administrativo se observa que la Universidad del Cauca dio respuesta a la solicitud de reliquidación de pensión interpuesto por la demandante a través de Resolución No 612 de 8 de septiembre de 2010 dándole el tramite adecuado, esto no obliga a que la entidad demandada dé una respuesta afirmativa a su derecho de petición, solo es responsabilidad de ella proferir una contestación de fondo y oportuna”.
REPUBLICA DE COLOMBIA REPUBLICA DE COLOMBIA REPUBLICA DE COLOMBIA REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, nueve (9) de agosto de dos mil once (2.011) Popayán, nueve (9) de agosto de dos mil once (2.011) Popayán, nueve (9) de agosto de dos mil once (2.011) Popayán, nueve (9) de agosto de dos mil once (2.011)
Magistrado Ponente: MOISÉS Magistrado Ponente: MOISÉS Magistrado Ponente: MOISÉS
Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZRODRÍGUEZ PÉREZRODRÍGUEZ PÉREZRODRÍGUEZ PÉREZ Expediente Expediente Expediente Expediente 2011 00358 01 2011 00358 012011 00358 01 2011 00358 01 Actor Actor Actor
Actor MARIA MARLENE OROZCOMARIA MARLENE OROZCO MARIA MARLENE OROZCOMARIA MARLENE OROZCO Demandada
Demandada Demandada
Demandada UNIVERSIDAD DEL CAUCAUNIVERSIDAD DEL CAUCA UNIVERSIDAD DEL CAUCAUNIVERSIDAD DEL CAUCA Acción
Acción Acción
Acción TUTELA TUTELA –TUTELA TUTELA ––– SEGUNDA INSTANCIASEGUNDA INSTANCIASEGUNDA INSTANCIA SEGUNDA INSTANCIA
SENTENCIA No.144
SENTENCIA No.144
SENTENCIA No.144
SENTENCIA No.144
I. OBJETO A DECIDIR I. OBJETO A DECIDIR I. OBJETO A DECIDIR I. OBJETO A DECIDIR
2
de 2.0111, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se declaró improcedente la acción de tutela, frente a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por Universidad del Cauca.
II. ACCIONANTE II. ACCIONANTE II. ACCIONANTE II. ACCIONANTE
La presente Acción fue instaurada por el señor MARIA MARLENE OROZCO DE PÉREZ identificado con C.C. 34.523.167 de Palmira Valle.
III. ACCIONADO III. ACCIONADOIII. ACCIONADO III. ACCIONADO
La Acción está dirigida en contra de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA. IV. ANTECEDENTES IV. ANTECEDENTES IV. ANTECEDENTES IV. ANTECEDENTES2222 4.1. La demanda 4.1. La demanda 4.1. La demanda 4.1. La demanda
La señora MARIA MARLENE OROZCO DE PÉREZ, actuando en nombre propio, presentó Acción de Tutela en contra de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de mínimo vital, la vida digna y la seguridad social y al debido proceso administrativo.
4.2. Los hechos 4.2. Los hechos 4.2. Los hechos 4.2. Los hechos
Como hechos que sustentan las pretensiones, la actora narró los siguientes:
Señaló que trabajó en la UNIVERSIDAD DEL CAUCA entre el 29 de marzo de 1979 y el 30 de abril de 2009, por lo que la UNIVERSIDAD DEL CAUCA mediante Resolución R711 del 15 de diciembre de 2008, le fue reconocida una pensión de $2.969.073, sin tener en cuenta lo favorable de la ley 33 de 1985, por lo que se le debe pagar el 75% de lo devengado en el ultimo año de servicio.
1 Folios 133-137. 2 Folios 45 a 53.
3
Manifestó que presentó un derecho de petición ante los directivos de la Universidad del Cauca, para que le reliquidaran correctamente su pensión con base en la ley 35 de 1985, del que obtuvo como respuesta la Resolución 312 del 8 de septiembre de 2010, confirmando la Resolución R 711 del 15 de diciembre de 2008.
Hizo alusión al estado de cosas inconstitucionales en la que se encuentran la entidad accionada, al aplicar injustificadamente normas que no tiene nada que ver con su estatus pensional, y al ser reconocida de forma ilegal su pensión de vejez que afecta considerablemente su mínimo vital.
Declaró que ha padecido cáncer de cerviz y obesidad mórbida, por lo cual es necesario proteger sus derechos a través de la presente acción de tutela y adicionalmente cita que se ha puesto en peligro su congrua subsistencia, al incurrir la entidad demanda en una clara vía de hecho administrativa, al omitir la aplicación del principio de favorabilidad, y no reconocérsele su derecho adquirido de aplicación del régimen de transición.
