Modificación al Código de Aguas por la Ley N°
20.017:
Discrecionalidad administrativa y nuevas
limitaciones a
los derechos de agua
Alejandro Vergara Blanco
Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho de Aguas Facultad de Derecho
Aspectos que se comentarán:
• -La modificación al Código de Aguas establece nuevas y amplias facultades discrecionales para la Administración, limitando por ley simple el libre acceso a los derechos de aguas. Aplicación supletoria Ley 19.880, es tranquilizadora (en la medida que se aplique).
• - Establece limitaciones a la adquisición de derechos de
aprovechamiento de aguas, esto es, al acceso a través de nuevas
potestades discrecionales obligando a cada peticionario a acompañar
“una memoria explicativa en la que se justifique la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará”.
• - Establece el Proyecto la aplicación retroactiva de la nueva ley, a las solicitudes en trámite. Esta cláusula es claramente abusiva, pues
I. Antecedentes sobre los derechos
de aguas en Chile
• 1º aguas tienen ante toda la tradición
legislativa nacional, una
condición
de
bien
común
,
no estatal
.
• Situación de
publicatio
de las aguas no ha
cambiado, en esencia, en dos siglos de
historia
• los cuerpos codificados las han declarado
“bienes nacionales de uso público”.
I. Antecedentes sobre los derechos
de aguas en Chile
• 2º Los derechos de particulares han tenido tres evoluciones:
• a) desde un inicio, titulares de dos tipos de derechos: riberanos y los derivados de mercedes estatales.
• b) en 1951 se someten a todos los derechos a un mismo régimen de uso, que es la situación vigente.
• c) desde 1951 hasta hoy, los particulares ostentan sobre las aguas un “derecho de aprovechamiento”, que le permite a su titular el “uso y goce” de las aguas (no su propiedad).
• d) la última fase de esta evolución, es la actual posibilidad de
desvinculación jurídica de estos derechos de uso de aguas respecto un terreno específico, o a un uso específico, pudiendo los particulares alterar dichos usos específicos y cambiar los lugares de uso.
I. Antecedentes sobre los derechos
de aguas en Chile
• 3º Características de los derechos de particulares, a partir de 1981: • a) libre acceso a la titularidad sobre nuevos derechos de aguas
(solicitudes/concesiones);
• b) la libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de aguas(“mercado””);
• c) la protección de la intangibilidad de los derechos de aguas (no caducables);
• d) el libre uso y goce de las aguas a que se tiene derecho (ejercicio libre/destino espontáneo/sin atribuciones de la Administración), y
• e) la posibilidad/necesidad de integrar organizaciones de usuarios para la autónoma y descentralizada distribución del agua. (descentralización funcional/autonomía).
I. Antecedentes sobre los derechos
de aguas en Chile
• 4° características de las atribuciones de la
Administración
• a) Investigar y medir el recurso
• b) Policía y vigilancia de los cauces: impedir
extracción no autorizada
• c) Supervigilancia organizaciones de usuarios
(antes sólo juntas de vigilancia).
• d) Otorgar nuevos derechos de aguas, según
dicponibilidad (tramitación de las concesiones de
aguas).
II. Generalidades sobre la
tramitación de la Ley N° 20.017
• El Proyecto de modificación del Código de Aguas tuvo una tramitación de casi 15 años, pues se inició en 1990 en sede del Ejecutivo e ingresó al Congreso en 1992.
• su objetivo inicial fue la “recuperación de la calidad de bienes públicos de las aguas”. finalidad: a aminorar efectos de las políticas de
liberalización.
• Aspectos que resaltar de la larga tramitación de esta Ley:
• 1º La evolución evidente en el pensamiento del Ejecutivo y de los promotores del cambio legislativo (o necesario acomodo y tolerancia a ideas ajenas):
• desde una crítica teórica inicial al modelo de libre mercado • a la actual aceptación explícita de los mecanismos de mercado.
II. Generalidades sobre la
tramitación de la Ley N° 20.017
• 2º La lamentable dictación de una sentencia de mayoría
por el Tribunal Constitucional, en 13 de octubre de 1997.
• Sentencia contiene una argumentación claramente alejada
de la racionalidad de la Constitución Política.
• aspectos esenciales de la Ley debieron aprobarse con
quórum calificado, y fueron aprobados en el Congreso con
el quórum de una ley simple.
• (crítica que he fundado para el caso de las aguas y los
bienes públicos en general: lo mismo pasó en la Ley de
energía geotérmica, la que fue declarada bien
fiscal
!).
