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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 794/2022 Ciudad de Melilla 11/2022 Resolución nº 896/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de julio de 2022

VISTO el recurso interpuesto por D. H. M. F. R. , en representación de BRICANTEL ESPAÑA, S.L., (BRICANTEL o la recurrente), contra la orden por la que se requiere el pago de penalidad ya impuesta en virtud del artículo 150.2 de la Ley 9/2017, como consecuencia de haber tenido a dicha mercantil por desistida del procedimiento para la contratación de suministros para “equipamientos y mobiliario urbano para los recintos fortificados de la Ciudad Autónoma de Melilla”, expediente 189/2021/CMA, convocada por la Consejería de Hacienda de la Ciudad de Melilla, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En Diario Oficial de la Unión Europea de fecha 17 de noviembre de 2021 se publicó la licitación que nos ocupa, contrato de suministros que tiene por objeto los Equipamientos y Mobiliario Urbano para los Recintos Fortificados de la Ciudad Autónoma de Melilla, con una duración de 3 meses y un valor total estimado de 300.000 euros.

La selección del contratista se lleva a cabo mediante un procedimiento abierto, sin que exista división en lotes del contrato.

Análoga publicación se produjo en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PCSP).

Segundo. Seguido el procedimiento para la selección del licitador, procede destacar los siguientes hitos.

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En sesión de 19 de enero de 2022, la Mesa procedió a la apertura de las ofertas económicas, proponiendo como adjudicatario al recurrente y autorizar a la secretaria de la mesa de contratación a proceder al requerimiento contemplado en el artículo 150.2 al licitador, por ser el licitador BRICANTEL ESPAÑA, S.L., no excluido, con mejor oferta en base a la mejor relación calidad-precio, una vez aplicados los criterios bases para la adjudicación que se establecen en el PCAP que rige en el expediente, para que en el plazo de 10 días hábiles presente a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, con Hacienda, con la Seguridad Social y con la Ciudad Autónoma de Melilla, Carta de Pago de haber depositado el importe correspondiente a la garantía definitiva, así como toda la documentación que se enumera en la cláusula 12 del Pliego que rige en el presente expediente. Dicha documentación deberá ser comprobada por la Mesa de contratación antes de proceder a la resolución y notificación de la adjudicación del contrato, contemplada en el artículo 151.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Este requerimiento se publicó, en la PCSP, en fecha 21 de enero de 2022.

En 10 de febrero volvió a reunirse la Mesa de contratación, constatando que la hoy recurrente no aportaba toda la documentación que le había sido requerida. Así, se acuerda requerirle nuevamente, con detalle de la documentación que ha de aportar, otorgándole un nuevo plazo de 3 días para la subsanación. Este requerimiento fue publicado en plataforma de contratación en 16 de febrero de 2022.

La Mesa se reúne nuevamente en 24 de febrero de 2022, constatando que el licitador no ha acreditado la solvencia técnica requerida. Con fundamento en este extremo se acuerda “Excluir, en aplicación de lo contenido en el art.150.2 de la LCSP, al licitador BRICANTEL ESPAÑA SL del presente procedimiento de licitación al considerar retirada su oferta por no haber subsanado los defectos apreciados en el plazo establecido a tal fin en el PCAP y en el art. 141.2 de la LCSP, no siendo posible conceder un nuevo trámite de subsanación, por no preverlo la normativa de aplicación y resultar contrario a la

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jurisprudencia emanada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales” y

“Exigir el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, impuestos excluidos, al licitador BRICANTEL ESPAÑA SL en concepto de penalidad (art.150.2), al haber retirado su oferta sin haberse superado aún el plazo contemplado en el art. 158 de la LCSP”.

Asimismo, se procede a proponer como adjudicatario al siguiente clasificado, exigiéndole la documentación correspondiente. No hay constancia de la fecha de publicación en la PCSP de este acuerdo.

Tercero. En 21 de marzo de 2022 se presentó recurso –al que, en atención a su orden de llegada, se le asignó el nº 368/2022– en el que invoca el recurrente que no ha desistido de la contratación, sino que ha sido excluido por no presentar la documentación en plazo. Alegaba que ello responde a un error material y que, en consecuencia (habida cuenta de que no se ha producido ningún perjuicio a la Administración) no procedía la reclamación del 3% del presupuesto base de licitación, porque ello redundaría en un enriquecimiento injusto de la administración. No solicitó la suspensión del procedimiento de licitación.

