(09) Ad_09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO.pdf
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(2) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Nuevas directivas europeas El 31 de marzo de 2004 el Parlamento Europeo y Consejo aprobaron las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE que regulaban, de forma respectiva, por un lado, los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y, por otro, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Dichas Directivas fueron traspuestas al Derecho español por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyos articulados siguen hoy en día fundamentalmente vigentes, bien es cierto que la primera de dichas normas remozada, desde el año 2011, en el texto refundido RDL 3/2011. A pesar del gran avance regulatorio que supusieron ambas disposiciones, pronto surgió en el legislador europeo la necesidad de alterar determinadas cuestiones de esta inicial normativa, que la práctica demostró poco eficaces para cumplir los objetivos perseguidos. De este modo y a punto de cumplirse diez años de su entrada en vigor, el 26 de febrero de 2014 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron tres nuevas Directivas: 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2014/24/UE, sobre contratación pública 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales Estas directivas venían a sustituir a aquellas de 2004, otorgando a los Estados miembros un plazo máximo de dos años para la trasposición a sus respectivos Derechos, periodo temporal que concluyó el 18 de abril de 2016. En el caso de España, a pesar de haber iniciado los trámites para su implementación, aprobando incluso dos Anteproyectos de Ley, la paralización del Parlamento a resultas de las últimas Elecciones Generales ha impedido la aprobación definitiva de las normas de trasposición dentro del plazo concedido por Europa. Dado que España ha vulnerado el plazo máximo de transposición, implica la imposición por parte de la Comisión Europea de multas coercitivas hasta que se dé curso a la incumplida obligación. También implica que los particulares perjudicados por la no trasposición de las Directivas podrán solicitar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal situación, reclamación que, en el caso de España, habrá de articularse vía responsabilidad patrimonial. Además y como principal consecuencia de la falta de trasposición en plazo de las Directivas, a partir del 18 de abril sus disposiciones gozan de efecto directo, lo que implica que aquellos de sus preceptos que sean lo suficientemente precisos e incondicionados como para permitir que un particular los pueda invocar frente a los poderes públicos, deberán ser aplicados con prevalencia sobre cualquier otra norma interna que los contradiga. Así por ejemplo, un artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que se oponga a lo establecido en la mencionada Directiva 2014/24/UE, resultará automáticamente desplazado en su aplicación y sustituido por los preceptuado en ésta. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que dicho efecto directo tiene exclusivamente una proyección que se ha venido en denominar "vertical ascendente", es decir, sólo en beneficio del particular, en tal sentido de que no podrán aplicarse en perjuicio del interesado ninguno de los preceptos contenidos en las precitadas Directivas no traspuestas en plazo. Tampoco está de más recordar que dicho efecto directo se limita a los contratos sujetos a regulación ues son los que entran dentro del ámbito objetivo de aplicación de las Directivas, y ello en la medida de que los contratos no armonizados agotan su regulación en. Página 2 de 37. [email protected].
