a la alemana (Volkerrecht), es la traducción del (ius gentium) romano. Este concepto abarcó en un principio el derecho común de los pueblos de la Antigüedad clásica, por lo que incluía también el derecho internacional en el actual sentido. Ha sido la doctrina moderna la que ha sacado de este concepto amplio el del ius inter gentes (véase Pág. 80). Ahora bien: como la palabra (gentes) solo se aplicaba a los pueblos organizados políticamente, propuso KANT que aquella expresión no se tradujera por derecho de gentes (Volkerrecht), sino por (derecho de los Estados) (Staatenrecht, jus publicum civitatum). Por análogas consideraciones se fue imponiendo la expresión derecho internacional o interestatal droit international,
(international law), «diritto internaziona-le, (zwischenstaatliches Recht).
Esta nueva denominación no ha logrado, sin embargo, desplazar a la anterior, derecho de gentes (droit des gens, law of nations, diritto delle genti, Volkerrecht). Ello obedece, en primer término, a que esta se hallaba muy arraigada y, en segundo lugar, a que es más rica de resonancias emocionales que la nueva, de índole técnica. Pero, además, aboga en favor de su mantenimiento la circunstancia de que el concepto de derecho internacional o interestatal resulta demasiado estrecho para poder abarcar también aquellas normas que regulan las relaciones entre los Estados y oirás comunidades jurídicas soberanas (Iglesia católica. Orden de Malta, organizaciones internacionales, insurrectos, etc.). Por el contrario, el Barón de TAUBE quiso hacer de las normas que regulan las relaciones entre los Estados y otras comunidades jurídicas soberanas un grupo aparte, que habría de denominarse jus ínter potestates, en vez de ampliar el concepto tradicional del D.I.P. de manera que también las incluya.
A su vez, KELSEN Y SCELLE rechazan en principio todas estas definiciones, por considerar que el D.I.P. no concede derechos ni impone obligaciones solo a los Estados y otras comunidades jurídicas soberanas, sino también a los individuos. Esta concepción implica que la definición del D.I.P. no se establezca ya partiendo de determinados sujetos (a saber, las comunidades jurídicas soberanas) y sus relaciones recíprocas, sino del procedimiento de creación de las normas del D.I.P. positivo. Vistas las cosas desde este ángulo, constituirán el (derecho internacional) todas aquellas normas establecidas, no por Estados particulares, sino por la costumbre internacional o los tratados, independientemente de los sujetos a que se dirijan.
existencia de colectividades humanas que se organizaron como comunidades soberanas. Tales colectividades fueron creando el D.I. positivo con ocasión de su cooperación, pero al propio tiempo se convirtieron en sujetos jurídico-internacionales por obra de sus normas, al recibir de estas derechos y obligaciones recíprocos. Ahora bien: las normas en cuestión pueden establecer también derechos y obligaciones para otros sujetos que no intervienen en su creación.
De un modo muy general cabe observar que la clasificación de las normas jurídicas positivas puede realizarse desde distintos puntos de vista. Los criterios distintivos más importantes son los siguientes:
1° Por la comunidad de que las normas dimanan. Este criterio nos da los conceptos de derecho estatal o político, derecho eclesiástico, derecho nacional, derecho municipal, derecho de las Naciones Unidas, etc.
2° Por la esfera vital, objeto de regulación. Este camino nos conduce a los conceptos de derecho constitucional, derecho administrativo, derecho de obligaciones, derechos reales, etc.
3° Por la índole de los sujetos de las normas. Según ella, tenemos los conceptos de derecho privado, derecho internacional (que regula relaciones internacionales), jus inter potestates, etc.
4° Por la índole de la sanción aneja a las normas. Este criterio diferencial arroja dos grupos principales: por un lado, normas cuya infracción implica consecuencias para los individuos culpables (ejecución, pena, coacción administrativa, medida disciplinaria); por otro, normas que prevén sanciones colectivas contra comunidades humanas (represalias, guerra, medidas coercitivas de un Estado federal o de la O.N.U. contra sus miembros).
Pero es de observar que los tres últimos criterios diferenciales implican meras abstracciones de las más diversas ordenaciones jurídicas, y que únicamente el primero tiene por objeto ordenaciones jurídicas concretas. De ahí que, para no desgarrar la materia jurídica dada en la experiencia, tengamos que partir de una comunidad concreta y conceder valor secundario a los demás criterios diferenciales.
Por la misma razón, la definición del D.I.P. no puede hacerse sobre la base de
características abstractas, sino partiendo de una comunidad concreta. Y esta no es otra que la comunidad de los Estados, que en el curso de la historia ha ido adquiriendo unidad sociológica y normativa.
b) Sin embargo, el D.I.P. conecta a otras comunidades más con la comunidad de los Estados. Figuran entre ellas, en primer término, aquellas comunidades cuyos fines son análogos a los del Estado, como los insurrectos y los territorios bajo tutela. Hay también unas comunidades que solo parcialmente guardan relación con la comunidad de los
Estados, por lo que quedan sometidas al ordenamiento de esta comunidad en la medida que estrictamente impone el ámbito en cuestión. Así, p. eje., entre los Estados, de una parte, la Santa Sede y la Orden de Malta, por otra, rigen únicamente las normas del derecho
diplomático y del que atañe a los tratados; en todos los demás ámbitos estas comunidades no están sometidas al D.I.P., sino a su propio ordenamiento jurídico soberano.
