R-DCA-216-2016
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas once minutos del ocho de marzo del dos mil dieciséis.--- Recurso de apelación interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA MEDICA CENTROAMERICANA COMECEN S.A. en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA No. 2015LA-000008-2315, promovida por el C.A.I.S. DR. MARCIAL FALLAS DIAZ, AREA DE SALUD DE DESAMPARADOS 1, C.C.S.S. referente al Ítem No. 71 “Termómetro infrarrojo de uso hospitalario para medición de temperatura en pacientes, con baterías no recargables, indicador de sonido de la toma de temperatura”, recaído a favor de la empresa FGS S.A., negocio de cuantía inestimable.---
RESULTANDO
I. Que la empresa Comercializadora Médica Centroamericana COMECEN S.A., presentó ante esta Contraloría General, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación en lo respectivo al ítem No. 71 del concurso de referencia, en fecha doce de enero del dos mil dieciséis.--- II. Que mediante auto de las catorce horas del catorce de enero del dos mil dieciséis, este órgano contralor solicitó a la entidad licitante el expediente administrativo del concurso. Requerimiento que fue atendido por el INDER mediante el oficio No. CDMFD-DM-0025-2016 del quince de enero del dos mil dieciséis.--- III. Que mediante auto de las nueve horas del veintiséis de enero del dos mil dieciséis, este órgano contralor otorgó audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria para que se refirieran a los alegatos de la apelante, audiencia que fue contestada por las partes según escritos agregados al expediente de apelación.--- IV. Que mediante auto de las doce horas del doce de febrero del dos mil dieciséis, se otorgó audiencia especial a las empresas Comercializadora Médica Centroamericana COMECEN S.A. y FGS S.A, para que se refirieran a la respuesta brindada por la Administración en relación con la audiencia inicial. Audiencia debidamente atendida por las partes mediante escritos agregados al expediente de apelación.--- V. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas. ---
CONSIDERANDO
I. Hechos Probados. Para la resolución del recurso se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Área de Salud Desamparados 1, Clínica (C.A.I.S.) Dr. Marcial
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Fallas Díaz, promovió la Licitación Abreviada No. 2015LA-000008-2315, para la adquisición de Implementos y Suministros Descartables para el Servicio de Enfermería y Otras Especialidades Médicas, cursando invitación a los proveedores en fecha 21 de octubre del 2015 (folio 350 del expediente administrativo). 2) Que de acuerdo con el Acta de Apertura de Ofertas de las 10:05 horas del 18 de noviembre del dos mil quince, consta que se presentaron las ofertas No. 5 y 6 por parte de la empresa FGS, S.A. y oferta No. 10 de Comercializadora Médica Centroamericana S.A., para el ítem No. 71 del presente concurso, empresas que se configuran en este proceso como la adjudicataria y apelante respectivamente (folios 696, 697 y 698 del expediente administrativo). 3) Que mediante el Acta de Adjudicación del día 30 diciembre del año 2015, el Ítem No. 71 se adjudicó a la empresa FGS, S.A. (folios 2623 y 2624 del expediente administrativo). 4) Que en el oficio No. CE-CDMFD-06-16 de fecha 19 de enero del presente año, suscrito por MSc. Thays Solís Lobo, Enfermera de Servicio de Centro de Equipos, se indicó: “(…) Revisando nuevamente el criterio técnico, se verificó que efectivamente en las especificaciones técnicas cartelarias (folio 000337 del expediente, no se incluyó requisito alguno referente al peso o calidad del producto ofertado por lo que se da lugar a la pretensión del recusante en relación al presente trámite. Según este criterio técnico queda elegible técnicamente la nueva Oferta No. 10 COMERCIALIZADORA MEDICA CENTROAMERICA S.A. (…)” (folios 95 y 96 del expediente de apelación). 5) Que en el documento denominado “Análisis Técnico” en relación con el Ítem No. 71, se indicó: “(…) Oferta #10 COMERCIALIZADORA COMECEN S.A. / SI PRESENTO MUESTRA PERO NO FUE ACEPTADA POR EL CRITERIO TECNICO DEBIDO A QUE ES DE PESO MUY LIVIANAO Y DE CALIDAD INFERIOR AL OFERTADO POR LOS OTROS PARTICIPANTES DE ESTE ITEM. / La ofertas #6 y #10 no cumplen con todas las condiciones técnicas requeridas por lo que quedan excluidas técnicamente. (…)” (folio 2280 del expediente administrativo). 6) Que según se indica en el oficio No. CE-CDMFD-282-15 de fecha 8 de diciembre del 2015, suscrito por la MSc. Thays Solís Lobo del Centro de Equipos, la valoración de muestras para la Licitación Abreviada No. 2015LA-000008-2315, se realizó el día martes 8 de diciembre del 2015 de 9:00 a 11:00 am (folio 2175 del expediente Administrativo) y en el acta anexa a dicho documento se consignó: “(…) Item #71: Termómetro Infrarrojo. COMECEN: Cumple con condiciones técnicas. FGS S.A.: Cumple con condiciones técnicas. (…)” (folio 2185 del expediente administrativo).--- II. Sobre la audiencia final de conclusiones. Siendo que en el presente caso, se cuenta con los elementos de prueba suficientes y se han cursado las audiencias respectivas para efectos de resolver el presente asunto y considerando que el 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que la audiencia final es facultativa para este órgano
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contralor, consideró prescindir en este caso de la audiencia final por las razones expuestas y así se hace de conocimiento de las partes.--- III. Sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercializadora Médica Centroamericana COMECEN S.A. Recurre el apelante específicamente el ítem No. 71 de la Licitación Abreviada No. 000008-2315, correspondiente a la adquisición de “termómetro infrarrojo de uso hospitalario para medición de temperatura en pacientes, con baterías recargables e indicador de sonido de la toma de temperatura”. Agrega que su oferta es la que presenta mejor precio y por ende sería la adjudicataria del ítem apelado. Manifiesta que erróneamente en el análisis y recomendación técnica se indicó que su empresa sí presentó la muestra, pero la misma no fue aceptada técnicamente debido a que es de peso muy liviano y de una calidad inferior al ofertado por los otros participantes en este ítem, no obstante que si se analizan las especificaciones cartelarias, se puede comprobar que el cartel no estableció requisito alguno en relación con el peso ni mucho menos en parámetros de calidad que respalden y fundamenten la conclusión de que es un producto de mayor y/o inferior calidad que otro, por lo que considera que su oferta fue injustamente descalificada, siendo que no puede la Administración aplicar apreciaciones subjetivas en contra de oferentes de buena fe que se sometieron con exactitud al pliego cartelario, en quebranto del principio de seguridad jurídica. Señala que en este concurso se realizó una valoración de muestras de los productos ofertados y por parte de su empresa asistió la señora Jaqueline Lewis, licenciada en Enfermería, quien señaló que durante el análisis de la muestra no fue indicada ninguna disconformidad técnica, como lo que se menciona como fundamento para excluir su propuesta, por el contrario existió aceptación y conformidad por parte del personal técnico de la Institución, por esta razón se opone a la descalificación de su oferta por motivos extra cartelarios, que no fueron objeto de discusión o apreciación durante el análisis y valoración de las muestras de los productos. Por otro lado indica que el análisis técnico señala que no cumple con el estuche protector para termómetro, cuando el producto ofertado sí cuenta con un estuche, lo cual se desprende de la oferta misma. Solicita el apelante que se declare con lugar el recurso y se readjudique a su representada la compra de los termómetros infrarrojos. La Administración, hace referencia al nuevo Criterio Técnico emitido por la MSc. Thays Solís Lobo, Enfermera del Servicio de Centro de Equipos agregado al expediente de apelación al folio 2882 en relación con el recurso de revocatoria planteado por la recurrente, sobre los alegatos respectivos al ítem No. 71 y literalmente señala: “(…) Revisando nuevamente el criterio técnico, se verificó que efectivamente en las especificaciones técnicas cartelarias (folio 000337 del expediente, no se incluyó requisito alguno