(3) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). el Derecho patrio, a pesar de que el legislador estatal haya optado por dispensar un trato sustancialmente idéntico a ambas tipologías contractuales a la hora de fijar su régimen jurídico. Ante la situación descrita se abre para los operadores jurídicos españoles un escenario de gran incertidumbre fruto de la indeterminación de las cuestiones que, gozando de efecto directo, pueden invocarse desde el 18 de abril ante Administraciones Públicas y resto de Poderes adjudicadores. Esta situación convierte en necesario un profundo y pormenorizado análisis de las Directivas, a los efectos de determinar aquellos preceptos que, encontrándose suficientemente detallados, se oponen, en beneficio del particular, a lo dispuesto en la normativa española vigente y, por tanto, implican una derogación fáctica o desplazamiento en la aplicación de esta última. Con la finalidad de aclarar la situación y aportar cierta luz, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General del Patrimonio, ha dictado la Resolución de 16 de marzo de 2016 por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2016). También con la misma finalidad aclaratoria y de una forma mucho más exhaustiva, los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en reunión conjunta celebrada en Madrid el 1 de marzo de 2016, han aprobado el documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público. Ámbito subjetivo del TRLCSP (art. 3): Antes de abordar el estudio de la clasificación de los contratos, resulta indispensable deslindar el ámbito subjetivo del TRLCSP. El TRLCSP se aplica a la contratación de todo el sector público, resultando necesario distinguir tres grupos de sujetos, a los que les será de aplicación en mayor o menor medida: a) Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 3.2 del TRLCSP); a este respecto, podría afirmarse que, para ellas, el TRLCSP es de aplicación “íntegra”; b) Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas (art. 3.3.b y c del TRLCSP). En este caso, el TRLCSP es de aplicación “media” o “baja”; c) Resto de entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni poderes adjudicadores (art. 3.1 del TRLCSP), respecto de los cuales el TRLCSP es de aplicación “mínima”. Estos tres grupos de sujetos forman una figura cónica que se va cerrando progresivamente, tal como podemos ver a continuación: Se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.. Página 3 de 37. [email protected].
(4) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f). Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i). Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.. Dentro del sector público, y a los efectos del TRLCSP tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad (Ej: CNMV, CSN), e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. Ej: Agencias Estatales. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. f). Página 4 de 37. Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las. [email protected].
(5) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos del TRLCSP los siguientes entes, organismos y entidades: a. Las Administraciones Públicas. b. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Para determinar las normas de contratación aplicables a cada uno de estos sujetos habrá de examinarse de forma detallada el TRLCSP. Así, el Libro I del TRLCSP resulta aplicable a todos los entes del sector público; el Libro II, sólo se aplica a las Administraciones Públicas (su Título I) y a los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas (Título II); el Libro III, dependiendo de los capítulos, será aplicable a cada uno de los tres grupos de sujetos; el Libro IV, sólo se aplicará a las Administraciones Públicas y el Libro V, a las Administraciones Públicas y algunos preceptos sólo a la Administración General del Estado. Clasificación de los contratos (arts. 5 a 21 del TRLCSP): El TRLCSP permite hacer clasificaciones “secantes” o independientes en atención a los siguientes criterios: Por el objeto del contrato (arts. 5 a 12). Por estar o no sujetos a regulación armonizada (arts. 13 a 17). Por su régimen jurídico (arts. 18 a 21). a) Por el objeto del contrato: 1. Contratos típicos: Obras; concesión de obras públicas; gestión de servicios públicos; suministro; servicios; colaboración entre el sector público y el sector privado. 2. Contratos atípicos (art. 5.2): Son los demás contratos del sector público no comprendidos en el apartado anterior. 3. Contratos mixtos (art. 12): Son aquellos en que se incluyen prestaciones características de varios contratos. Para determinar las normas que hayan de observarse en su adjudicación, habrá que atender a la prestación más relevante económicamente para calificar el contrato.. Página 5 de 37. [email protected].
(6) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). b) Por estar o no sujetos a regulación armonizada: Contratos sujetos a regulación armonizada: Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos 14 (obras y concesión de obras), 15 (suministro), 16 (servicios) y 17 (subvencionados), siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Nótese que quedan excluidos de esta categoría los contratos de gestión de servicios públicos en todo caso. Sin embargo, no tienen la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos mencionados en el art. 13.2. Su régimen jurídico aparece disperso por el TRLCSP. Estos contratos pueden ser administrativos o privados dependiendo de la naturaleza del contratante. Así, por ejemplo, si se celebran por la Administración del Estado serán siempre administrativos y si se celebran por una Entidad Pública Empresarial serán siempre privados. c) Por su régimen jurídico: Son contratos administrativos y contratos privados, que a su vez, se distinguen en: 1. Contratos administrativos típicos (art. 19.1.a): Son los contratos típicos, siempre que se celebran por una Administración Pública, es decir, los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo. Estos contratos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. Será la jurisdicción contencioso-administrativa la que conozca de las controversias que puedan surgir en relación con este tipo de contratos. 2. Contratos administrativos “atípicos o especiales” (art. 19.1.b): Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o. Página 6 de 37. [email protected].