En cambio, las referidas normas jurídico-internacionales no se aplican a las relaciones entre los Estados y las demás Iglesias, ni tampoco a las relaciones de las comunidades
eclesiásticas entre sí.
c) Por otra parte, hay una serie de uniones de Estados, a saber: la O.N.U. y las
organizaciones especializadas, que tanto en sus relaciones recíprocas como en las que sostienen con los Estados aparecen como sujetos del D.I.P.
d) Pero en la comunidad internacional encontramos así mismo normas particulares que regulan directamente la conducta de individuos. Tales normas se dan en parte dentro y en parte fuera de organizaciones internacionales. El primer grupo se distingue
fundamentalmente de las normas que regulan las relaciones entre las comunidades soberanas por el hecho de que estas suelen implicar sanciones colectivas (represalias, medidas coercitivas de la O.N.U.), mientras que las normas emanadas de organizaciones internacionales que obligan a individuos implican sanciones individuales (ejecución, pena, medida coercitiva de la Administración). Si la O.N.U., p. eje., asumiera la tutela de
determinado territorio, las normas que promulgase para los habitantes de este territorio tendrían el mismo carácter que las de cualquier Estado; se dirigirían a los individuos como tales, sancionando su infracción con una ejecución forzosa, una pena o una medida
coercitiva de la Administración. También las normas que obligan a los funcionarios de la O. N. U., como las normas de cualquier Estado relativas a sus funcionarios, implican medidas disciplinarias contra los que incurrieren en responsabilidad. Estas normas ofrecen la misma estructura que el derecho estatal interno. Comparten ciertamente con el antiguo concepto del D.I.P. el rasgo común de haber sido creadas según un procedimiento
interestatal, pero coinciden con el derecho estatal en cuanto implican las mismas sanciones. Por eso creemos conveniente constituir con estas normas un grupo nuevo, dotándolo de un nombre propio. Teniendo en cuenta que emanan siempre de una comunidad de Estados organizados, yo las llamo derecho interno de un órgano internacional (internes
Staatengemeinschaftsrecht, droit interne creé par un organe in-ternational). Entiendo por ello las normas de derecho privado, derecho penal, derecho administrativo y derecho procesal, establecidas por una comunidad de Estados organizada para aquellos individuos que le están directamente sometidos: conjunto de normas que no debe confundirse con las que regulan el comportamiento de los Estados en cuestión entre sí, que vienen a ser el derecho constitucional de la comunidad respectiva.
Pero hay también, fuera de las organizaciones internacionales, normas particulares de D.I. consuetudinario y tratados internacionales particulares que directamente confieren derechos o imponen obligaciones a personas individuales.
e) Por último, encontramos tratados concertados entre organizaciones internacionales intergubernamentales y privadas, o entre Estados y personas privadas extranjeras (por regla general, sociedades anónimas), bajo la forma de un acuerdo internacional (inter pares). Dada la circunstancia de que tales acuerdos se establecen entre un sujeto del D.I. y una entidad que no lo es ínter pares, los llamaremos tratados o acuerdos cuasi-internacionales. f) Si se impone esta distinción entre ambos grupos de normas, sería erróneo, sin embargo, pasar por alto que las dos conjuntamente constituyen el ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional. Verdad es que, hasta la fecha, este se ha limitado a las relaciones entre los Estados y otras comunidades, confiando a los propios Estados la regulación de las
actividades individuales. Pero de esta anterior limitación del D.I.P. a las relaciones interestatales no cabe deducir apriorísticamente que la regulación de las actividades individuales no compete de suyo a la comunidad de los Estados. Antes bien, la doctrina jurídico-internacional tiene que percatarse del hecho de que la comunidad interestatal ha ido paulatinamente regulando ella misma algunas de estas actividades. Y aunque la ciencia jurídica es libre en la división y denominación del material jurídico, tiene el cometido de aprehender este material en su integridad.
Si, pues, surge un material jurídico nuevo que no pueda ser aprehendido con las categorías recibidas, no es lícito descartarlo, sino que han de establecerse nuevas categorías que permitan abarcarlo también sistemáticamente. De lo cual se desprende que es necesario distinguir el D.I. en sentido estricto y el D.I. en sentido amplio. El primero regula las relaciones entre los Estados y otras comunidades soberanas; el segundo abarca también las otras realidades jurídicas ya mencionadas.
g) A pesar de esta paulatina conversión del D.I. en sentido estricto en un D.I. en sentido amplio, aquel sigue siendo el núcleo en torno al cual giran los restantes grupos de normas jurídico-internacionales. De ahí que tengamos que partir siempre del D.I. en sentido estricto.
h) Por último, hay que delimitar el concepto del D.I.P. frente al concepto del derecho público universal. Mientras el D.I.P. presupone una pluralidad de Estados independientes, el derecho público universal presupone un Estado mundial. El D.I.P. se distingue también del derecho federal universal, por cuanto los miembros de un Estado federal no pueden tener gobierno propio pleno, y sí tan solo parcial. Por eso los súbditos de los Estados miembros son al mismo tiempo súbditos del Estado federal, y como tales, están sometidos también directamente a su ordenamiento jurídico; los súbditos de un Estado soberano, por el contrario, solo dependen, en principio, del ordenamiento jurídico de su Estado nacional y, con algunas restricciones, del Estado de residencia.
CAPITULO 2
LAS BASES SOCIOLOGICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
I. Una pluralidad de Estados
Como quiera que el D.I.P. positivo surge y se desarrolla preferentemente por obra de la cooperación de los Estados, presupone una pluralidad de Estados.
No podría darse D.I. alguno si existiese un único Estado mundial. Ni en el seno del Imperio romano, ni en el del carolingio, hubo un D.I. Este solo pudo aparecer donde coexistieran varios Estados independientes. Por eso, el D.I.P. no es la ordenación jurídica del mundo, sin más; es, simplemente, una de las posibles ordenaciones jurídicas del mundo. El D.I.P. es un fenómeno histórico, surgido en el tiempo, y que podría desaparecer para dar lugar a otra distinta ordenación jurídica del mundo.