II. Generalidades sobre la
tramitación de la Ley N° 20.017
• 3º Desde el punto de vista de la ciudadanía, la prolongación del trámite legislativo produjo los siguientes efectos:
• a) Una amplia participación de muchos sectores interesados, en especial de usuarios y empresarios, asociaciones e instituciones representativas de ellos, y ciudadanía en general.
• En este último ámbito me incorporo, como ciudadano, con la
particularidad de tener como oficio el estudio y la enseñanza de la disciplina del derecho de aguas.
• b) Conjuntamente, o a partir de las reacciones que las diferentes
versiones del proyecto ocasionaron en tales grupos de personas, hubo una constante variación en el contenido del Proyecto, a través de una serie de Indicaciones, algunas sustitutivas in integrum.
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• 1º) Limitaciones al acceso y nuevas potestades discrecionales:
memoria explicativa
• Nuevo requisito de las solicitudes de derechos de aguas:
• acompañar “una memoria explicativa en la que se señale [en el Proyecto: justifique] la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará”. (art.140nº6, nuevo).
• Quedó menos discrecional que la intención original, en que dejaba todo en la discrecionalidad del Director de la DGA.
• La ley establece la necesidad de una “tabla de equivalencias”/
resolución fundada/y limitación de caudal, ante manifiesta falta de equivalencia entre lo solicitado y los fines invocados por declaración jurada.
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• Este requisito se transforma en:
• - una limitación al acceso a la titularidad sobre
derechos de aprovechamiento de aguas,
• - en una nueva potestad de de discrecionalidad
reducida de la autoridad;
• - la finalidad es razonable: limitar peticiones
especulativas/promover peticiones productivas
• - No limita al titular, una vez creado su derecho, a
un determinado uso. (149 inciso final).
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• 2º Reserva inconstitucional de aguas.
• Establece la Ley una facultad inconstitucional a favor del Presidente de la República, dirigida a “reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, por
circunstancias excepcionales y de interés general, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos”, ante lo cual puede disponer el Director General de Aguas la denegación total o parcial de una petición. (art. 147 bis inc. 3º)
• Esta reserva está prohibida a partir del art. 19nº23 CP,
• ni siquiera la legislación, ni aún con rango de quórum calificado, puede establecer “reservas” de bienes.
• La regla y técnica constitucional es que no existe posibilidad de negar el acceso a las titularidades de derechos sobre bienes,
• sólo es posible limitar o establecer requisitos para una categoría completa de bienes, debiéndose explicitar por la propia ley en qué consiste el “interés general”, y no dejarlo a la determinación gubernamental.
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• 3º
Establece el Proyecto la aplicación retroactiva de la
nueva ley
.
•
La nueva ley se aplica a las solicitudes en trámite
,
señalando que “
deberán ajustarse a las disposiciones de
esta ley
”,
• Otorga potestades al Director General de Aguas respecto
de solicitudes ya presentadas y en actual tramitación para
requerir “
los antecedentes e informaciones que fueren
necesarios para dicho fin
” (art.1º transitorio Ley 20.017).
• Esta cláusula no sólo es
retroactiva
, y por tanto atentatoria
de la estabilidad de las solicitudes ya presentadas, sino que
es claramente
abusiva
.
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• Se establece una
invalidez formal y sobrevenida de la
solicitud original
. Queda claro que lo que se pretende es
aplicar la ley de inmediato, pero ello alterará
significativamente a las peticiones en actual tramitación.
• Desarmonía político-legislativa de estas abusivas
disposiciones con la reciente ley Nº 19.880, de 2003, sobre
bases generales de procedimientos administrativos,
• Ley 19.880 estableció estándares bastante más
beneficiosos para los administrados que este Proyecto de
Código de Aguas, algo desfasado en los criterios de
III. Comentarios a la Ley N° 20.017
• 4° Técnica legislativa para texto “refundido, coordinado, sistematizado”. • Artículo 2° Ley N° 20.017:
• «Facúltase al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, fije el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código de Aguas.
• En el ejercicio de esta facultad, el Presidente de la República no podrá, tratándose de artículos que contengan preceptos de rango orgánico
constitucional o de quórum calificado, alterar su redacción; sólo se limitará a establecer o concordar la numeración de los artículos según el orden
correlativo que corresponda.»
• Es una curiosa práctica: Recomendaciones:
• No alterar numeración actual (se pierde una “cultura” de memorización) • No creo que sea posible alterar “redacción” sin alterar sentido.