(7) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). por declararlo así una ley. De ese modo, podrán considerarse como tales por concurrir alguna de las tres circunstancias que menciona el precepto. Particularidad importante de estos contratos es que deben regirse por sus propias normas con carácter preferente a las del propio TRLCSP. Entre los ejemplos que suelen reconducirse a este apartado podemos citar los convenios expropiatorios (que tienen su encaje en el art. 88 de la Ley 30/1992 y en el art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa, habiendo reconocido esta circunstancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo) o los convenios urbanísticos, en los que regirá la normativa de cada Comunidad Autónoma en esta materia, siendo evidente que pertenecen al giro o tráfico propio de la Administración. 3.. Contratos administrativos mixtos.. 4. Contratos privados (art. 20 TRLCSP): Se definen de modo residual por el TRLCSP y se considerarán como tales los celebrados por una Administración Pública distintos de los contratos administrativos típicos o atípicos, así como los que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. También son contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, a los que nos referiremos más adelante. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a los contratos privados las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos. A título de ejemplo, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables celebrados por una Administración Pública se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas hoy integradas en la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos. Página 7 de 37. [email protected].
(8) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato por las Administraciones Públicas así como, en todo caso, los actos de preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción. Por último, el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV del TRLCSP ( financiación privada del contrato de concesión de obras públicas) será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Esquema del régimen jurídico: a) Contrato celebrado por una Administración Pública: 1. Su preparación y adjudicación se regirá por las reglas de los artículos 109 a 136 y 138 a 188, que incluyen ciertas reglas especiales para los sujetos a regulación armonizada. 2. En cuanto a su cumplimiento, efectos y extinción Si es un contrato administrativo (art. 208), preferencia del Derecho Público. Si no lo es, por el Derecho privado (art. 20). b) Contrato celebrado por ente que no es Administración Pública: 1. Su cumplimiento, efectos y extinción: Derecho Privado. 2. Su preparación y adjudicación Si está sujeto a regulación armonizada (poder adjudicador + tipo + umbral): art. 137.1 y art. 190, que se remite al régimen propio de los contratos celebrados por Administraciones Públicas, con algunas excepciones. Si no lo está: publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación + reglas internas (art. 191 y 192), con algunas especialidades para los adjudicados por poderes adjudicadores (arts. 137.2 y 191. c). Dada la amplitud de la materia, en el presente tema examinaremos, fundamentalmente, la normativa que rige los contratos administrativos celebrados por las Administraciones Públicas. Exclusiones: El art. 4 viene a excluir determinados contratos y convenios del ámbito de aplicación de la Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.. Página 8 de 37. [email protected].
(9) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general. c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. e) La razón de la exclusión de estos convenios radica en que, aun cuando de forma apriorística pudieran incluirse dentro de un concepto amplio de lo que entendemos por relación contractual, en la práctica, como señala el TS en sentencia de 16 de marzo de 1987, su régimen jurídico se encuentra en el art. 6 de la L.30/1992. (…….) n. Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190. o. Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley. p. Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos. Página 9 de 37. [email protected]. (09).
(10) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley. Estos contratos, negocios y relaciones jurídicas se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.”. Página 10 de 37. [email protected]. (09).
(11) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS Elementos subjetivos. Como en cualquier negocio jurídico bilateral intervienen dos partes: contratante y contratista. a) El sector público. La Administración contratante. Los entes que pueden considerarse contratantes se encuentran recogidos en el anteriormente mencionado art. 3. Examinaremos con más detalle en este apartado a las Administraciones Públicas y, en concreto, a la Administración del Estado. Competencia para contratar. La competencia del órgano de contratación se regula en el art. 51 del TRLCSP en los siguientes términos: “1. La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. 2. Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación”. 1. En la Administración del Estado (arts. 316 y siguientes del TRLCSP): “Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia. Sin embargo, existen contratos en los que se precisa la previa autorización del Consejo de Ministros: - Cuando el presupuesto sea igual o superior a 12 millones de euros. - En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto a los que se refiere el art. 47 de la Ley General Presupuestaria. (Ley 47/2003, de 26 de Noviembre). -Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.. Página 11 de 37. [email protected].