II. La soberanía estatal
a) Los Estados, cuya existencia presupone el D.I.P., se llaman Estados independientes o soberanos. Para explicar este concepto, es preciso recordar brevemente cómo se formaron estas entidades en Europa. El sistema jurídico feudal de la alta Edad Media consistía en una abigarrada trama de vínculos de vasallaje, cuya cúspide temporal era el Emperador,
coronado por el Papa, y de quien recibían su autoridad todos los demás poderes temporales del Imperio Romano (Sacrum Imperium), restaurado en el año 800. Pero a raíz de la crisis del poderío imperial en Italia, a partir del siglo XIII, fueron constituyéndose también en la Europa central distintos reinos, principados y repúblicas independientes, que no
reconocieron ya ningún poder terrenal superior, por cuyo motivo se llamaron civitates superiorem in terris non recognoscentes. Ya BARTOLO, a mediados del siglo XIV, dio cuenta de esta génesis de Estados independientes; pero a BODINO correspondería el designar la índole de los Estados independientes con el término, después comúnmente aceptado, de soberanía estatal (summa potestas).
Define BODINO la soberanía estatal como el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, independiente de las leyes positivas (summa in cives ac súbditos legibusque soluta potestas). Pero bodino admitió expresamente que el poder soberano está vinculado por el derecho divino, natural y de gentes; nunca pretendió que el Estado sea el
ordenamiento jurídico supremo, limitándose a decir que el Estado constituye la (potestas) suprema, o sea, la instancia temporal suprema con respecto a sus súbditos y ciudadanos. Este concepto de la soberanía estatal fue desenvuelto más tarde por VATTELL, que lo asoció a las notas de «gobierno propio» e (independencia). Expresamente, escribe
VATELL: (Toute nation qui se gouverne elle-meme sous quelque forme que ce soit, sans dépendance d aucun étranger, est un Etat souve-rain). De ahí resulta que el gobierno propio es el aspecto interno, y la independencia el aspecto externo, de la soberanía estatal.
Con ello hemos llegado al concepto moderno del Estado soberano como comunidad que se gobierna plenamente a sí misma, o sea, como comunidad independiente. Pero el gobierno propio de los Estados no excluye, según el propio VATELL, su subordinación con respecto a las normas de la moral y del D.I. positivo, pues la independencia de los Estados implica su independencia con respecto a un ordenamiento jurídico estatal extraño, no con respecto a las normas de la moral y del D.I. positivo.
Hasta el siglo XIX no se opuso a este concepto tradicional de la soberanía estatal meramente relativa, el de la soberanía absoluta. La idea de que el Estado es el
ordenamiento supremo y no puede, por consiguiente, reconocer ordenamiento jurídico alguno superior, creció preferentemente a la sombra de la filosofía de HEGEL (Pág. 91), viéndose conducidos sus partidarios a sostener que el D.I. P. se funda en una auto
obligación de los Estados. Pero esta tesis falla, pura y simplemente, por el hecho de que el D.I. positivo, lejos de basarse en la voluntad de los Estados particulares, es producto de la comunidad de los Estados.
El concepto de la soberanía relativa es, pues, plenamente compatible con la existencia de un D.I. Más aún: es propio del D.I. el vincular principalmente a Estados independientes,
constituyendo con ellos una comunidad jurídica.
Es de advertir que también el concepto clásico de la soberanía relativa ha sido impugnado. Dos autores tan destacados como KELSEN Y SCELLE coinciden, p. eje., en afirmar que no hay diferencia esencial alguna entre un Estado y un municipio, pues ambos están sometidos a un ordenamiento superior: el municipio, al Estado, y el Estado, al D.I. Pero esta argumentación pasa por alto el hecho de que las actividades de los miembros del municipio no están reguladas únicamente por el derecho municipal, sino que de suyo lo están por el derecho estatal, superior al municipio. Por otra parte, los miembros del
municipio tienen abierto en principio un recurso jurídico contra las decisiones municipales ante un órgano estatal superior, aunque pueda ocurrir que, en determinados asuntos de escasa importancia, la vía jurídica termine en el propio municipio. Otro es el caso del Estado. Si es cierto que el Estado mismo está sometido a un ordenamiento jurídico superior, a saber, el D.I.P., no lo es menos que este se limita a regular la actividad de las comunidades jurídicas independientes entre sí y de determinados individuos, sometidos directamente a la comunidad de los Estados en determinados asuntos, confiando en
principio a los Estados particulares la regulación de la situación jurídica de los individuos. El Estado es para estos, de suyo, la suprema autoridad temporal, contra cuyas decisiones no pueden recurrir ante un órgano superior supra-estatal.
Y no se objete que tal estado de cosas pudiera alterarse en cualquier momento por vía convencional. Cabe, naturalmente, tal posibilidad. Pero desde el instante mismo en que la comunidad de los Estados regulase en principio directamente el comportamiento de los ciudadanos y les concediese el derecho de recurrir regularmente ante un órgano jurídico-internacional contra las decisiones del Estado a que pertenecen, dejarían automáticamente de existir los Estados como comunidades jurídicas con plenitud de autonomía. Y con estas comunidades jurídicas desaparecería también el D.I.P., dando lugar a un derecho político universal más o menos desarrollado: ya hemos comprobado, en efecto, que el D.I.P. presupone la soberanía bien entendida, es decir, relativa, de los Estados.
