1 Orden de restablecimiento parcial del equilibrio económico financiero del contrato de concesión “Construcción y explotación del tramo Barajas-nuevo edificio Terminal T4 de la Línea 8 de Metro” por la pérdida de viajeros durante el año 2019, como consecuencia del funcionamiento del servicio de autobuses denominado “Línea Exprés Aeropuerto”
ANTECEDENTES
Primero. Con fecha 19 de enero de 2006, Madrid Infraestructuras del Transporte (en adelante MINTRA) y el Consorcio Regional de Transportes Madrileño (en adelante CRTM), suscribieron un convenio de colaboración para la construcción y explotación del tramo Barajas-Nuevo edificio terminal T4 de la Línea 8 del Metro de Madrid.
Segundo. MINTRA con fecha 3 de febrero de 2006, convocó mediante concurso por procedimiento abierto la licitación del contrato de concesión de "Construcción y Explotación de la obra pública correspondiente al tramo Barajas-Nuevo Edificio terminal T-4 de la Línea 8 del Metro de Madrid”.
Tercero. El Consejero Delegado de MINTRA con fecha 4 de mayo de 2006, adjudicó el contrato de concesión a la oferta presentada por la agrupación constituida por FCC Construcción S.A. y Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja Madrid S.A.
Cuarto. Con fecha 22 de mayo de 2006, MINTRA suscribió el contrato de concesión con Metro Barajas Sociedad Concesionaria S.A., sociedad constituida por la agrupación adjudicataria, iniciándose su ejecución a partir del día siguiente por un periodo de 20 años.
Quinto. Con fecha 23 de diciembre de 2010 MINTRA resolvió restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, mediante un pago único de 7.039.538,47 euros y la aprobación de una tarifa técnica de 0,895€2006 a partir del 1 de enero de 2012.
Sexto. Por Ley 4/2011 de 28 de julio, se extinguió la entidad de derecho público MINTRA, disponiendo el apartado segundo de su artículo único la asunción de todos sus bienes derechos y obligaciones por la entonces Dirección General de infraestructuras, hoy Dirección General de Infraestructuras de Transporte Colectivo.
Séptimo. Con fecha 19 de abril de 2013 la sociedad Metro de Barajas, Sociedad Concesionaria S.A., solicitó a la Dirección General de Infraestructuras el
2 restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por varias causas, entre las que se incluía el impacto de medios de transporte alternativos no previstos en el momento de la licitación, en particular, el funcionamiento del servicio de autobuses denominado “Línea Exprés Aeropuerto” desde el año 2010.
Octavo. Con fecha 28 de julio de 2014, la sociedad concesionaria solicitó la tramitación con carácter preferente del restablecimiento parcial del equilibrio económico financiero, por la disminución de viajeros provocada por el servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”, todo ello, sin perjuicio de mantener el derecho de restablecimiento integral por las restantes causas planteadas en la reclamación efectuada el 19 de abril de 2013.
Noveno. Por orden de 25 de septiembre de 2015, de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, se restableció parcialmente el equilibrio económico financiero (hasta el 31 de diciembre de 2013) por la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
Décimo. Mediante orden de fecha 20 de enero de 2017 se aprobó la suspensión temporal parcial del contrato de concesión desde el día 26 de enero de 2017 hasta la finalización de las obras a realizar en la Línea 8 de Metro de Madrid.
Décimo primero. Mediante orden de 6 de febrero de 2017, de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, se procedió a restablecer parcialmente el equilibrio económico financiero (desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015), como consecuencia de la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
Décimo segundo. Con fecha 12 de abril de 2017 se dictó orden de levantamiento de la suspensión temporal parcial.
Décimo tercero. Mediante orden de fecha 6 de septiembre de 2017 se ordenó abonar a la concesionaria 364.392,16 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del período de la suspensión temporal parcial del contrato.