V.
V.V.
V. LO QUE SE PIDELO QUE SE PIDELO QUE SE PIDELO QUE SE PIDE
La demandante solicitó el amparo de tutela a los derechos fundamentales al mínimo vital, al a vida digna a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad accionada; y en consecuencia se reliquide su pensión de jubilación conforme a lo establecido en la ley 33 de 1985.
VI. RECUENTO PROCESAL VI. RECUENTO PROCESAL VI. RECUENTO PROCESAL VI. RECUENTO PROCESAL
La acción de tutela se presentó el 16 de junio de 2.0113, fue admitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán el 17 de junio del mismo año, ordenando las notificaciones pertinentes y la práctica de pruebas.4 3 Folio 55. 4 Folios 56 a 57.
4
VII. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA VII. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA VII. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA VII. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
7.1. Por parte de 7.1. Por parte de 7.1. Por parte de
7.1. Por parte de la Universidad del Cauca.la Universidad del Cauca.la Universidad del Cauca.la Universidad del Cauca.5555
La Universidad del Cauca, responde a la acción de tutela impetrada por la demandante en contra de ellos y argumentó lo siguiente:
Arguyó que el A quo no es competente para conocer de la acción, ya que el juez constitucional no es competente para proceder a reliquidar la pensión que se ha reconocido, ni la tutela el mecanismo idóneo para entrar a discutir el conflicto jurídico presente.
Expresó que es improcedente la presente acción de tutela por tratarse de una situación jurídica ya definida administrativamente, pues se agotaron los recursos de la vía gubernativa, lo cuales ya se encuentran decididos, presentándose una situación donde la demandante debe acudir a la instancia judicial pertinente, para que se discuta el caso en concreto.
Cita que no se configura ninguna vulneración al mínimo vital de la demandante, ya que su recibo de mesada pensional asciende a $3.364.09, y menos aun se vulneró el derecho debido proceso, ya que las decisiones administrativas se dieron a conocer, sin que la demandante hiciera uso de los recursos de ley o acciones judiciales correspondientes, considerando que todas sus actuaciones se ajustan plenamente al principio de legalidad.
VIII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE VIII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE VIII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE VIII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE
Aportó como pruebas las siguientes:
• Copia simple de la Cédula de Ciudadanía de la señora MARIA MARLENE OROZCO DE PÉREZ.6
5Folios 108 a 117. 6Folio 1.
5
• Copia Certificación de la Universidad del Cauca División de Recursos Humanos donde se declara los servicios docentes que la señora María Marlene Orozco de Pérez presta a la Institución. 7
• Copia Certificación de la Universidad del Cauca División de Recursos Humanos donde se declara que la señora María Marlene Orozco de Pérez prestó servicios docentes a la Institución entre el 1 de Abril de 1979 hasta el 30 de Abril de 2009.8
• Copia Resolución No R 711 de Diciembre de 2008 que reconoce la pensión de jubilación a la señora María Marlene Orozco de Pérez .9 • Copia Resolución No R 612 de 8 de Septiembre de 2010 que resuelve
la reliquidación de pensión de jubilación a la señora María Marlene Orozco10
• Copia de diligencia de notificación de la Resolución No R – 612 el 8 de septiembre de 201011
• Copia de Certificación expedida por la Universidad del Cauca división Recursos Humanos donde se certifica los valores devengados de la señora María Marlene Orozco de Pérez desde el 31 de Enero de 2001 a 31 de Diciembre de 2009.12
• Copia derecho de petición dirigido al señor Danilo Reinaldo Vivas con fecha del 6 de Abril de 2010.13
• Copia simple examen medico expedido por el Medico Juan Pablo Suso Ayerbe 14
• Copia Simple historia clínica expedida por la Universidad del Cauca Universidad Especial Servicio de Salud de la señora Marlen Orozco de Pérez.15
• Copia oficio dirigido por la Unidad de Salud de la Universidad del Cauca al Centro Medico Imbanaco, trata de la remisión de la señora Marlen Orozco de Pérez parea que se practique Histerectomía radical Tipo II 16 7Folios 2 a 3. 8Folios 4. 9Folio 5 a 10. 10Folios 14 a 18. 11Folios 19. 12Folios 20 a 28. 13Folios 29 a 37. 14Folios 38 a 39. 15Folios 40 a 43. 16Folios 44.