Pero tanto la (comunidad de los Estados) como el (Estado mundial) no son entidades rígidas, sino determinados tipos de organización social, y cabe, naturalmente, que surjan, entre estas dos fórmulas extremas de la ordenación social del mundo, formas intermedias que se acerquen más a uno u otro tipo. Así, p. eje., el derecho de las minorías nacionales establecido después de la primera guerra mundial (págs. 537 ss.) venía a ser una excepción del tipo primero, por cuanto sometió a un control de la S.D.N. el trato inferido a
determinados grupos de súbditos, concediéndoles además un derecho de petición ante dicho organismo. Constituye otra excepción el recurso individual ante la Comisión Europea de Derechos Humanos previsto por el Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos (cf. págs. 544 ss.). Pero estas excepciones del principio fundamental solo se han dado en el D.I. regional (particular), y por ello no han alterado por ahora la estructura del D.I. común. Lo mismo hay que decir de la creación de uniones de Estados con órganos supranacionales (cf. págs. 334 ss.). Y hay que tener en cuenta, además, que según la práctica internacional un Estado se considera soberano mientras no se haya disuelto en el seno de otro Estado o convertido en miembro de un Estado federal.
postulado del conocimiento jurídico, sino de la política del derecho, pues tiende a eliminar una realidad sociológica dada. También la exigencia de no limitar la autonomía estatal sería un postulado político, por tender, como la anterior, a influir sobre la evolución de la
realidad social. De ahí la necesidad de establecer una distinción clara y tajante entre la soberanía efectivamente dada, de fundamento jurídico-positivo, y el postulado de mantenerla o eliminarla.
b) Ahora bien: la palabra «soberanía» se emplea frecuentemente en un sentido puramente político. Se dice, p. eje., de un Estado que depende política o económicamente de otro, que ha perdido su soberanía. Mas, como quiera que tal dependencia puede presentar diversos grados y que, por otra parte, existe entre los Estados una dependencia recíproca
(interdependencia), este concepto es sumamente impreciso.
c) A veces, los Estados invocan así mismo su (soberanía) para sustraerse a una obligación jurídico-internacional. Señalemos a este respecto que sobre la base del D.I.P. un Estado puede en principio asumir cualquier obligación, incluso renunciar a su independencia e incorporarse a otro Estado (Pág. 225). Pero mientras se gobierne a sí mismo y no esté sometido al poder de mando de otro Estado, seguirá siendo jurídicamente soberano e independiente.
d) Una nueva doctrina sostiene que el D.I. se encuentra en una fase de transición: ve en la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (Pág. 575) la primera piedra de un nuevo D.I. que mediatiza los Estados particulares y los reúne en bloques llamados a recibir de ellos los derechos más importantes de la soberanía. Pero cabe preguntarse si es certero dicho
pronóstico, toda vez que los esfuerzos hacia una integración se limitan a la Europa
occidental y a una parte de los Estados árabes, mientras los restantes Estados del mundo no se muestran dispuestos en modo alguno a renunciar a su soberanía.
III. El comercio internacional
A los supuestos sociológicos que acabamos de mencionar ha de añadirse otro para que pueda surgir un D.I.P. positivo: el hecho de que los Estados no vivan aisladamente unos junto a otros, sino que formen una comunidad. Más adelante habremos de indagar cuál sea la índole de esta comunidad y cómo ha surgido; pero es preciso que señalemos ya que una comunidad humana, sea la que fuere, solo es posible si sus miembros se relacionan entre sí. Ahora bien: quien dice comercio regular, dice normas que lo disciplinen. Y dondequiera que tal necesidad se presenta, van constituyéndose las correspondientes normas por obra de la costumbre o de convenios. Modificando algo una expresión bien conocida, cabe afirmar: (ubi commercium, ibi jus).
Este comercio se limitó en un principio a los poderes públicos, p. eje., mediante el ocasional envío de embajadores o heraldos en la paz y en la guerra, y ello, por otra parte, dio lugar a las normas que regulan la situación de los enviados y embajadores. De igual manera surgieron de la práctica bélica reglas sobre la limitación del empleo de la fuerza en la guerra. Vemos, pues, que el D.I.P. positivo tiene su origen en las necesidades de la vida, las cuales determinan también su desenvolvimiento.
Pero junto al comercio oficial de Estado a Estado fue desarrollándose poco a poco un tráfico mercantil regular entre mercaderes y hombres de negocios privados, lo cual trajo consigo con el tiempo un entrelazamiento internacional más o menos intenso de las economías nacionales. A esta clase de comercio internacional deben su origen muchas normas del D.I.P., sobre todo las relativas al estatuto de los extranjeros, y así mismo las que atañen a la neutralidad en la guerra marítima, puesto que su objeto es en gran parte la situación jurídica de la propiedad privada neutral en el mar.
Las crecientes necesidades del comercio pacífico dieron nueva vida y amplitud, hacia finales del siglo XVIII, a la institución del arbitraje, ya conocida en el mundo griego y el mundo mediterráneo.
Además de las relaciones económicas hay también entre los pueblos relaciones culturales, que en nuestra época han conducido a la celebración de verdaderos tratados culturales (cf. Pág. 623).