Décimo cuarto. Mediante orden de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de fecha 27 de diciembre de 2018 se procedió a restablecer parcialmente el equilibrio económico financiero por la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2016 como consecuencia de la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
Décimo quinto. Mediante orden de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de fecha 22 de mayo de 2019 se procedió a restablecer parcialmente el equilibrio económico financiero de la concesión por la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2017 como consecuencia de la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
3 Décimo sexto. Mediante orden de la Consejería de Transportes, Movilidad e Infraestructuras de fecha 30 de diciembre de 2019 se procedió a restablecer parcialmente el equilibrio económico financiero de la concesión por la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2018 como consecuencia de la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
Décimo séptimo. Con fecha 7 de abril de 2020, la sociedad Metro Barajas, Sociedad Concesionaria S.A., presentó solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato por la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2019 como consecuencia de la puesta en marcha del servicio de autobuses “Línea Exprés Aeropuerto”.
Décimo octavo. La Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo en fecha 18 de diciembre de 2020 ha emitido informe relativo a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, como consecuencia de la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2019, debido al funcionamiento del servicio de autobuses denominado “Línea Exprés Aeropuerto”, como medio de transporte alternativo. El citado informe propone como medida de restablecimiento económico financiero de la concesión el abono por el CRTM a la concesionaria de 509.293,07 euros (base imponible 420.903,36 euros, IVA 88.389,71 euros). El informe de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo va acompañado del informe técnico del CRTM de fecha 1 de junio de 2020.
Décimo noveno. En fecha 29 de diciembre de 2020 el Área de Contratación Administrativa ha emitido informe relativo al restablecimiento parcial del equilibrio económico financiero del contrato de concesión por la pérdida de viajeros durante el año 2019, como consecuencia del funcionamiento del servicio de autobuses denominado
“Línea Exprés Aeropuerto”.
Vigésimo. El CRTM, en fecha 13 de enero de 2021 ha emitido informe señalando que son correctos los datos recogidos en el informe del Área de Contratación Administrativa de fecha 29 de diciembre de 2020 en relación con la demanda perdida de viajeros anuales y diarios durante el año 2019 como consecuencia de la implantación del servicio de autobuses denominado “Línea Exprés Aeropuerto”.
Vigésimo primero. En fecha 17 de febrero de 2021 la Dirección General de Economía y Competitividad ha informado favorablemente el reequilibrio de la concesión.
Vigésimo segundo- Con fecha 22 de febrero de 2021 se pone de manifiesto el expediente a la sociedad concesionaria a fin de que alegue y presente cuantos documentos y justificaciones en su derecho convengan. Con fecha 26 de febrero de 2021 la sociedad concesionaria manifiesta su conformidad.
4 FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A) Régimen jurídico del contrato
Primero. La cláusula 3.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato señala que el presente contrato de concesión tiene naturaleza administrativa y que se regirá para lo no previsto en el Pliego Cláusulas Administrativas Particulares por lo dispuesto en el Título V del Libro II del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante TRLCAP, junto con sus normas de desarrollo.
B) Régimen jurídico del reequilibrio económico financiero
Segundo. La Cláusula 15 2.2.a ) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares recoge las variables fundamentales del Plan Económico Financiero de la Concesión (PEFC) que constituye la oferta del licitador, en cuyo apartado 9 señala :
“Rendimientos mínimo y máximo de la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 233.1.d) del TRLCAP por debajo o por encima de los cuales respectivamente, operará automáticamente el reequilibrio económico financiero de la concesión, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 48 y teniendo en cuenta que se establece un periodo de excepción al reequilibrio durante los cinco años primeros de la concesión (….).
Durante los cinco primeros años de duración de la concesión no existirá derecho al reequilibrio en ningún sentido como consecuencia de las variaciones en los rendimientos de la demanda, excepto en el supuesto específico de reequilibrio por causa de la modificación de la tarifa especial que tengan que abonar los usuarios del tramo Barajas-Nuevo Edificio Terminal T-4 de la línea 8, como consecuencia de una decisión de CRTM, por encima o por debajo de los límites previstos en este pliego. El licitador deberá expresar en su oferta la forma y cuantía en que compensará a CRTM en caso de que éste disminuya la tarifa por debajo del límite previsto en este pliego”.
Atendiendo a la literalidad de la citada cláusula del PCAP, se establece un periodo de excepción al reequilibrio durante los cinco primeros años de duración de la concesión.