(12) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). También pueden existir órganos de contratación específicos, como son las Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en determinados tipos de contratos.” 2. En los Organismos Autónomos, Agencias Estatales, Entidades públicas empresariales y demás Entidades públicas estatales: Sus Presidentes o Directores. 3. En la Administración de la Seguridad Social: los Directores Generales de las distintas Entidades gestoras y Servicios comunes. b). El particular contratista. 1. Capacidad. El art. 54 del TRLCSP viene a exigir que todo contratista del sector público acredite su capacidad de obrar. No contiene la ley reglas acerca de la capacidad del contratista persona física por lo que habrá que acudir a las normas establecidas en el derecho privado. En cambio, aparece regulada la forma en que deberá acreditarse la capacidad de las personas jurídicas en el art. 72, al señalar: “La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate. 2. La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación. 3. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa”. Por otra parte, el TRLCSP, en su art. 57, recoge una norma especial de capacidad respecto de las personas jurídicas, cuando señala que éstas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.. Página 12 de 37. [email protected].
(13) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Finalmente, por lo que respecta a la capacidad de obrar, debemos hacer una referencia expresa a la eventual capacidad de las uniones temporales de empresarios ya que su propia normativa reguladora determina que carezcan de personalidad jurídica. En estos supuestos señala el art. 59 que la Administración podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su favor. Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa. 2. Ausencia de prohibiciones. No obstante, para contratar con el sector público, no basta con que se posea la capacidad de obrar en los términos que acabamos de señalar, sino que es necesario que el contratista no se encuentre incurso en ninguna de las prohibiciones de contratar que recoge el art. 60 del TRLCSP, comprendidas en dos bloques: las prohibiciones para contratar con el sector público y, además de las anteriores, las prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas. El TRLCSP (art. 73) establece la forma de acreditar la no concurrencia de las citadas prohibiciones, que podrá realizarse a través de los siguientes medios: testimonio judicial, certificaciones administrativas y declaración responsable. 3. Solvencia. Este requisito se despliega, a su vez, en una triple vertiente: Solvencia económica y financiera (art. 62 y 75 TRLCSP). Se deberá acreditar, en principio, dado que la enumeración del TRLCSP no tiene carácter exhaustivo, por alguno de los siguientes medios: Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales. Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados. Declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de. Página 13 de 37. [email protected].
(14) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios. Si, por una razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación. Solvencia técnica o profesional (arts. 32 y 76 a 79 TRLCSP). Se deberá acreditar por los medios que recogen los artículos 76 a 79 del TRLCSP dependiendo del tipo de contrato administrativo ante el que nos encontremos. En los supuestos en que resulte exigible la clasificación, la acreditación de la solvencia será sustituida por ésta. Clasificación (arts. 65 y siguientes del TRLCSP). El término “clasificación” admite tres significados: 1º procedimiento administrativo, 2º acto administrativo y 3º requisito de capacidad especial para quienes quieren contratar con la Administración en un supuesto concreto y determinado. Como procedimiento administrativo tiene por objeto comprobar que el contratista reúne los requisitos de solvencia económica, financiera, técnica y profesional para contratar con la Administración y en qué categoría o grupo de contratos. Es también un acto administrativo que viene a manifestar la declaración de voluntad de la Administración por la que se determina la categoría de los contratos en que la empresa puede contratar teniendo en cuenta su objeto y cuantía. Finalmente, como requisito para contratar aparece recogido en el art. 65 del TRLCSP a cuyo tenor: “1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos: a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de las Administraciones Públicas. Para dichos contratos, la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, con categoría igual o superior a la exigida para el contrato, acreditará sus condiciones de solvencia para contratar. Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá. Página 14 de 37. [email protected].
