La responsabilidad sanitaria institucional : una propuesta de armonización entre los establecimientos de salud públicos y privados

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(1)PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL: UNA PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PÚBLICOS Y PRIVADOS María Josefina Tocornal Cooper. Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, dirigida por el profesor Dr. don José Luis Diez Schwerter Santiago de Chile, abril de 2013.

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(3) AGRADECIMIENTOS. Quisiera agradecer al profesor don José Luis Diez Schwerter por haber dedicado su tiempo y rigor en guiar y revisar mi tesis. Al Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a su Director, a sus profesores, secretarias y auxiliares, y a mis compañeros de Doctorado, cuya disposición y apoyo hicieron más amena mis largas estadías en la universidad. A la Corporación Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significa dedicarse a investigar en un Programa de Doctorado. A la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significa dedicarse a investigar en un Programa de Doctorado A la Vicerrectoría de Asuntos Internacionales de la Pontificia Universidad Católica de Chile por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significaron una estadía de investigación de siete meses en Toulouse, Francia. A los profesores Matthieu Poumarede y Hélène Capela del Instituto de Derecho Privado de la Universidad de Toulouse I, Capitole, por abrirme la puerta de su casa de estudios y brindarme una acogida generosa y útil mientras estuve en su linda ciudad. A los miembros del tribunal de tesis por honrarme en dedicar su valioso tiempo en analizar mi investigación. Por último, a mi familia, a toda ella y en sentido amplio, porque me inspiraron a trabajar duro y a concluir esta tesis..

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(7) i. ÍNDICE. CAPITULO INTRODUCTORIO CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Cuestiones previas ............................................................................................................. 1 A.. Estado de la cuestión y planteamiento del problema............................................. 1. B.. Hipótesis ................................................................................................................ 4. C.. Tesis que postula una interpretación armónica de la responsabilidad. sanitaria institucional preeminentemente subjetiva fundada en una culpa objetiva ............................................................................................................................ 5 1. Los prestadores institucionales tienen las mismas obligaciones asistenciales con la salud de las personas y si fallan deben responder de la misma manera a las víctimas .................................................................................... 5 2. Es la culpa el criterio de atribución de la responsabilidad sanitaria institucional ................................................................................................................ 11 D.. Exclusiones .......................................................................................................... 13. II. Contexto histórico jurídico .............................................................................................. 13 III. Contexto económico jurídico ......................................................................................... 25 IV. Contexto constitucional ................................................................................................. 33 V. Contexto político legislativo ........................................................................................... 38 VI. El Derecho Civil integra la responsabilidad sanitaria .................................................... 51 A.. La subjetividad sanitaria ...................................................................................... 54. B.. La imputabilidad .................................................................................................. 60. C.. La culpa objetivada ............................................................................................. 62. D.. Las obligaciones de medios ................................................................................. 66.

(8) ii. CAPITULO PRIMERO FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Teorías sobre la responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados .......... 73 A.. Teorías sobre la responsabilidad civil institucional en el ámbito. contractual ..................................................................................................................... 74 1. Teoría del contrato de hospitalización o de prestación de servicios médicos .......................................................................................................................76 2. Teoría del contrato en beneficio de un tercero o estipulación en favor de otro ...........................................................................................................78 3. Teoría del contrato de representación o mandato ostensible, aparente o tácito ..........................................................................................................80 4. Teoría del cuasicontrato de agencia oficiosa ........................................................84 B.. Teorías sobre la responsabilidad civil institucional en el. ámbito extracontractual ................................................................................................. 85 1. Teoría de la responsabilidad civil por culpa in eligendo o in vigilando .................................................................................................................85 2. Teoría de la responsabilidad civil vicaria, indirecta o sustituta ...........................89 3. Teoría de los actos propios o estoppel..................................................................92 4. Teoría del deber indelegable ................................................................................93 5. Teoría de la responsabilidad civil por “riesgo empresa” ......................................97 6. Teoría de la responsabilidad civil por culpa organizacional o corporativa ................................................................................................................100 C.. Teoría de la opción de responsabilidades .......................................................... 106. D.. Problemas jurídicos de la tradicional clasificación. contractual/extracontractual en la responsabilidad sanitaria institucional .................. 108 1. Problemas por calificar esta responsabilidad de contractual ..............................108 2. Problemas por calificar esta responsabilidad de extracontractual ......................109.