Tercero. La cláusula 41 del PCAP señala que el concesionario asumirá los riesgos y responsabilidades que se deriven de la construcción y explotación del tramo Barajas-
5 Nuevo Edificio Terminal T-4 de la línea 8, en los términos descritos en el objeto del contrato en el presente Pliego.
En particular, indica la citada cláusula que no se derivarán en ningún caso responsabilidades para MINTRA por: “La realización de cualquier infraestructura de transporte al aeropuerto de Barajas que estuviera ya planificada o anunciada en el momento de la publicación de este Pliego.”
A este respecto, para acceder actualmente en transporte público de pasajeros al aeropuerto de Madrid-Barajas existen distintas opciones de transporte público que efectúan este recorrido, entre las que se incluye la “Línea Exprés Aeropuerto” de la Empresa Municipal de Transportes.
Esta línea de autobús fue creada por Acuerdo de la Comisión Delegada del Consorcio Regional de Transportes (CRTM) adoptado el día 17 de noviembre de 2010, con la finalidad de conectar el centro de la ciudad de Madrid con el aeropuerto de Barajas las 24 horas del día, de todos los días del año.
Por tanto, ésta nueva línea fue implantada por el CRTM con posterioridad a la licitación del contrato de concesión, no estando ni planificada ni anunciada públicamente en el momento de la publicación del pliego, en relación a lo que dispone la mencionada cláusula 41 del PCAP.
Cuarto. El equilibrio económico financiero de la concesión está regulado en la cláusula 48 del PCAP que señala lo siguiente:
1. El régimen económico del presente contrato deberá mantener el equilibrio económico financiero de la concesión en los términos que sean considerados para la adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario de conformidad con lo previsto en la presente cláusula.
2. MINTRA deberá restablecer el equilibrio económico financiero del contrato, en beneficio de la parte contratante que corresponda, en los términos de los artículos 239 y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Quinto. El art. 248.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en el siguiente supuesto:”
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.”
6 A este respecto el informe de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo de fecha 18 de diciembre de 2020 manifiesta que, según el informe del CRTM de fecha 1 de junio de 2020, la puesta en servicio de la “Línea Exprés Aeropuerto” de la EMT en noviembre de 2010 ha supuesto un impacto negativo sobre la demanda de la concesión, reduciendo su participación en el conjunto del acceso/dispersión en el transporte de la terminal del aeropuerto de Barajas.
El informe de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo de 18 de diciembre de 2020 señala asimismo, que siguiendo el planteamiento contenido en el citado informe del CRTM la pérdida de viajeros anuales sufrida en la concesión entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, ha sido de 391.585 viajeros.
El mismo informe de la Dirección General de Infraestructuras del transporte Colectivo indica que la tarifa (IVA excluido) por viajero a abonar por el CRTM a la concesionaria en el año 2019 fue de 1,074871 euros/viajero y que por tanto la cantidad total a reequilibrar por el funcionamiento de la “Línea Exprés Aeropuerto” es el resultado de la siguiente operación 391.585 viajeros x 1,074871 euros (IVA excluido) = 420.903,36 euros (IVA excluido).
Sexto. En el apartado 4 de la cláusula 48 del PCAP, se recogen las medidas de restablecimiento del equilibrio económico –financiero de la concesión, previendo que en los supuestos en los que proceda, salvo que se decida la resolución de la concesión en su caso, el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión se realizará mediante la adopción de alguna de las siguientes medidas:
(I). Permitir aprovechamientos comerciales, de alquiler de espacios, publicidad o de otro tipo adicionales a los concedidos y autorizados conforme a lo dispuesto en los pliegos.
(II). Modificación de la tarifa técnica percibida por el concesionario del CRTM.
(III). Ampliación o reducción de plazo concesional, dentro de los máximos permitidos.
(IV). Mediante aportaciones en metálico de MINTRA o del CRTM.
(V). Cualquier otra modificación de las cláusulas de contenido económico del presente PCAP.
(VI). La combinación de alguna de las medidas descritas en los apartados anteriores.
El citado informe de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo indica que el método más conveniente para el reequilibrio es el pago por parte del CRTM a la concesionaria de 420.903,36 euros (IVA no incluido).