(15) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos. b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.”. No obstante, téngase en cuenta que este precepto entrará en vigor conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 4ª del TRLCSP. Por tanto, la clasificación no es exigible en todos los contratos que pueda concertar la Administración sino que aparece limitada por el objeto a los contratos de obras. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.. Página 15 de 37. [email protected].
(16) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión. No obstante, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente. Por último, destacar la existencia del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 323 TRLCSP), que depende del Ministerio de Hacienda y es de acceso público. Se lleva por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y en el mismo se inscriben todos los empresarios que hayan sido clasificados. A este respecto, la ORDEN EHA/1490/2010, de 28 de mayo, regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. Las CCAA pueden crear, asimismo, sus propios Registros (art. 327 del TRLCSP). Elementos objetivos. a) La prestación del contratista: el objeto del contrato. Según el art. 86 del TRLCSP, el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. En todo caso, deberá justificarse en el expediente la necesidad del objeto de la prestación (el bien o el servicio). b) La contraprestación de la Administración: el precio. Según el art. 87 del TRLCSP, el precio o contraprestación a realizar por parte del ente contratante se caracteriza por ser cierto, expresado en euros y adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Además, el IVA debe expresarse como partida independiente. El art. 87.5 del TRLCSP recoge la posibilidad de fijar precios provisionales. Además, ha de tenerse presente que se prohíbe el pago aplazado, salvo cuando el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra o una ley lo autorice expresamente (art. 87.7 TRLCSP). Por otro lado, la revisión de precios se ajustará a lo establecido en los artículos 89 a 94 del TRLCSP. Elementos formales. a) La perfección y formalización del contrato (arts. 27, 28 y 156 TRLCSP). 1.. Perfección. Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización, de tal suerte que aquélla se convierte en el acto que culmina el proceso de selección del contratista. Así, las actuaciones anteriores a la formalización serán actuaciones preparatorias de los contratos -fase precontractual análoga a lo que la doctrina civilista ha denominado “tratos preliminares”-.. 2.. Página 16 de 37. Formalización de los contratos.. [email protected].
(17) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Los contratos del sector público deben formalizarse por escrito, no admitiéndose, a diferencia de lo que recoge nuestro art. 1278 del C.C., los contratos verbales salvo que existan razones de emergencia (art. 28 TRLCSP). En cuanto a la forma, recoge el TRLCSP las siguientes normas (art. 156): Regla general: Los contratos de las Administraciones Públicas se formalizarán en documento administrativo, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier Registro público. Excepcionalmente: Podrá elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. Plazos: Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes. El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión. En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.4. Consecuencias de la falta de formalización: Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso, hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de tramitación de emergencia del expediente. b) Las garantías del contratista (arts. 95 a 104 TRLCSP). Tipos de garantías. 1. Garantía provisional.. Página 17 de 37. [email protected].
(18) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato. En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el IVA. Además, cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato en concreto. La garantía habrá de constituirse en alguna de las formas que establece el propio art. 96 del TRLCSP. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación. Esta previsión es consecuencia de que esta garantía responde del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la formalización del contrato. El adjudicatario podrá aplicar el importe de provisional a la definitiva o proceder a constitución de esta última, en cuyo caso provisional se cancelará simultáneamente a la de la definitiva.. la garantía una nueva la garantía constitución. 2. Garantía definitiva. A tenor del art. 95 del TRLCSP, los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por ciento del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas. Esta garantía responderá de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista en razón de la ejecución del contrato. b) De las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del. Página 18 de 37. [email protected].