6
• Copias de Historias Clínicas Consulta Externa expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora María Marlene Orozco de Pérez presenta su cuadro clínico17
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora Maria Marlene Orozco de Pérez 18
• Copia Historia Clínica expedida por la Fundación Clínica Valle de Lilí de la Señora María Marlene Orozco de Pérez 19
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora Maria Marlene Orozco de Pérez.20
• Copia consulta externa expedida por la Fundación Clínica Valle de Lilí de la Señora María Marlene Orozco de Pérez.21
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca por parte del Medico Libardo Bastidas de la Señora María Marlene Orozco.22
• Copia nota Operaria Comsalud IPS fecha Enero 27 de 200423
• Copia Intersconsulta expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca por parte del Medico Fredy Hernan Calambaz de la señora Maria Marlene Orozco de Perez 24
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora Maria Marlene Orozco de Perezpor parte la Doctora Piedad Acosta25
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora Maria Marlene Orozco de Perezpor parte del doctor Jaime Castro 26
• Copia Historia Clínica expedida por la Unidad de Salud Universidad del Cauca de la Señora Maria Marlene Orozco de Perezpor parte el medico Alonso Ruiz Perea.27
• Copia Examen Rectosigmoidoscopia Flexible 28
17Folio 61 a 69. 18Folios 70 a 83. 19Folios 84 a 88. 20Folio 89 a 94. 21Folios 95 a 97. 22Folios 98. 23Folios 99. 24Folio 100. 25Folio 101. 26Folio 102. 27Folio 103. 28 Folio 132
7
IX. SENTENCIA IMPUGNADA. IX. SENTENCIA IMPUGNADA. IX. SENTENCIA IMPUGNADA. IX. SENTENCIA IMPUGNADA.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia No. J7A – 0142 de 2011 de 5 de julio de 201129, declaró la improcedencia de la acción presentada por la accionante tendiente a la reliquidación de la pensión de jubilación
Argumentó que en criterio de la H. Corte Constitucional, no es procedente la acción de tutela para obtener la reliquidación, dado que existe otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, y tampoco procede la acción de tutela como mecanismo excepcional, subsidiario y transitorio para obtener la reliquidación pensional, porque no se cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional.
Por lo anterior, se niega el amparo de tutela de los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad en este caso en particular.
X. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN X. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN X. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN X. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado el 12 de Julio de 2.01130, la accionante manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, argumentando en primer lugar que el A quo se confundió al asimilar la edad índice de promedio de vida con la condición de persona de tercera edad, pues la sentencia de la honorable Corte Constitucional hace referencia a la edad promedio que alcanzan los colombianos y que de ninguna manera debe equipararse a la tercera edad.
Expresó, que el A quo realizó una interpretación restrictiva de la jurisprudencia constitucional, al declarar que no existe una vulneración en su caso del derecho fundamental del mínimo vital y móvil, pero no se ha tenido en cuenta que al reconocérsele un monto inferior del 50 % de su derecho pensional, esto ha afectado considerablemente su nivel de vida que venia llevando desde cuando devengaba su salario como decana de una de las Facultades de la Universidad del Cauca.
29 Folios133 a 137
8
Declaró que no se ha podido realizar una lipectomía, debido a los altos costos de los tratamientos adicionales que conlleva esta operación y que no se encuentran contemplados en el P.O.S, una situación que se ha podido evitar si se hubiera reconocido el monto justo de su pensión.
Expuso que la entidad demandada respondió su derecho de petición pero no lo resolvió a su favor, implicando esto el desconocimiento de sus derechos adquiridos.
Arguyó, que no es posible que tenga que esperar el largo proceso de la justicia administrativa, para que se le reconozca su derecho pensional, debido a su condición actual de salud. En sentido citó las sentencias T- 106 de 2006 de la Honorable Corte Constitucional.
Manifestó que el A quo no se pronuncio sobre el derecho fundamental del debido proceso administrativo, invocado dentro de la demanda.
Comentó que en asuntos anteriores similares al suyo el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, protegió los derechos fundamentales ordenando la debida reliquidación pensional, además que se debe tener en cuenta su situación especial para que se proteja sus derechos fundamentales y se ordene la reliquidación pensional a la que tiene derecho.