El recurso se dirige a la Comunidad Autónoma de Melilla (Consejería de Hacienda, Empleo y Comercio, Área de Contratación) con identificación del expediente.

El 27 de abril de 2022 este Tribunal dictó su Resolución 497/2022, desestimatoria del recurso y confirmatoria del acto impugnado. La resolución encontraba su fundamento en el artículo 150.2 de la LCSP.

Cuarto. En 12 de mayo de 2022 se ha dictado orden por la cual se acuerda “Requerir a la empresa BRICANTEL ESPAÑA, S.L., con CIF: B-49280720 para que proceda al abono de NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €), en concepto de penalidad establecida por Orden de esta Consejería nº2022000761 de fecha 01/03/2022”. Según señala el recurrente, el acuerdo le fue notificado ese mismo día.

El pie del acuerdo contempla que “Contra este requerimiento podrá interponerse recurso de reposición ante el Tesorero de la Ciudad Autónoma de Melilla, en el plazo de un mes

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contado desde la fecha de recepción de esta notificación, previo al recurso contencioso- administrativo.

La interposición de este recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, no detendrá en ningún caso la acción administrativa de cobro, salvo que se solicite dentro del plazo para interponer el recurso, la suspensión de la ejecución del acto impugnado acompañado garantía que cubra la totalidad de la deuda.

El recurso podrá presentarse en los lugares previstos en el art. 16.4 de la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública”.

Quinto. En 13 de junio de 2022 se ha interpuesto, contra la actuación a que alude el Antecedente anterior, recurso de reposición reiterando la argumentación del recurso nº 368/2022 y solicitando que “se resuelva en el sentido de no existir obligación de abono del 3% del presupuesto base de licitación”.

Sexto. Al entender el órgano de contratación que se trata de un recurso especial en materia de contratación, procedió a remitir el expediente administrativo junto con el informe que regula el artículo 56.2 de la LCSP, en el que solicita su desestimación, por considerar que el mismo reitera una argumentación ya desestimada en la Resolución 497/2022 y que, en cualquier caso, el requerimiento tiene su fundamento en el artículo 150.2 de la LCSP.

Séptimo. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito en la vigente LCSP y en el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Octavo. En 28 de junio de 2022 se dirigió traslado para formular alegaciones sin que, hayan sido formuladas.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP y en virtud del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Ciudad Autónoma de Melilla sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 22 de octubre de 2020 (BOE de fecha 26/10/2020).

Segundo. Con carácter previo a analizar si concurren el resto de requisitos para admitir el recurso, este Tribunal debe en este punto advertir que existe un impedimento insalvable para tal admisión: la parte actora viene a reiterar literalmente todas las alegaciones que –en cuanto al fondo del asunto– ya hizo en el procedimiento de recurso especial nº 368/2022, que fue resuelto por este Tribunal –en sentido desestimatorio–, en fecha de 27 de abril pasado.

Así pues, las alegaciones que, sobre la misma materia, realiza ahora dicha parte deben ser inadmitidas por encontrarse ya resueltas por el Tribunal, lo que exige la aplicación al caso de la excepción de la cosa juzgada administrativa.

En este sentido, tiene declarado este Tribunal que en aquellos casos en los que el recurso reitera los argumentos y motivos de impugnación esgrimidos con anterioridad en otro recurso especial, y éste ya ha sido resuelto, tal coincidencia permite aplicar la doctrina de la cosa juzgada administrativa y entender, por tanto, que la cuestión que ahora se suscita, ya ha sido resuelta previamente por este mismo Tribunal.

A este respecto cabe citar aquí, la Resolución nº 85/2020, de 23 de enero, en la que se razonaba que:

"En consecuencia, procede la cita de anterior resolución de este Tribunal que estudia el instituto de la cosa juzgada administrativa por cuanto las alegaciones realizadas en el presente recurso coinciden, en lo sustancial, con las resueltas en el recurso anterior (contra la exclusión por anormalidad de la oferta) y la nueva revisión violentaría, reiteramos, el fallo. Indicábamos, por ejemplo, en la Resolución 945/2019 (Recurso 933/2019): «Como se ha dicho, este Tribunal abordó todas las cuestiones y motivos de

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impugnación que ahora se vuelven a reiterar, adoptando un criterio que no puede desconocer sin vulnerar el efecto de cosa juzgada administrativa o firmeza administrativa de su propia resolución. Nada ha impedido al actual recurrente, GMV SOLUCIONES GLOBALES INTERNET, S.A.U., una vez que ha conocido como parte interesada las resoluciones de este Tribunal impedir su firmeza definitiva recurriéndolas ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo precisamente esa vía la única manera de revisar la decisión de este Tribunal sobre el fondo de las cuestiones controvertidas.

En efecto en la citada Resolución 639/2019, a la que se remitía la posterior Resolución 685/2019, se razonaba tras examinar de forma sistemática los apartados del PCAP afectados por la discusión, que la oferta presentada por UTE SEMESUR SAU – SYSMEDA MEDICAL S contenía un error fácilmente subsanable mediante una simple operación matemática distinta de la realizada por el órgano de contratación para proceder a la exclusión, y que a la vista de la propia oferta y la redacción del PCAP, la oferta presentada no excede en la fase 3, el importe estimado en el presupuesto de licitación.

En efecto, en la citada Resolución se razonó que: (…) En consecuencia, todas las cuestiones controvertidas que plantea ahora el recurrente fueron analizadas y resueltas en la citada Resolución dictada por este Tribunal en este mismo procedimiento de contratación, razón que debe conducir a la inadmisión del presente recurso especial en materia de contratación, tal como informa el Órgano de Contratación, siguiendo la doctrina de este Tribunal con cita de Resoluciones como las siguientes:

Resolución 880/2015 en la que se indicaba: “Por lo tanto, el planteamiento de nuevas circunstancias que pudieron haber motivado la exclusión de la licitadora resulta de todo punto extemporáneo en este momento, al haber quedado firme y consentido la resolución de este Tribunal, no planteándose en este momento hechos o circunstancias nuevas que no hubieran podido plantearse entonces, motivo por el cual ha de inadmitirse el recurso por aplicación de la doctrina de la cosa juzgada administrativa, tal y como tiene declarado este Tribunal en otras resoluciones; baste en este sentido citar la nº 580/2015, de 18 de junio. Admitir lo contrario daría lugar a un continuo bucle de recursos, que entorpecería de forma exponencial la debida tramitación de los procedimientos de licitación, con el consiguiente perjuicio para los intereses públicos, cuya salvaguarda también constituye uno de los principios fundamentales de la contratación pública”.

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Resolución nº 460/2015: “No obstante, visto el contenido del recurso, lo cierto es que sus alegaciones se dirigen a impugnar la Resolución de este Tribunal número 208/2015, de 6 de marzo anteriormente citada, en lo relativo a la admisión de la oferta de LABAQUA. A estos efectos hay que tener en cuenta que, conforme a lo preceptuado en el artículo 49 del TRLCSP, contra las resoluciones de este procedimiento sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en el artículo 11.1, letra f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. En consecuencia, el recurso interpuesto debe ser inadmitido y la indicada Resolución debe mantener plena eficacia en tanto no sea revocada en virtud de sentencia dictada por los órganos de la citada jurisdicción”»”.

Por ende, no puede entrar a conocer de un asunto ya resuelto anteriormente por lo que respecta a fondo al constituir cosa juzgada administrativa y porque ello supondría, además, revisar de oficio la citada Resolución 497/2022, vía expresamente prohibida por el artículo 59.3 de la LCSP, cuando la actuación impugnada ha sido dictada en ejecución de dicha Resolución trayendo causa directa de la misma.

De ahí que, por tal razón, proceda inadmitir el recurso.

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir, por existir cosa juzgada administrativa, el recurso interpuesto por D. H. M. F. R. , en representación de BRICANTEL ESPAÑA, S.L., (BRICANTEL o la recurrente), contra la orden por la que se requiere el pago de penalidad ya impuesta en virtud del artículo 150.2 de la Ley 9/2017, como consecuencia de haber tenido a dicha mercantil por desistida del procedimiento para la contratación de suministros para

“equipamientos y mobiliario urbano para los recintos fortificados de la Ciudad Autónoma de Melilla”, expediente 189/2021/CMA, convocada por la Consejería de Hacienda de la Ciudad de Melilla.

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Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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