(9) iii. II. Teorías sobre la responsabilidad civil de los establecimientos de salud públicos ................................................................................................................ 110 A.. Teoría de la responsabilidad constitucional como. responsabilidad objetiva .............................................................................................. 110 B.. Teoría de la responsabilidad administrativa ...................................................... 113. 1. La falta de servicio ............................................................................................ 113 2. La falta personal ................................................................................................ 118 C.. Teoría de la responsabilidad civil extracontractual del Estado ......................... 119. D.. Teoría de la responsabilidad por riesgo o sin falta ............................................ 123. CAPÍTULO SEGUNDO PARTICULARIDADES DELA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Fuentes de la responsabilidad institucional sanitaria ...................................................... 129. II. El hecho: la acción u omisión sanitaria ......................................................................... 134 A.. Responsabilidad directa e indirecta del establecimiento de salud ..................... 137. B.. Alumnos internos y residentes en establecimientos de salud ............................ 138. C.. El equipo médico y el grupo médico ................................................................. 138. III. La culpa sanitaria ......................................................................................................... 139 A.. Concepto unitario de la culpa sanitaria ............................................................. 140. B.. La culpa como fundamento de la responsabilidad sanitaria. institucional ................................................................................................................. 142 C.. La culpa organizacional ..................................................................................... 143. D.. Lex artis y lex praxis ......................................................................................... 146. IV. La relación causal sanitaria. ......................................................................................... 148 A.. El nexo causal como fundamento de la responsabilidad sanitaria .................... 148. 1. Teoría de los resultados desproporcionados ...................................................... 150 2. La doctrina res ipsa loquitur ............................................................................. 151.

(10) iv. 3. Teoría de la probabilidad estadística ..................................................................152. B.. La relación causal difusa en la responsabilidad sanitaria .................................. 153. 1. La relación causal difusa y sus efectos en la responsabilidad civil derivada de la penal ..........................................................................................154 2. El equipo médico ................................................................................................156 2.1. Principio de la división del trabajo .................................................................156 2.2. Principio de la confianza legítima ..................................................................159 3. Pluralidad de causas ...........................................................................................159 4. La relación causal y el error sanitario ................................................................161 4.1. El error de diagnóstico ....................................................................................164 4.2. El error de diagnóstico prenatal ......................................................................167 4.2.1. El caso Perruche ......................................................................................168 4.2.2. Otros casos de errores de diagnóstico prenatal y su relación con el vínculo de causalidad y la culpa ..............................................................171 4.3. El error de tratamiento .......................................................................................... 175 C.. El alea terapéutico: causalidad sin culpa ........................................................... 153. V. El daño a la salud .......................................................................................................... 180 A.. La pérdida de chance o pérdida de oportunidad ................................................ 180. B.. El daño corporal y sus clasificaciones ............................................................... 183. 1. Perjuicios corporales de las víctimas directas ....................................................187 1.1. Perjuicios patrimoniales ............................................................................187. 1.1.1. Perjuicios patrimoniales temporales (antes de la consolidación) ....................................................................................................188 a). Gastos actuales de salud ........................................................................188. b). Gastos varios ..........................................................................................188. c). Pérdida de ingresos profesionales actuales ............................................189. 1.1.2 Perjuicios patrimoniales permanentes (después de la consolidación) ....................................................................................................190 a). Gastos de salud futuros ..........................................................................190. b). Gastos de vivienda adaptada ..................................................................193.