Desde mediados del siglo XIX existe un movimiento laboral internacional, y así mismo una corriente pacifista que poco a poco se amplifica, habiendo ejercido ambas gran influencia sobre la conciencia comunitaria de la humanidad. En este sentido, ya SCELLE ha señalado que el D.I.P. no se funda solo en las relaciones oficiales entre los gobiernos, sino también, y en mayor medida, en el hecho de las múltiples relaciones privadas que se dan entre los propios pueblos. La totalidad de estas relaciones la designa SCELLE con la expresión (milieu intersocial). Pero lo corriente es llamar (relaciones internacionales) (international relations) a las relaciones y asociaciones efectivas que existen en la esfera internacional. Estas conexiones internacionales y los sufrimientos acarreados ya por la Primera Guerra Mundial llevaron al primer plano de las preocupaciones, en el curso de aquella, la idea de la organización internacional, que al terminar las hostilidades conduciría a la primera
experiencia en este campo, con la Sociedad de Naciones ginebrina. Y desde entonces la idea permaneció viva, a pesar del fracaso de dicho organismo, lo que permitió, no terminada aún la Segunda Guerra Mundial, poner las bases de un nuevo intento de organización mundial.
Vemos, por consiguiente, que la nueva constitución mundial no tiene su raíz en una necesidad de paz de índole pasajera, sino que ha sido preparada por un largo proceso económico y espiritual motivado por necesidades permanentes de la humanidad. Se refiere también a ello la Encíclica Pacem in Terris, de 11 de abril de 1963, al subrayar que el bien común universal exige (unos poderes públicos que se hallen en condiciones de actuar con eficacia en el plano mundial).
El D.I.P. positivo no consiste en ideas jurídicas carentes de todo arraigo, sino que constituye el orden concreto de una comunidad determinada que se levanta sobre fundamentos sociológicos cada vez más firmes. Estos fundamentos sociológicos son el subsuelo del D.I.P., al que aseguran efectividad en la vida de los pueblos. Quien quiera, pues, conocer el D.I.P., habrá de tener presentes ante todo sus múltiples y complejos fundamentos sociológicos.
Pero, por otra parte, no hay que pasar por alto los factores negativos y perturbadores, como el nacionalismo exacerbado, el imperialismo, la (libido dominandi), etc., pues los Estados, lo mismo que los individuos, presentan una naturaleza dual, que KANT llamó la
(sociabilidad insociable) (ungesellige Ge-selligkeit): reconocen ciertamente la necesidad de un orden, pero al propio tiempo se le resisten a consecuencia de su egoísmo. Una política realista del D.I.P. ha de tomar también en consideración las fuerzas asociales y destructivas, para poder introducir en sus cálculos las necesarias precauciones. Y deberá, por último, tener presente en todo momento que ninguna ordenación humana es definitiva, por lo que ha de precaverse y protegerse permanentemente contra las fuerzas subversivas.
IV. Principios jurídicos coincidentes
Finalmente, el D.I.P. no pudo desarrollarse sino sobre la base de ciertas convicciones jurídicas coincidentes de los distintos pueblos. El hecho de esta coincidencia es señal de que las diferencias psicológicas que separan a los pueblos se dan sobre la base de una naturaleza humana común y general, a la que se refiere, por cierto, la Declaración universal de derechos humanos, aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948, en su art. 1°, según el cual todos los seres humanos nacen libres e iguales en orden a la dignidad y a sus derechos, estando todos dotados de razón y conciencia.
Esta conciencia normativa, de raíz unitaria, constituye la base cognoscitiva del derecho natural, del que más adelante nos ocuparemos (III, B). Una positivización del derecho natural son los principios jurídicos coincidentes de los distintos pueblos, que han influido poderosamente en la formación y evolución del D.I.P. positivo, estando actualmente recogidos expresamente en el art. 38 del Estatuto del T.I.J. como fuente del D.I.P. (IX, A, III).
La significación de estos principios generales del derecho para el D.I.P. se advierte también de manera negativa por la grave conmoción que la comunidad internacional sufre cuando un gran pueblo o un grupo de pueblos intentan desligarse del acervo jurídico común de la humanidad. Esta comunidad provoca su propio aislamiento y hace imposible todo comercio permanente con ella. Incluso los tratados que suscribe tienen una existencia efímera, ya que, en ausencia de un fundamento normativo por todos reconocido, son incapaces de ofrecer seguridad alguna.
Es imposible, por otra parte, fundamentar convencionalmente una obligación inequívoca, si no hay detrás de las palabras determinados valores comunes a las partes. Si falta esta base común, las partes darán sentidos distintos a las mismas palabras, con lo que no podrá llegarse a un auténtico acuerdo de las voluntades.
La comunidad internacional es, pues, tanto más fuerte cuanto mayor sea el número de valores comunes universalmente reconocidos. Se descompondría, por el contrario, si estos no fuesen ya admitidos. Mas esta hipótesis no pasa de ser un caso-límite teórico, porque a consecuencia de la naturaleza humana común subsistirá siempre un mínimum de valores comunes.
CAPITULO 3
LA IDEA DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
I. La idea del derecho
El derecho positivo no tiene solo un subsuelo sociológico; tiene también un fundamento normativo, anclado en la naturaleza social y teleológica del hombre. Esta nos mueve a vivir en un orden de paz, porque solo así pueden los hombres alcanzar el pleno desarrollo de su esencia. Este fin, al que nos induce nuestra naturaleza social, es lo que llamamos la idea del derecho.
La idea del derecho ha sido impugnada por TUNKIN fundándose en que todas las ideas se limitan a reflejar determinados hechos sociales. Pero pasa por alto que toda realidad social ha sido configurada por determinadas ideas. No es la economía socializada la que ha engendrado la idea del socialismo; antes bien, aquella realidad es una encarnación de esta idea. TUNKIN rechaza también la idea del. derecho alegando que todo derecho está vinculado a una clase, por lo que no es posible una idea del derecho que sea neutral. Más adelante volveremos sobre tal aseveración (infra, pág. 89).