Solicitó en consecuencia revocar el fallo de tutela del 05 de julio de 2.011 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán
X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIAX. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA
Por auto de 19 de julio de 2.01131, se admitió la impugnación formulada frente a la sentencia de primera instancia. se resolvió admitir la impugnación contra el fallo proferido el cinco de Julio de 2.011, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
XI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL XI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALXI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL XI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
9 11.1. La competencia
11.1. La competencia 11.1. La competencia 11.1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.
11.3. Los problemas jurídicos. 11.3. Los problemas jurídicos. 11.3. Los problemas jurídicos. 11.3. Los problemas jurídicos.
Considera el Tribunal que en el presente caso se debe establecer si:
¿Es procedente estudiar y ordenar por vía excepcional de tutela el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que la demandante declara solamente que pertenece a las personas de la tercera edad, que se le ha afectado su derecho fundamental del mínimo vital, y que por su condición especial no debe acudir a las vías legales ordinarias?
En caso que este problema jurídico se responda afirmativamente se estudiara si
¿La Universidad del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna a la seguridad social como lo sostiene la actora al negársele la reliquidación de su pensión de jubilación?
11.3. Procedencia de la acción de tutela 11.3. Procedencia de la acción de tutela 11.3. Procedencia de la acción de tutela 11.3. Procedencia de la acción de tutela
De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
10
11.4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de 11.4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de 11.4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de 11.4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de reajustes en materia pensional
reajustes en materia pensional reajustes en materia pensional reajustes en materia pensional
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, si bien la acción de tutela no es el mecanismo previsto ni idóneo para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos, dicha acción constitucional puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Según lo anteriormente expuesto, en dichos casos, y, en pro del amparo de los derechos fundamentales del actor, el juez de tutela puede adoptar medidas transitorias de protección hasta tanto la jurisdicción ordinaria dirima la cuestión, siempre que cumpla con las precisas condiciones jurisprudencialmente establecidas.
Al respecto, la H. Corte Constitucional en Sentencia T- 066 de 2009 discurrió de la siguiente manera:
“3.2 Así, en tanto la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judiciales.
Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:
i) i)i)
i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados
ii) ii) ii)
ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.
11 iii)
iii)iii)
iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.
En efecto, cuando En efecto, cuando En efecto, cuando
En efecto, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo la acción de tutela se interpone como mecanismo la acción de tutela se interpone como mecanismo la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se
Corporación el perjuicio que se Corporación el perjuicio que se
Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, pretende evitar debe ser: i) inminente, pretende evitar debe ser: i) inminente, pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requiere
porque se requiere porque se requiere
porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio n medidas urgentes para conjurar el perjuicio n medidas urgentes para conjurar el perjuicio n medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo.
garantizar el restablecimiento integral del orden social justo. garantizar el restablecimiento integral del orden social justo. garantizar el restablecimiento integral del orden social justo.
3.3 Por ello, y solo en determinados casossolo en determinados casossolo en determinados casossolo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión, caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos requisitos:
(i) (i)(i)
(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;
de especial protección;de especial protección; de especial protección;32323232 (ii)
(ii)(ii)
(ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.
particular del derecho al mínimo vital.particular del derecho al mínimo vital. particular del derecho al mínimo vital.33
32 32 32
32 La H. Corte Constitucional en la sentencia T-138 de 2010 Magistrado ponente Dr. Mauricio
Gonzáles Cuervo afirmó:
“El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en
superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en
superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en ColombiaColombiaColombia. …” Colombia
…“De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007 -que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al la esperanza de vida al la esperanza de vida al la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años
nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años
nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”. (Se destaca)
33
Teniendo en cuenta lo planteado por la Corte Constitucional, no basta simplemente con que la accionante afirme la existencia de un perjuicio irremediable, sino que además es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental con tales características.
12
((((iii)iii)iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv) (iv)(iv)
(iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz par
por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz parpor las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz par
por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr a lograr a lograr a lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales la protección inmediata de los derechos fundamentales la protección inmediata de los derechos fundamentales la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.”
presuntamente afectados o amenazados.”presuntamente afectados o amenazados.”
presuntamente afectados o amenazados.” (Destaca la Sala)
Bajo estas reglas, quien solicite el reconocimiento y/o liquidación de la pensión por vía de tutela, tiene la carga de probar siquiera sumariamente que se encuentra en una situación generadora de un inminente perjuicio irremediable para que el juez de tutela declare la procedencia del mecanismo y pueda continuar con el análisis de fondo de la solicitud invocada.