4 referente al peso o calidad del producto ofertado por lo que se da lugar a la pretensión del recusante en relación al presente trámite. Según este criterio técnico queda elegible técnicamente la nueva Oferta No. 10 COMERCIALIZADORA MEDICA CENTROAMERICA S.A. (…)” Realiza además esa Administración una nueva comparación de ofertas en relación con el precio ofertado y concluye que la oferta de la empresa recurrente obtiene una calificación del 100%, en relación con la oferta de la adjudicataria que obtiene un 97%, de manera que concluye que la oferta de la empresa Comercializadora Médica Centroamericana S.A., cumple con las condiciones técnicas requeridas en el cartel y con el menor precio del mercado, por lo que considera que debe readjudicarse el concurso a esta empresa. En razón de lo anterior, indica que se allana a la pretensión de la recurrente. Por su parte la empresa adjudicataria, considera que la Administración está facultada para que por medio del criterio técnico determine y valore factores cualitativos del producto a contratar, de manera que en este caso encontró un aspecto cualitativo negativo “peso muy liviano” en cuanto al producto de la empresa recurrente, lo que sugiere una calidad inferior en los componentes o materiales, ya sea en la carcasa o cuerpo de plástico más liviano, delgado o menos resistente, esto representa un factor determinante encontrado en el análisis organoléptico emitido por el profesional de la salud. Agrega que la recurrente oferta un Termómetro con Referencia NC-100 Fabricante Onco Electronic (Shenzhen) Co. Ltda., Marca Microlife, del País de Origen China, e indica que sí cumple con la característica del estuche protector, sin embargo el estuche es una funda de tela, lo cual puede ser corroborado en la página web del fabricante: www.microlife.es/products/fever/1second/nc-100/. Su representada oferta un Termómetro Infrarrojo Alemán, Thermoval Fabricado en HARTMANN AG en Heidenheim Alemania, el cual cuenta con un sensor inteligente validado por el Hospital Alemán Universitario en Aachen y clínicamente por la Norma ISO 80601-2-56, que cuenta con un estuche de polímero duro con seguro de apertura, resistente a golpes, caídas, humedad, polvo y calor, por lo que su estuche si es protector. Criterio de la División. El C.A.I.S. Dr. Marcial Fallas Días del Área de Salud de Desamparados, promovió la presente licitación abreviada con el objetivo de abastecerse de implementos y suministros descartables para el Servicio de Enfermería y otras especialidades de ese Centro Médico, procedimiento al que debidamente presentaron sus ofertas las empresas Comercializadora Médica Centroamericana COMECEN S.A. y FGS, S.A. -apelante y adjudicataria respectivamente-, (hechos probados 1, 2 y 3). Siendo que el presente recurso de apelación se presenta en lo que respecta al acto de adjudicación del Ítem No. 71 Termómetro infrarrojo de uso hospitalario, tal como se indica en el escrito de interposición: “(…) interpongo recurso de apelación en contra de la
5 adjudicación recaído (sic) a favor de FGS S.A. para el Ítem No. 71: “termómetro infrarrojo de uso hospitalario para medición de temperatura en pacientes, con baterías no recargables, indicador de sonido de la toma de temperatura”, todo con fundamento en los argumentos que se expondrán de seguido.(…)” (folio 01 del expediente de apelación), alega la empresa recurrente que fue indebidamente excluida del concurso, en virtud de que erróneamente el criterio técnico indica que el producto ofertado por su representada no es aceptado porque es de peso muy liviano y de calidad inferior, siendo que el cartel no estableció ninguna condición relativa a peso o calidad del termómetro y la muestra recibida en la valoración de muestras no fue objetada al momento en que se valoró el producto. Sobre los argumentos planteados la Administración licitante al momento de referirse al recurso de apelación presentado, se allana en forma total a la pretensión del recurrente señalando que ha procedido a una nueva valoración técnica, plasmada en el oficio No. CE-CDMFD-06-16 por parte del Servicio de Centro de Equipos, área que determinó que efectivamente el cartel no incluyó requisito alguno en relación con características de peso o calidad del producto ofertado, por lo que acepta la pretensión del apelante, el cual quedaría elegible técnicamente (hecho probado 4). Sobre lo expuesto, este órgano contralor tiene por acreditado en primera instancia, que efectivamente la oferta del recurrente fue excluida técnicamente del concurso porque el criterio técnico estableció que sí presentó la muestra, pero que no fue aceptada porque presentaba un peso muy liviano y una calidad inferior al ofertado por los otros oferentes del ítem (hecho probado 5), sin embargo, contrario a lo indicado en el criterio técnico se observa que en el expediente administrativo consta que el día en que se valoraron las muestras se determinó que el termómetro infrarrojo ofertado por la empresa COMECEN cumplía con las condiciones técnicas al igual que el producto ofertado por la empresa FGS S.A. (hecho probado 6). Seguidamente, se observa que el cartel de la presente licitación, en relación con el Ítem No. 71 estableció en el apartado de Especificaciones Técnicas, lo siguiente: “(…) Ítem #71 / Termómetro infrarrojo de uso hospitalario para medición de temperatura en pacientes, con baterías no recargables, indicador de sonido de la toma de la temperatura. Termómetros digitales para adulto y niño, con sensor infrarrojo que permita la medición de la temperatura, se necesita que sea con baterías no recargables, que no requiera contacto directo estricto con el usuario, de lectura rápida (menor a 5 segundos), tamaño de las cifras de fácil visualización, diseño ergonómico, de apagado automático, con memoria para al menos diez cifras. Y/o de contar con estuche protector para termómetro se oferte como opción alternativa.(…)” (folio 644 del expediente administrativo). Al respecto en la cláusula cartelaria, se establece que el termómetro infrarrojo debe ser de uso hospitalario, con baterías recargables, indicador de toma
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de temperatura, digitales, para adulto y niños, con sensor infrarrojo –entre otros-, pero no se establece en las especificaciones ninguna condición o requerimiento relacionado con el peso o parámetros de calidad, por los cuales vayan a ser comparados los termómetros ofertados, razón por la cual la Administración procedió a una nueva valoración técnica en la que concluyó que efectivamente el cartel es omiso en relación con características de peso y calidad y determinó bajo estas condiciones, que la oferta de la recurrente se torna elegible técnicamente en el concurso (hecho probado 4). Esta Contraloría General ha procedido a la valoración de los hechos expuestos y considera atinado el allanamiento por parte de la Administración, en los términos señalados. Por otra parte, la adjudicataria argumenta que la Administración tiene la facultad para determinar en el criterio técnico si el producto cumple o no con características cualitativas y que además en cuanto al estuche del termómetro, que el oferente indicó en su oferta que si cumple con el estuche, pero visualiza que el estuche ofertado es una funda de tela a diferencia de su equipo que si presenta un estuche protector. Al respecto, considera esta Contraloría General, que la adjudicataria se limita a explicar cómo cumple su producto en relación con el estuche protector, pero no ha señalado puntualmente que el termómetro ofertado por la empresa recurrente no cumple con el estuche según los términos del cartel, más bien reconoce que dicho estuche es una funda de tela, sin que demuestre cómo esa presentación incumple el requisito cartelario. Es decir, no se desprende de su argumento que esté achacando algún incumplimiento puntual relacionado con el estuche del termómetro que oferta la recurrente, por lo que argumento se constituye como un hecho no controvertido en la discusión del presente recurso, máxime considerando que el cartel estipuló: “(…)Y/o de contar con estuche protector para termómetro se oferte como opción alternativa.(…)” (folio 644 del expediente administrativo), lo que quiere decir que el tema del estuche protector se requiere como opción alternativa y no como una condición determinante para la elegibilidad o no del producto ofrecido, ni que establezcan condiciones especiales en relación con el estuche que debe contener el termómetro infrarrojo. De manera que, considera esta Contraloría General, a la luz de los argumentos expuestos, que es viable el allanamiento expresado por la Administración en cuanto a los alegatos planteados por la recurrente y procede a declarar con lugar el recurso de apelación planteado.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85, siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación
7 interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA MEDICA CENTROAMERICANA COMECEN S.A. en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA No. 2015LA-000008-2315, promovida por el C.A.I.S. DR. MARCIAL FALLAS DIAZ, AREA DE SALUD DE DESAMPARADOS 1, C.C.S.S. referente al Ítem No. 71 “Termómetro infrarrojo de uso hospitalario para medición de temperatura en pacientes, con baterías no recargables, indicador de sonido de la toma de temperatura”, recaído a favor de la empresa FGS S.A., acto el cual se anula. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE. ---
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y redacción: Rebeca Bejarano Ramírez, Fiscalizadora Asociada.
RBR/chc
NN: 3352 (DCA-0650)
NI: 719, 722, 792, 1236, 2608, 2819, 2825, 2856, 4952, 4956, 4603, 4762.