La idea del derecho conduce en primer lugar a la formación de pequeños grupos humanos, luego a la de Estados e imperios, y finalmente engendra una comunidad que abarca a todos los hombres.
Ahora bien: la idea de un orden jurídico universal resplandece ya en HESIODO, fundador de la filosofía jurídica occidental, que delimitó el derecho en cuanto orden humano general frente al orden de la naturaleza irracional. Esta idea fue desarrollada luego por la filosofía estoica, especialmente por CICERON, en cuyas obras se expresa claramente la noción de un orden jurídico universal enraizado en la ley eterna (lex aeterna).
De esta doctrina arranca la filosofía jurídica cristiana. Recoge esta, sobre todo, el concepto de la lex aeterna, considerada por SAN AGUSTIN como expresión de la sabiduría
ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana constituye la lex naturalis (lex aeterna nobis impressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural está
radicalmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurídico, por un doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural determinadas conclusiones (conclusio ex principiis). Así, por ejemplo, del principio de que no es lícito hacer daño a nadie se sigue la conclusión de que el homicidio, el robo y otras acciones análogas están prohibidos. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por determinación próxima de un principio de derecho natural (determinatío principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejerce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad, pero deja a su
discreción la adopción de aquellas medidas que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo. Ahora bien: al contribuir tan eminentemente el derecho positivo a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble conexión entre el derecho (ordo) y la paz (pax)
conduce a SAN AGUSTIN a la célebre definición pax est ordinata concordia. La paz es la concordia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz solo es completo si, no limitándose a un círculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido considera SAN AGUSTIN a toda la humanidad como una unidad ordenada. Ahora bien: en oposición a la concepción cosmopolita del Pórtico, SAN AGUSTIN exige que la unidad tenga una estructura orgánica, para dar razón de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideraciones acerca de las causas que produjeron el Imperio romano, observa que la humanidad viviría feliz si en lugar del imperio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos («regna gentium») viviendo en paz y
concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad muchas familias.
También se inserta armónicamente en esta concepción la doctrina agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofía jurídica cristiana, que en este punto entronca con el jus fetiale de los romanos. Sostiene esta doctrina que solo está permitida la guerra cuando va dirigida contra un Estado que previamente infringió el derecho. En otras palabras, la guerra solo se admite como reacción a una injuria. Pero incluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, únicamente es lícita, según esta doctrina, por faltar una instancia supraestatal ante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados; estos, por
consiguiente, solo podrán hacerlo por sí mismos mientras tal instancia falte. En cambio, están absolutamente prohibidas todas las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de bienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se admite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por la injuria. También la guerra justa, pues, está al servicio de la paz.
Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarrollada por SANTO TOMAS DE AQUINO, llega a su pleno florecimiento en el siglo xvi en la escuela española del derecho de gentes, que no solo desenvuelve el concepto del moderno derecho internacional, antes expuesto, sino que lo trasciende, al perfilar más de cerca la idea de la comunidad internacional universal y del D.I. universal que en ella se apoya. (Véase pág. 80.)
Por lo que acabamos de decir, es fácil descubrir la esencia de la idea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un principio como idea de un orden de paz que prohíbe el uso de la fuerza de hombre a hombre, admitiéndolo tan solo como reacción a una injuria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pero luego esta idea se amplifica,
convirtiéndose en la idea de una comunidad ética en general. Así, ARISTOTELES y
SANTO TOMAS DE AQUINO establecen una distinción entre la justicia conmutativa, que impone una compensación por la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada
miembro de la comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comunes. Esta idea se funda en la consideración de que la mera prohibición del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y de que es preciso además que el orden comunitario reconozca y garantice los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de la comunidad, ya que de lo contrario estos habrán de recurrir a la resistencia frente a la tiranía, según establece expresamente en su preámbulo la Declaración universal de los derechos del hombre, aprobada por la A.G. de la O.N.U.
simple silencio de las armas. Exige una cooperación positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la igualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeñas, como propugna el preámbulo de la Carta de la O.N.U.