(19) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución. c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley. d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato. 3. Garantía global (art. 98 TRLCSP). La garantía global responderá, en todos los contratos a celebrar con una Administración pública o con uno o varios órganos de contratación, genérica y permanentemente. 4. Garantía complementaria (art. 95.2 TRLCSP). En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía definitiva, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio del contrato. Se consideran como casos especiales aquellos en que el órgano de contratación asuma un especial riesgo derivado de la naturaleza del contrato, su régimen de pagos o de las condiciones de cumplimiento del contrato. 5. Garantías en los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas (art. 104 TRLCSP): En estos contratos, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación. El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas en el artículo 96, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y características del contrato. c) El expediente de contratación de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas. 1. Iniciación: El procedimiento de contratación sigue las normas establecidas para cualquier procedimiento administrativo en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, con las particularidades propias de la materia de contratos. Así, en el ámbito contractual el procedimiento se inicia siempre de oficio por el órgano de contratación, al que corresponde la preparación del expediente de contratación y su. Página 19 de 37. [email protected].
(20) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). aprobación, que abrirá la fase del procedimiento de adjudicación. 2. Tramitación e instrucción: los art. 109 y siguientes del TRLCSP regulan el expediente de contratación, que incluirá: -El pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, a que nos referiremos a continuación. -El certificado de la existencia de crédito presupuestario o documento que legalmente le sustituya. -La fiscalización previa aprobación del gasto.. por. la. Intervención. y. 3. Los Pliegos (arts. 114 a 117 del TRLCSP): Son aquellos documentos en los que de manera pormenorizada se detallan las condiciones en que se va a celebrar el contrato. Pliegos de cláusulas administrativas: Generales: Tienen naturaleza normativa “sui generis”. Regulados en el art. 114 TRLCSP, establecen las condiciones generales de contratación, cuya finalidad es garantizar la homogeneidad y tipicidad (normalización) de las cláusulas particulares de los contratos celebrados por la Administración. Estos pliegos podrán ser aprobados por el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados y a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda (actualmente, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), para la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, previo dictamen del Consejo de Estado. Por su semejanza con las denominadas “condiciones generales de la contratación” se les han aplicado algunas de las normas que emplea la Sala Primera del TS en estos supuestos (caso del art.1288 C.C). En todo caso, los pliegos de cláusulas particulares que contengan cláusulas contrarias a los generales habrán de ser informados por parte de la JCCA a tenor del art. 115 TRLCSP. Particulares: De naturaleza contractual, no normativa o reglamentaria, vinculan exclusivamente a las partes. Estos pliegos habrán de incluir los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato y se aprueban por el órgano de contratación competente. El T.S., por su parte, ha declarado en sentencias como la de 25 de Julio de 1989 que estamos ante la “lex contractus” a que deben sujetarse las partes con necesario sometimiento al ordenamiento jurídico. Lógicamente, ello implica que vinculan a la Administración. Página 20 de 37. [email protected].
(21) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). y al propio contratista. La primacía del pliego sobre los restantes documentos del expediente aparece recogida en sentencias como la de 9 de Julio de 1997, en la que se optó por dicha preferencia en un caso de discrepancia entre el anuncio de licitación y el pliego. Pliegos de prescripciones técnicas: Generales: Establecidos por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. A ellos han de ajustarse la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales. Particulares: Son aprobados por el órgano de contratación competente y regirán la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada uno de ellos establece la legislación de contratos públicos. 4. La aprobación del expediente: Completado el expediente de contratación, la resolución motivada del órgano de contratación competente abre el procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto (art. 110 TRLCSP). 5. Clases de expedientes: La tramitación de los expedientes podrá ser: Ordinaria (sin particularidad alguna respecto de los plazos establecidos en el TRLCSP). Urgente (art. 112 TRLCSP). Solamente podrá acordarse la misma respecto de aquellos expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Lógicamente la declaración de urgencia habrá de aparecer suficientemente motivada en el expediente por parte del órgano de contratación, que dictará resolución expresa en este sentido. Las peculiaridades del procedimiento se ajustan a las necesidades que motivan el que se acuerde la urgencia: 1ª. Preferencia para su despacho por los distintos órganos administrativos. 2ª. Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo el plazo de quince días hábiles establecido en el párrafo primero del artículo 156.3 como período de espera antes de la formalización del contrato. No obstante, cuando se trate de procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada, esta reducción no afectará a los plazos establecidos. Página 21 de 37. [email protected].