(11) v. c). Gastos en vehículos especiales ............................................................. 194. d). Gastos por asistencia de un tercero ....................................................... 194. e). Pérdida de ganancias profesionales futuras .......................................... 194. f). Perjuicio escolar, universitario o de formación .................................... 195. 1.2.1. Perjuicios extrapatrimoniales temporales (antes de la consolidación) ................................................................................................... 196 a). Déficit funcional temporal .................................................................... 196. b). Sufrimiento (pretium doloris) ............................................................... 196. c). Perjuicio estético temporal.................................................................... 196. 1.2.2. Perjuicios extrapatrimoniales permanentes (después de la consolidación) ................................................................................................... 197 a). Déficit funcional permanente................................................................ 197. b). Pérdida de bienestar .............................................................................. 197. c). Perjuicio estético permanente ............................................................... 197. d). Perjuicio sexual ..................................................................................... 197. e). Perjuicio de pérdida de estabilidad ....................................................... 198. f). Perjuicios permanentes excepcionales .................................................. 198. 2.1. Perjuicios de las víctimas indirectas en caso de deceso de la víctima directa....................................................................................................... 199 2.1.1. Perjuicios patrimoniales .......................................................................... 199 a). Gastos de exequias ................................................................................ 199. b). Pérdida de ingresos familiares .............................................................. 199. c). Gastos varios de la familia .................................................................... 200. 2.1.2. Perjuicios extrapatrimoniales .................................................................. 200 a). Perjuicios por acompañamiento ............................................................ 200. b). El perjuicio afectivo .............................................................................. 200. 2.2. Perjuicios de las víctimas indirectas en caso de sobrevida de la víctima directa....................................................................................................... 201 2.2.1. Perjuicios patrimoniales .......................................................................... 201 a). Pérdida de ingresos ............................................................................... 201. b). Gastos familiares diversos .................................................................... 201.

(12) vi. 2.2.2. Perjuicios extrapatrimoniales ...................................................................201 a). Perjuicio afectivo ...................................................................................201. b). Perjuicios extrapatrimoniales excepcionales .........................................202. 3. Perjuicios extrapatrimoniales progresivos (fuera de la consolidación) o perjuicios vinculados a patologías evolutivas ...............................202 C.. La jurisprudencia sobre el daño extrapatrimonial en Chile ............................... 203. CAPÍTULO TERCERO CUESTIONAMIENTOS SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL CONTRACTUAL, EXTRACONTRACTUAL, PÚBLICA Y PRIVADA EN CHILE. I. La responsabilidad contractual y las excepcionales obligaciones de resultado versus la responsabilidad extracontractual y la excepcional culpa presunta ..................... 208 A.. Peso de la prueba y obligación de medios ......................................................... 208. B.. Obligaciones del establecimiento de salud ........................................................ 211. 1. Obligación de servicios .........................................................................................212 2. Obligaciones de suministro de equipos y productos .............................................212 C.. Casos de obligaciones de resultados en responsabilidad contractual. o de culpa presunta en el ámbito extracontractual ...................................................... 214 1. Actos médicos simples ..........................................................................................218 2. Exámenes simples de laboratorio ..........................................................................219 3. Utilización de material o equipos..........................................................................221 4. Suministro de productos y medicamentos ............................................................225 5. Suministro de prótesis ...........................................................................................228 6. Transfusiones de sangre ........................................................................................228 7. Seguridad del enfermo invalente...........................................................................234 8. Infecciones intrahospitalarias ................................................................................235.

(13) vii. II. El concepto único de culpa en la responsabilidad sanitaria institucional...................... 239 A.. La culpa y los servicios de salud ....................................................................... 241. B.. La culpa y los establecimientos privados de salud ............................................ 246. 1. En el ámbito contractual....................................................................................... 246 2. En el ámbito extracontractual............................................................................... 247. III. La indemnización integral del daño ............................................................................. 248. IV. En la responsabilidad sanitaria el establecimiento de salud responde a la víctima por el todo ....................................................................................................... 252. V. Las cláusulas modificatorias en la responsabilidad sanitaria institucional ................... 255. VI. La prescripción única en la responsabilidad sanitaria institucional ............................. 257. VII. El daño extrapatrimonial en la responsabilidad sanitaria institucional ...................... 258. VIII. Algunas consideraciones sobre el consentimiento informado .................................. 261. CONCLUSIONES ............................................................................................................. 268. BIBLIOGRAFÍA CITADA ............................................................................................... 271. NORMAS Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CITADOS ...................................... 292. JURISPRUDENCIA CITADA .......................................................................................... 296.