Llegamos a la conclusión de que la idea del derecho es la base de toda comunidad jurídica. Un orden coercitivo que no se guíe en nada por esta idea no es un orden jurídico, sino una dominación arbitraria. Con magistral claridad expresó SAN AGUSTIN esta convicción en su famosa frase: (Justitia remota quid sunt regna nisi magna latrocinia). Claro está que esto no le impide a nadie construir un concepto puramente formal del derecho y definirlo como ordenamiento coercitivo de un comportamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramente técnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos. Pero dentro de este concepto formal del derecho hay que distinguir las meras reglas de poder
(STAMMLER) de aquellas otras encaminadas a realizar la idea de una comunidad racional y ética. Es de advertir que el lenguaje vulgar solo llama derecho a esta segunda categoría de normas, por ser convicción común que el derecho está de alguna manera asociado a la idea de justicia. Por eso los ordenamientos coercitivos de las cuadrillas de malhechores no se consideran, en general, como «derecho», aun cuando se apliquen con carácter regular. Ahora bien: lo corriente no es la no obligatoriedad de todo un ordenamiento coercitivo, sino tan solo la no obligatoriedad de disposiciones aisladas de quien ocupa el poder. En esta idea se funda también el tratado de Londres de 8 de agosto de 1945 sobre castigo de los
criminales de guerra, ya que imputa a los reos como delitos actos inhumanos que estaban autorizados, o que, incluso, les fueron impuestos por el derecho de su país Concuerda plenamente con esta concepción jurídica, así mismo, la judicatura de la República Federal de Alemania. Así, el Tribunal Constitucional Federal dice, en su sentencia de 17 de diciembre de 1953 en el caso del recurso de los funcionarios del antiguo Reich no readmitidos, que no todas las leyes nacionalsocialistas pueden ser consideradas ex post como nulas; pero añade que son nulas, o sea, inexistentes jurídicamente, aquellas leyes que «contradicen con tal evidencia los principios de justicia inherentes a todo derecho formal, que el juez que pretendiese aplicarlas, haría injusticia en vez de justicia». El Tribunal Constitucional de Baviera, por su parte, reconoce igualmente, en su sentencia de 10 de junio de 1950, que hay principios jurídicos que obligan al propio poder constituyente, pues también él según se especifica en la sentencia de 14 de marzo de 1951 queda vinculado por la idea del derecho. Entre estos principios jurídicos elementales que vienen a ser para toda constitución un límite infranqueable, incluye dicho Tribunal ante todo los valores éticos de la dignidad humana y de la igualdad jurídica que de la dignidad de la persona se desprende. La consecuencia de esta concepción jurídica de los pueblos civilizados es que carece de fuerza obligatoria no ya solo una disposición estatal contraria al derecho de la guerra, sino cualquier disposición inhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de la orden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concepción se apoya no solo en la antigua doctrina de la resistencia a las leyes injustas, sino también en los movimientos de resistencia de la Segunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las órdenes de quien ejerce el poder solo han de considerarse obligatorias en tanto en cuanto no rebasen los límites impuestos por la idea de una comunidad racional y ética. Esto vale también en D.I., como certeramente ha subrayado la Court of Claims de los EE.UU. en el caso Galbana and Com-pany (1905): «El D.I. es un sistema de normas fundadas en
costumbres tradicionalmente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales que no se opongan a los principios de la justicia natural que los Estados cristianos y civilizados reconocen como obligatorios».
Pero la idea del derecho no es únicamente constitutiva: es, además, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurídico es imperfecto. La mejor con firmación nos la da el gran dramaturgo austriaco GRILLPARZER, en su obra maestra Hermanos en discordia en la casa de Habsburgo (Ein Bruderzwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir al emperador Rodolfo que toda ley humana (incluye necesariamente cierta medida de
disparate), ya que se establece para hechos futuros, nunca del todo previsibles, y que, por consiguiente, jamás puede adaptarse del todo al (círculo de las realidades). Con estas pocas palabras descoyuntaba GRILLPARZER de raíz la filosofía de su contemporáneo HEGEL, cuyo yerro básico consiste en pasar por alto esta inevitable tensión entre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidad concreta la (realidad de la idea ética) (págs. 91 ss.).
II. El problema de la norma fundamental del derecho internacional público a) Contrariamente a cuanto acabamos de decir, el positivismo jurídico dogmático niega la validez de normas suprapositivas. Afirma, pues, que todo derecho se reduce al derecho positivo, el cual es puesto por determinados hombres (legisladores y jueces). Estas manifestaciones de voluntad están ciertamente subordinadas, según él, unas a otras con arreglo a una jerarquía, pero no dependen de ningún ordenamiento superior, siendo indiferente que lo designemos como idea del derecho, derecho natural o moral social. El positivismo jurídico dogmático sustenta, por consiguiente, que el derecho positivo constituye un ordenamiento plenamente autónomo y hermético. Ahora bien: surge
inmediatamente la cuestión (que el positivismo jurídico ingenuo deja sin resolver) de saber por qué razón las manifestaciones de voluntad de los hombres que aparecen como
legisladores y jueces pueden resultar obligatorias para otros; y por ello el positivismo jurídico crítico, fundado por KELSEN, se ve precisado a introducir una norma fundamental suprapositiva que prescribe obedecer a lo que mandan determinados individuos. KELSEN designa también esta norma fundamental como hipótesis fundamental, por cuanto los imperativos dimanantes de determinados individuos solo pueden ser considerados como normas obligatorias sí se parte del supuesto de que tales imperativos deben ser acatados. Pero esto no es la última palabra de KELSEN, ya que el contenido de su norma
fundamental no prescribe obedecer a individuos cualesquiera, sino a aquellos cuyos imperativos se imponen con regularidad. Preguntemos, sin embargo, por qué la norma fundamental kelseniana establece precisamente como autoridad jurídica el ordenamiento efectivo (y no otro): encontraremos la clave en el hecho de que también KELSEN considera el derecho, en el sentido de la teoría tradicional, como orden social de paz. Es evidente que no cabe un orden de paz fuera de un orden efectivo, siendo así que únicamente este es capaz de garantizar la tranquilidad y el orden en la convivencia humana. Mas, como quiera que la tranquilidad y el orden son valores que si bien por lo general realiza el derecho positivo, no son (puestos) por él, sino (supuestos) suyos, advertimos que el positivismo jurídico no parte menos que el iusnaturalismo de determinados valores suprapositivos. Ahora bien: mientras el iusnaturalismo aprehende la plenitud de los valores enraizados en
la naturaleza del hombre, el positivismo jurídico se basa en una axiología artificialmente recortada, al tomar como punto de partida exclusivamente los valores de la tranquilidad y el orden externos.