En este orden de ideas, aunque se haya realizado el estudio por parte del A quo de si procede o no la presente tutela, es necesario que la Sala nuevamente vuelva a realizar el estudio de la procedencia excepcional, a la
“el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela
por vía de tutela por vía de tutela
por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable.
“En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación no basta hacer una afirmación no basta hacer una afirmación no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital,
llana respecto de la afectación del mínimo vital, llana respecto de la afectación del mínimo vital,
llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir sino que dicha aseveración debe venir sino que dicha aseveración debe venir sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”.
al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”. al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”.
al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”.(Se destaca). En igual sentido, en Sentencia T-534 de 2010, la Corte aseveró:
Se SeSe
Se ha indicadoha indicadoha indicadoha indicado igualmente,igualmente,igualmente,igualmente, quequequeque si el accionante aduce la existencia de un perjuicio si el accionante aduce la existencia de un perjuicio si el accionante aduce la existencia de un perjuicio si el accionante aduce la existencia de un perjuicio irremediable, es su deber demostrarlo
irremediable, es su deber demostrarloirremediable, es su deber demostrarlo irremediable, es su deber demostrarlo.
En sentencia T-236 de 2007 (marzo 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acotó al respecto:
“… si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.”
Así, constatados los elementos que conforman un perjuicio irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad, es claro que deberán ser probados por lo menos sumariamente, para efectos de lograr la protección de los derechos fundamentales en sede de tutela.” (Se destaca)
13
luz de los criterios jurisprudenciales ya establecidos por la H. Corte Constitucional.
En cuanto a que ““““(i)(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada (i)(i)Se trata de una persona de la tercera edad, considerada Se trata de una persona de la tercera edad, considerada Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especi
sujeto de especi sujeto de especi
sujeto de especial protección”al protección”al protección”al protección”,,,, revisada la copia simple de la cédula de ciudadanía de la accionante34, encuentra esta Corporación que la fecha de nacimiento de la demandante, fue el 17 de Octubre de 1.949 y que a la fecha de presentación de la acción de tutela cuenta con 61 años, es decir, que la señora MARIA MARLENE OROZCO DE PEREZ no pertenece a la tercera edad, declaración que es conforme a la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en especial la sentencia ya citada la T – 138 de 2010, donde se establece que la edad para reconocer que una persona de tercera edad es aquella que tenga una edad mayor a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia es decir 72.1 años para el hombre y 78.5 años para las mujeres.
La Corte Constitucional reitero el concepto de la sentencia T – 138 de 2010 a través de la sentencia T - 923 de 2010, citó la Corte “A su vez, esta Corporación se ha preocupado por dejar claro y precisar en que consiste la llamada “tercera edad” y que personas hacen parte de este grupo sujeto a
especial protección. Señaló la Corte en la Sentencia T-138 de 2010:
“El criterio para considerar a alguien de ‘la tercera edad’, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia.
(…)De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007 -que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años.””.
Es importante reiterar por parte de la Sala que es de obligatorio cumplimiento aplicar el precedente jurisprudencial para casos similares como en el presente caso, y hasta el momento la Honorable Corte Constitucional reitera su criterio de quienes son las personas que hacen parte de la Tercera Edad.
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Respecto del segundo requisito jurisprudencial referido a que “ii)ii)ii) La falta de ii) La falta de La falta de La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital” los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital” los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital” los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital”, La accionante declaró que por devengar actualmente como pensión de jubilación solo el 50% de lo que recibía cuando trabajaba con la entidad demandada afecta gravemente su derecho fundamental del mínimo vital , situación que solo afirma pero no demuestra, lo cual era una carga procesal que debía asumir. No se conoce de su situación económica familiar que pueda afectar el mínimo vital. Hay ausencia probatoria sobre este tema. Incluso, la accionante afirma que se le fue reconocida la mesada pensional por un valor de $2.969.073 lo que desvirtúa por completo una afectación al mínimo vital.