7 Séptimo. La cláusula 48.5 del PCAP regula la forma de cálculo del restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. El informe de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Colectivo de fecha 18 de diciembre de 2020 señala expresamente que el restablecimiento económico financiero de la concesión se ha calculado en los términos señalados en la cláusula 48.5 del PCAP.
C) Procedimiento
Octavo.- El extinto Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en el Dictamen 84/2013, distingue entre la normativa aplicable al procedimiento y la norma sustantiva aplicable al contrato y establece que la normativa procedimental a aplicar es la vigente al momento de iniciarse el procedimiento. Por lo tanto se debe estar a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).
Noveno.- La LCSP sólo regula en cuanto al procedimiento a seguir para el restablecimiento económico financiero de las concesiones, la petición de informe a la Oficina Nacional de Evaluación en su artículo 333.3.
Décimo.- La disposición final cuarta de la LCSP dispone que los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán, por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación subsidiaria la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).
Décimo primero.- El Decreto 287/2019, de 12 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, dispone en el artículo 4.1 h) que corresponden a la Dirección General de Economía y Competitividad “La elaboración del informe previo y el apoyo a la ejecución de inversiones públicas con financiación privada, incluyendo el estudio del informe de viabilidad económico-financiera, así como los efectos de dichas inversiones en términos de contabilidad nacional. Además, el informe de las propuestas de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de estos contratos. Todo lo anterior, sin perjuicio de las atribuciones que puedan corresponder a otros centros directivos”
Décimo segundo.- El artículo 46 de la Ley 9/2018, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2019, prorrogado por la Disposición Adicional Única del Decreto 122/2020, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establecen los criterios de aplicación de la prórroga automática de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2019 hasta la entrada en vigor de los Presupuestos Generales de 2021 dispone que “En relación con lo dispuesto en el artículo 55.3.a) y en el artículo 69.1.c) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, estará reservada al Consejo de Gobierno la autorización o compromiso de gastos de capital y
8 operaciones financieras cuya cuantía exceda de 750.000 euros, o de 250.000 euros en gastos corrientes.”
D) Competencia
La competencia en materia de contratación le viene atribuida a esta Consejería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, en el Decreto 52/2019, de 19 de agosto, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías, en el Decreto 73/2019, de 27 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica la estructura orgánica básica de las Consejerías de la Comunidad de Madrid.
El órgano de contratación de la Consejería es el Consejero de Transportes, Movilidad e Infraestructuras que mediante orden 9 de septiembre de 2019, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid en fecha 17 de septiembre de 2019, delegó en el Director General de Infraestructuras de Transporte Colectivo el ejercicio de la competencia en materia de contratación respecto de los contratos promovidos por las unidades administrativas que le estén adscritas, con excepción de las delegadas en el titular de la Viceconsejería y en el titular de la Secretaría General Técnica.
Por lo expuesto, aprobado el gasto presupuestario por el Consejo de Gobierno en su sesión del día 10 de marzo de 2021 se ORDENA:
Restablecer parcialmente el equilibrio económico financiero de la concesión,
"Construcción y explotación del tramo Barajas-nuevo edificio Terminal T4 de la Línea 8 del Metro de Madrid", como consecuencia de la pérdida de viajeros sufrida durante el año 2019 por el funcionamiento del servicio de autobuses denominado “Línea Exprés Aeropuerto” como medio de transporte alternativo, mediante el abono por el Consorcio Regional de Transportes de Madrid a la sociedad concesionaria “Metro Barajas, Sociedad Concesionaria S.A.”, de 509.293,07 euros (base imponible 420.903,36 euros, IVA 88.389,71 euros), en un pago único.
Contra la presente orden que pone fin a la vía administrativa podrá interponer recurso de reposición ante el propio órgano que lo ha dictado en el plazo de un mes desde la recepción de la notificación de la misma o directamente recurso contencioso–
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses desde el recibo de la notificación, sin perjuicio de cuantos otros recursos estime oportuno interponer.
La Consejería de Transportes, Movilidad e Infraestructuras P.D.(Orden 9/09/2019)
El Director General de Infraestructuras de Transporte Colectivo
Firmado digitalmente por: NÚÑEZ FERNÁNDEZ MIGUEL Fecha: 2021.04.05 14:29