Con esta comprobación queda ya superado el positivismo jurídico dogmático: el hermético edificio del derecho positivo se ve, en efecto, derruido, abriéndose una puerta hacia el iusnaturalismo. Y una vez pasada esta puerta, se advierte que el valor de la paz, supuesto del derecho positivo, no es de naturaleza sencilla, sino sumamente compleja, incluyendo, además de la tranquilidad, seguridad y orden externos, otros valores. Porque no es suficiente, para instaurar un estado de paz en una comunidad, lograr que impere una tranquilidad y un orden externos; es preciso además que las relaciones de los sujetos jurídicos entre sí y con la comunidad se ordenen de tal manera, que resulte posible una convivencia armónica: de otra suerte, la comunidad se hallará en constante inquietud, corriendo el peligro de verse destruida por la resistencia, pasiva o activa, de sus miembros. En cambio, una regulación adecuada de las relaciones sociales favorece la paz, ya que por lo general es acatada libremente y puede, en consecuencia, mantenerse con un mínimo de coacción. La nuda coacción podrá conservar a lo sumo una paz aparente y transitoria. En este sentido, ya PLATON señaló que es el mejor Estado el que más alejado está de la subversión.
Con ello hemos encontrado una pauta objetiva por la que el derecho positivo de cualquier comunidad puede ser enjuiciado y medido: una pauta tanto más justa, cuanto mejor conduce a una paz en la concordia, y tanto más imperfecta, cuanto más alejada esté de dicho fin.
El propio KELSEN se acerca, por lo demás, a esta concepción, cuando destaca que solo logra asegurar la paz social aquella ordenación que reduce los roces sociales al mínimo. Esta afirmación aminora la distancia que antes separaba la teoría del derecho de KELSEN y el iusnaturalismo clásico (antiguo y cristiano). Porque este no ve en modo alguno en el derecho natural un derecho ideal paradisíaco capaz de satisfacer todas las necesidades humanas, como parece suponer KELSEN, sino un derecho que corresponde a la naturaleza ética del hombre, tal como vive en este mundo real.
Si, pues, el iusnaturalismo quiere aprehender la índole del derecho natural, no puede
hacerlo partiendo de los deseos y afanes de los respectivos autores, sino apoyándose en una antropología filosófica que indague la naturaleza del hombre en todas las direcciones. Y una indagación de esta clase nos revela que algunos rasgos de la naturaleza humana permanecen constantes, junto a muchos factores variables. Ello excluye, desde luego, la elaboración de un sistema de derecho natural inmutable y completo; pero de los fines existenciales de la naturaleza humana pueden deducirse determinados principios generales de validez universal.
No se objete a esta afirmación que no cabe deducir del ser un deber ser, porque la naturaleza humana no es un ser neutral. La naturaleza humana está dotada de una conciencia axiológica que orienta al hombre hacia determinados fines, y así lo ha
reconocido la propia axiología empírica. Responde a la naturaleza del hombre ante todo, como ya enseñó ARISTOTELES, el que viva en sociedad. Y una sociedad solo puede
subsistir si los miembros están obligados entre sí a respetar sus vidas y los bienes que les pertenecen. Mas, para descartar toda lucha interna, la sociedad tiene que establecer un orden que proteja a los consortes jurídicos y sus bienes; y para que la comunidad esté en condiciones de cumplir este deber, los sujetos jurídicos habrán de contribuir a los
cometidos de la comunidad tomando parte en ellos y poniendo a su disposición los medios necesarios.
Pero los hombres, lejos de ser entes meramente sociales, son también seres autónomos y autorresponsables, que gozan de una dignidad privativa de ellos. Esto implica el deber de la comunidad de fomentar a su vez el desenvolvimiento de las disposiciones intelectuales y morales de sus miembros y concederles aquellos derechos de libertad que requiere necesariamente una vida humana digna de tal nombre.
De esta suerte, la organización humana general nos remite a determinadas valoraciones fundamentales que ya una axiología empírica pudo suministrar. De lo cual resulta que preceden al derecho positivo no solo los hombres y sus relaciones (lo que el positivismo jurídico reconoce), sino también las valoraciones determinadas por la naturaleza humana común.
Por el contrario, la ulterior realización, aplicación y configuración de los principios directivos depende del tiempo, el lugar y el pueblo, así como del nivel de cultura de la comunidad en cuestión. Pero tampoco estas ordenaciones pueden configurarse de un modo arbitrario, y si ha de alcanzarse un orden de paz, habrán de tender igualmente a una
convivencia armónica de la comunidad. Ello pone de manifiesto la relación de la idea del derecho con el derecho natural. Aquella nos muestra el fin al que toda vida social ha de tender (cf. supra, i). Este, en cambio, contiene los principios que determinan cuáles son los medios que conducen a dicho fin.
En consecuencia, si la norma fundamental ha de serlo de un orden de paz y no de una dominación arbitraria, no puede conformarse con erigir a determinados hombres en autoridad creadora de normas, sino que ha de delimitar la competencia de dicha autoridad con la referencia a determinados valores que debe realizar. Únicamente dentro de este marco puede el legislador promulgar normas obligatorias, pues una norma fundamental que prescriba un deber de obediencia con respecto a disposiciones arbitrarias se opone a las valoraciones humanas fundamentales. Y por eso exige ARISTOTELES, con razón, que la constitución haya de determinar también el telos de la respectiva comunidad.
Si el positivismo jurídico crítico admite por su parte una norma fundamental que establece una autoridad ilimitada, ello se debe a que considera el derecho positivo como una
ordenación autónoma. Pero esta suposición es un pre-juicio del positivismo jurídico. Porque en lugar de indagar primero si el derecho positivo es un ordenamiento herméticamente cerrado, afirma dogmáticamente sin más que lo es. Ahora bien: constituyendo todo deber ser la formulación normativa de un valor, el propio derecho positivo solo puede obligar en tanto en cuanto se apoya en valores. Y si afirma la obligatoriedad de cualquier ordenación, sea la que fuere, de un titular social del poder, habría que demostrar que toda ordenación realiza un valor. GUSTAVO RAD-BRUCH trató efectivamente de suministrar dicha prueba, sosteniendo que incluso un derecho de