En cuanto al tercer requisito ((((iii)iii)iii) El afectado ha desplegado cierta actividad iii) El afectado ha desplegado cierta actividad El afectado ha desplegado cierta actividad El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos¨: administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos¨: administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos¨: administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos¨: Si bien es cierto la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación; esta fue resuelta por la entidad demandada a través de la Resolución 612 del 8 de septiembre de 2010. Se percibe que ocurrió la notificación del acto administrativo que resuelve el recurso de apelación el 9 de mayo de 2010, motivo por el cual se encuentra en posibilidad de presentar a la fecha presente la demanda correspondiente,
En cuanto al requisito de que “(iv)(iv)(iv)(iv) El interesado acredita, siquiera El interesado acredita, siquiera El interesado acredita, siquiera El interesado acredita, siquiera sumariamente, las
sumariamente, las sumariamente, las
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.
presuntamente afectados o amenazados. presuntamente afectados o amenazados.
presuntamente afectados o amenazados.”, en este punto se reitera lo dicho por el A quo, en cuanto si bien se anexa al expediente la historia clínica de la accionante en las que se acredita la realización de la histerectomía radical Tipo II + Salpingooforectomia y la cirugía bariátrica que esta relacionada con su obesidad mórbida, actualmente no se prueba que estas cirugías y posterior recuperación coloquen en grave riesgo su vida, o padezca actualmente de alguna enfermedad que este deteriorando su salud, solo se afirma en la impugnación por parte de la demandante que le hace falta practicarse la correspondiente Lipectomía pero que no ha sido posible realizársela por los altos costos que conlleva al no estar cobijada por el P.O.S, es asi como declaró que debe cubrir parte de los costos que genera dicha intervención para lo cual anexó certificación del medico tratante de la Unidad de Salud de la Universidad del Cauca Doctor
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Hector Andres Gil Walteros35, al observase tal certificación esta estipula solamente “No se encontró evidencia de que se haya realizado hasta la fecha el procedimiento quirúrgico denominado Lipectomía”, este certificado no trata de algún diagnostico, que acredite el estado de salud de la demandante, no se certifica la urgencia que demanda tal cirugía, y en caso de necesitar que la cirugía y toda la recuperación que esta conlleva este a cargo en su totalidad por la correspondiente E.P.S deberá interponer la demandante la respectiva acción para que la diciente operación quirúrgica sea asumida por la adecuada entidad de salud , situación que no hace parte y no esta en debate en la presente demanda, por lo tanto no se prueba la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la utilización de esta acción subsidiaria y residual.
Ahora en cuanto a la afectación del derecho al debido proceso administrativo se observa que la Universidad del Cauca dio respuesta a la solicitud de reliquidación de pensión interpuesto por la demandante a través de Resolución No 612 de 8 de septiembre de 2010 dándole el tramite adecuado, esto no obliga a que la entidad demandada de una respuesta afirmativa a su derecho de petición, solo es responsabilidad de ella proferir una contestación de fondo y oportuna.
La Sala comparte lo expuesto por el Juzgado de instancia, en el entendido de que estudiados los supuestos fácticos del caso, no se reúnen los requisitos trazados por la jurisprudencia reiterada sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación vitalicia que reclama el accionante, dada la naturaleza litigiosa del asunto de controversia, que no es debatible en instancia de tutela.
Por último la sala aclara que si bien en ocasiones anteriores se ha protegido el derecho tal como lo alega la parte impugnante, es necesario decir que a partir de inicios del presente año la H. Corte Constitucional vario de manera tajante la no procedencia del mecanismo subsidiario de tutela para el reconocimiento de pensiones, con la Sentencia T- 234 de 2011, en la que dispuso que primero había que examinar la procedencia de la acción y luego la vía de hecho, y aun existiendo esta no es suficiente como se había dicho, para que prospere la acción ; por esa razón el
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Tribunal acogiendo esta nueva posición jurisprudencial cambio la posición que venia sosteniendo y solo de manera excepcional, será procedente esta vía para el reconocimiento de pensiones, si cumple de forma concomitante con todos los requisitos mencionados.
XII. CONCLUSIÓN XII. CONCLUSIÓN XII. CONCLUSIÓN XII. CONCLUSIÓN
En este orden de ideas, la respuesta al problema jurídico inicialmente planteado es negativa, situación que impone la confirmación de la sentencia de 5 de Julio de 2.011, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
XII. DECIS XII. DECISXII. DECIS XII. DECISIÓNIÓNIÓNIÓN
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
CAUCA CAUCA
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE RESUELVERESUELVE RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR PRIMERO: CONFIRMAR PRIMERO: CONFIRMAR
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No J7A - 0142 de 5 de julio de 2.011, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: SEGUNDO: SEGUNDO:
SEGUNDO: CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: TERCERO: TERCERO:
TERCERO: ENVÍESEENVÍESEENVÍESEENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
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Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No*** Los Magistrados: Los Magistrados: Los Magistrados: Los Magistrados:
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO CARMEN AMPARO PONCE DELGADO CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO HILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJAS
