Roj: SAP BA 238/2021 - ECLI:ES:APBA:2021:238
Id Cendoj:06083370032021100066 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Mérida Sección:3
Fecha:15/02/2021 Nº de Recurso:327/2020 Nº de Resolución:37/2021
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO Tipo de Resolución:Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DIRECCION000
SENTENCIA: 00037/2021 Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 924310256; 924312470 Fax: 924301046 Correo electrónico: DIRECCION001
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06083 41 1 2020 0000010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000005 /2020 Recurrente: Adrian , Adrian
Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ Abogado: ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teresa , Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ, Abogado: PAULINA GARCIA BRAVO, SENTENCIA NÚM. 37 /2021
ILMOS. SRES.../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE) DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ Recurso Civil núm. 327/2020
Autos de Medidas Paterno-Filiales núm. 5/2020
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000
En la ciudad de DIRECCION000 , a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Medidas Paterno-Filiales núm. 5/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 327/2020, en el que aparecen, como parte apelante, don Adrian , que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Pablo Gutiérrez Hernández y asistido por el Letrado don Mariano Mariño Lorenzana, y como parte apelada, doña Teresa , que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Raquel Moreno González y asistida por la Letrada doña Paulina García Bravo, y el MINISTERIO FISCAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Medidas Paterno- Filiales núm. 5/2020, se dictó sentencia el día 17 de septiembre de 2020, cuyo FALLO es:
"Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:
1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.
Ambos progenitores asumen la obligación de comunicarse recíprocamente el domicilio en donde residirá la menor, así como cualquier anomalía que le pudiere suceder. Igualmente ambos progenitores, durante el tiempo que la menor se encuentre en compañía del otro, podrá comunicarse telefónicamente con el menor, debiendo respetar el progenitor con quién se encuentre la menor las comunicaciones telefónicas acordadas, siempre que no entorpezcan el horario y actividades de la menor.
2.- La guarda y custodia se atribuye a la madre.
3.- En cuanto al régimen de visitas y periodos vacacionales, se adopta el consignado en las medidas provisionales.
4.- En cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá satisfacer en favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, actualizándose en enero de cada año conforme a la variación que experimente el IPC del año inmediatamente anterior.
En cuanto a los gastos extraordinarios (gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud y gastos educativos no cubiertos por el sistema público de enseñanza) en que pudiera incurrir los menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo o, por razones de urgencia, con comunicación posterior al desembolso efectuado. Se incluyen entre los gastos extraordinarios los gastos de material escolar ocasionados por la situación actual del covid 19, en particular material escolar informático."
TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Teresa y por el Ministerio Fiscal, quienes se opusieron al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, y asimismo, la representación procesal de doña Teresa , se opuso a la admisión de la prueba documental aportada por el recurrente.
CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba aportada en esta alzada para el día 13 de enero de 2021.
El día señalado tuvo lugar esa deliberación, dictándose auto en fecha 14 de enero de 2021 por el que se admitía la prueba documental propuesta por el recurrente, y firme dicha resolución, se señaló, nuevamente, para deliberación, votación y fallo, ahora sobre el fondo del recurso, para el día 10 de febrero de 2021, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza el demandado don Adrian contra la sentencia dictada en la instancia impugnando solo el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de su hijo menor de edad en 250 €/mes, solicitando que esa suma se rebaje a 60 €/mes o a aquella que el Tribunal considere procedente atendiendo a su situación económica actual, invocando vulneración del juicio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil, afirmando que no se ha razonado en sentencia el importe fijado, que la cantidad establecida es muy elevada dados sus ingresos, solo obtiene una pensión por incapacidad total por accidente de trabajo desde el día 9 de febrero de 2017 de 219,66 €/mes, que si bien es cierto que, conforme al informe de vida laboral obrante en autos, se acredita que está inscrito en el régimen de autónomos y no consta su baja, durante todo este período no ha realizado trabajo alguno y no ha percibido retribución alguna, ingresos que ni siquiera le permiten satisfacer sus propias necesidades, por lo que no se ha atendido a su situación económica actual, y que la carga de la prueba, en cuanto sus ingresos, recaía en la actora, sin que se pueda suponer una capacidad económica sin conocer los mismos, que en el auto de medidas provisionales se fijó una pensión de alimentos de 60 €/mes, y que el acuerdo suscrito en 2017 respondía a la situación económica que tenía entonces, y que nada tiene que ver con la actual; apunta que su posición procesal de rebeldía fue debida a que pensaba que el auto dictado era la sentencia definitiva.
El juzgador de instancia justifica la cuantía de la pensión de alimentos que fija en las siguientes afirmaciones:
Es la cantidad que las partes establecieron en un acuerdo privado, documento núm. 3 de la demanda.
Si bien en las medidas provisionales las partes alcanzaron el acuerdo de fijar la pension de alimentos en 60 €/
mes, al alegar el padre que carecía de ingresos, de la averiguación patrimonial que consta en autos, se acredita que el demandado está dado de alta en la actividad económica consistente en albañilería y pequeños trabajos de construcción, y si bien se desconocen sus ingresos estaba en sus manos comparecer en el procedimiento y justificar su situación economica.
SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de indicar que, como bien dice la parte apelada, si el demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía lo fue por causa solo a él imputable, por propia decisión suya de no contestar la demanda y no comparecer a la vista señalada y a la que fue debidamente convocado, pese a que sí compareció a la vista de medidas provisionales y lo hizo representado y asistido por profesionales de libre designación, y cuando con posterioridad a la celebración de esa vista en sede de medidas provisionales, 10 de junio de 2020, y al dictado del auto de medidas provisionales, 24 de junio de 2020, en fecha 27 de agosto de 2020, se le notifica la declaración de rebeldía y la celebración de la vista para el día 16 de septiembre de 2020, acontecimiento 52 del visor, de ahí que no sea admisible la afirmación del escrito de recurso, para justificar esa declaración de rebeldía procesal, " Ello es consecuencia de que pensaba que el procedimiento de medidas provisionales, al que sí acudió con letrada ran la Sentencia definitiva."
En segundo lugar, ciertamente el artículo 146 del Código Civil que, en el escrito de recurso se afirma vulnerado, dispone " La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe."
Pues bien, respecto a la capacidad económica del demandado, presumimos que sus ingresos son muy superiores al importe de esa pensión por incapacidad total que percibe desde el día 9 de febrero de 2017 de 219,66 €/mes, y con ello, que tiene una capacidad económica muy superior a la que afirma.
Esta Sala entiende que hay elementos de juicio más que suficientes para concluir en la llamada presunción de ganancias, criterio que admite reiteradamente el Tribunal Supremo a la hora de fijar la pensión de alimentos, y más, en el caso de hijos menores ( sentencias 259/2017, de 26 de abril, 663/2016, de 14 de noviembre y 275/2016, de 25 de abril).
Una cosa es la verdad oficial, como puede ser la que refleja el certificado de la AEAT del IRPF aportado con el escrito de recurso, y otra la verdad real, y la presunción de ganancias permite al Juez apartarse de la verdad oficial, cuando hay indicios de que los ingresos reales del obligado superan los aparentes; las apariencias, a veces, engañan; así:
1. La cantidad fijada en sentencia de 250 €/mes es la misma que la que las partes establecieron en un convenio privado de fecha 1 de octubre de 2017, documento núm. 3 de la demanda, acontecimiento 4 del visor.
No puede aceptarse la afirmación del demandado de que ese acuerdo respondía a la situación económica que tenía entonces y que nada tiene que ver con la actual, pues, amén de que nada nos dice, menos aún acredita, respecto a cuál era la situación económica de entonces a fin de que pudiéramos establecer la correspondiente comparativa, insistiendo que ahora solo percibe esa pensión del INSS por incapacidad total por importe de 219,66 €/mes, parece olvidar que la firma de ese acuerdo el 1 de octubre de 2017 es casi ocho meses después del reconocimiento y percepción de esa pensión, recordemos 9 de febrero de 2017, como consta en la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado, acontecimiento 48 del visor, y en el documento núm. 2 acompañado a su escrito de recurso, acontecimiento 80 del visor.
2. Además, con posterioridad al reconocimiento de esa pensión de incapacidad y a la firma de ese convenio regulador, 20 de marzo de 2018, como consta en esa misma averiguación patrimonial, aparece inscrito en el Impuesto de Actividades Económicas de la AEAT en la actividad económica consistente en " albañilería y pequeños trabajos de construcción", no teniendo sentido ese alta si no realiza ningún tipo de actividad, como afirma, pese a que, efectivamente, conste la exención del pago del impuesto, por mor del artículo 82.1.c del TRLRHL.
3. Comparece en esta alzada, como lo hizo en la pieza de medidas provisionales, con profesionales de libre elección, a diferencia de la actora que ha acudido a profesionales del turno de oficio y a quien se le ha reconocido el beneficio de justicia gratuita, acreditándose que solo percibe 429 €/mes en concepto de " renta activa de inserción larga duración desde 2006", como consta en la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado, acontecimiento 47 del visor.
Por todo lo cual, teniendo en cuenta las necesidades del hijo menor y la capacidad económica del padre, muy superior a la que afirma, y la situación laboral actual de la madre, de desempleo, procede considerar proporcionada la suma fijada; y por supuesto, para nada vincula la suma que se fijó con carácter provisional en el auto de medidas provisionales, por cierto, por debajo del mínimo vital; y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de este procedimiento, los intereses en conflicto y el criterio reiterado de esta Sala, amén de la estimación parcial del recurso.
FALLAMOS
DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Pablo Gutiérrez Hernández, en nombre y representación de don Adrian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en fecha 17 de septiembre de 2020, en los autos de Procedimiento de Medidas Paterno-filiales núm. 5/2020, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin que proceda realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por
conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