(22) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). en los artículos 158 y 159 para la facilitación de información a los licitadores y la presentación de proposiciones en el procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los negociados en los que, conforme a lo previsto en el artículo 177.1, proceda la publicación de un anuncio de la licitación, el plazo para la presentación de solicitudes de participación podrá reducirse hasta quince días contados desde el envío del anuncio de licitación, o hasta diez, si este envío se efectúa por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y el plazo para facilitar la información suplementaria a que se refiere el artículo 166.4 se reducirá a cuatro días. En el procedimiento restringido, el plazo para la presentación de proposiciones previsto en el artículo 167.1 podrá reducirse hasta diez días a partir de la fecha del envío de la invitación para presentar ofertas. 3ª.- El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada. Tramitación de emergencia (art. 113 TRLCSP). Podrá acudirse a este trámite cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, con una serie de peculiaridades en su tramitación que recoge el TRLCSP. La adjudicación de los contratos administrativos. a) Procedimientos y formas de adjudicación: 1.. Procedimientos de adjudicación (art. 138 TRLCSP): El procedimiento constituye el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la voluntad administrativa dirigida a perfeccionar un contrato con un tercero. El procedimiento puede ser: (art. 138 TRLCSP) - Procedimiento abierto (art. 157 y ss TRLCSP): todo empresario interesado podrá presentar una proposición. - Procedimiento restringido (art. 162 y ss TRLCSP): sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos. - Procedimiento negociado (art. 169 a 178 TRLCSP): el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en los artículos 170 a 175 TRLCSP.. Página 22 de 37. [email protected].
(23) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). - Diálogo competitivo (arts. 179 a 183 TRLCSP): En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a) TRLCSP. Ej: Ejecución de grandes infraestructuras de transporte integrado, redes informáticas de gran tamaño… - Concurso de proyectos (art. 184 a 188 TRLCSP): Es un procedimiento encaminado a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. - Sistemas especializados para contratos masivos: Acuerdo marco (arts. 196 y siguientes TRLCSP), sistema dinámico (arts. 199 y siguientes TRLCSP) y sistema de contratación centralizada (arts. 203 y siguientes TRLCSP). 2. Formas de adjudicación: Son los criterios o parámetros utilizados por la Administración pública para seleccionar a un empresario, que resulta ser adjudicatario de un contrato administrativo con exclusión de sus competidores. Aunque ha variado la terminología empleada por el TRLCSP, en realidad siguen siendo aplicables las tres fórmulas de adjudicación previstas en el TRLCAP: 1) subasta, 2) el concurso y 3) adjudicación directa para contratos menores. Así el art. 150 TRLCSP se refiere a la adjudicación con base en un criterio único de carácter cuantitativo (el precio más bajo) y a la adjudicación con base en varios criterios (combina criterios cuantitativos y cualitativos). Además, según el artículo 151 TRLCSP, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.. Página 23 de 37. [email protected].
(24) PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público). (09). Posteriormente, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Finalmente, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato. No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. Por su parte, la adjudicación directa de los contratos menores se regula en el art. 138.3 TRLCSP. De forma paradójica se mantiene la terminología del TRLCAP al regular la denominada “subasta electrónica” en el art. 148 TRLCSP. b) La publicidad de la contratación administrativa: El TRLCSP establece (art. 142) que todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, salvo los negociados en que no sea exigible la publicidad, deberán ser anunciados mediante su publicación en el BOE. En determinados supuestos (contratos sujetos a regulación armonizada) también se exige la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Además, el anuncio de licitación se publicará también en el denominado “perfil de contratante” -internet-, a que se refiere el art. 53 del TRLCSP.. Página 24 de 37. [email protected].
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