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(15) ABREVIATURAS. Art.: Artículo CPR: Constitución Política de la República de Chile de 1980 CC: Código Civil CDE: Consejo de Defensa del Estado CDT: Centro de Diagnóstico Terapéutico CEE: Comunidad Económica Europea CS: Código Sanitario CP: Código Penal COT: Código Orgánico de Tribunales CPC: Código de Procedimiento Civil CPP: Código de Procedimiento Penal CRS: Centro de Referencia de Salud DFL: Decreto con Fuerza de Ley DL: Decreto Ley E.: Excelentísima (Corte Suprema) El Reglamento: Decreto Nº 161 del Ministerio de Salud, de 1982 Estados Unidos: Estados Unidos de América FONASA: Fondo Nacional de Salud I.: Ilustrísima (Corte de Apelaciones) IIH: Infecciones intrahospitalarias ISAPRE: Instituciones de Salud Previsional Ley AUGE: Ley 19.966, de 2004 Ley de Autoridad Sanitaria: Ley 19.937, de 2004 Ley de Bases: Ley 18.575, de 1986 Ley de Municipalidades: Ley 18.695, de 2006 Ley de Urgencias: Ley 19.650, de 1999 OMS: Organización Mundial de la Salud OPS: Organización Panamericana de la Salud Nº: número PUC: Pontificia Universidad Católica de Chile RAE: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española STS: Sentencia del Tribunal Supremo Español Vol: Volumen.

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(19) 1. CAPITULO INTRODUCTORIO CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL. I.. CUESTIONES PREVIAS. La perspectiva de esta tesis corresponde a una mirada jurídica sobre el tema de la responsabilidad sanitaria institucional. Intenta proponer una interpretación armónica y novedosa, pero dogmática, del derecho vigente y, por tanto, de lege data.. A.. ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En la actualidad la vida se presenta como un tiempo en el que proliferan los riesgos y las personas tienen una mayor conciencia resarcitoria. Lo que antes era parte de los avatares de la vida hoy es la base de una demanda. Los cambios culturales, sociales y económicos experimentados por la población se han traducido en pacientes más críticos y exigentes frente a la oportunidad y calidad de la atención médica que se les ofrece. Son diversos los factores que influyen en el aumento de casos judiciales de responsabilidad sanitaria. Desde el aumento de la expectativa de vida hasta un nuevo contenido sociológico de conceptos como indemnidad, salud y belleza. En efecto, la tendencia a judicializar la medicina se visualiza en las estadísticas de solicitudes de mediación exhibidas por el Consejo de Defensa del Estado.1 Para el año 2020 la población de Chile se estima en 18.549.095 personas. De ella, se proyecta que los adultos mayores de 60 años serán 4.656.009, es decir, aproximadamente un 25% de la población.2 Al modificarse el perfil epidemiológico, se produce un aumento de enfermedades crónicas no transmisibles que requieren tecnologías de alto costo y la aplicación de estrategias preventivas.3. 1. En efecto, el año 2005 se presentaron 396 solicitudes de mediación; el año 2006 se presentaron 649 solicitudes de mediación; el año 2007 se presentaron 827 solicitudes de mediación; el año 2008 se presentaron 1090solicitudes de mediación; el año 2009 se presentaron 1183solicitudes de mediación; el año 2010 se presentaron 1213solicitudes de mediación; el año 2011 se presentaron 1191 solicitudes de mediación y el año 2012 se presentaron 1213 solicitudes de mediación, lo que refleja una tendencia al alzaen problemas entre prestadores de salud y pacientes. Estadísticas disponibles en www.cde.cl[fecha de consulta: 21 de marzo de 2013] 2 Información basada en el “Programa de Proyecciones de la Población” del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de Chile al 30 de Junio de 2020, disponible en www.ine.cl[consulta de fecha 22 de octubre de 2009] 3 OYARZO (1994) p. 147-170..

(20) 2. El creciente valor de la armonía física ha aumentado las intervenciones de cirugía estética, las que antes por regla general sólo se conocían para casos de mutilaciones y cirugía reconstructiva. Se trata ahora de una realidad distinta, de perfeccionar -a gusto de pacientes altamente exigentes- características que no afectan la salud fisiológica, sino la búsqueda de un mayor grado de satisfacción sicológica al acercarse al ideal subjetivo de belleza de cada cual. Son pacientes no tolerantes a resultados inesperados y, en general, con poder económico suficiente para enfrentar acciones judiciales a término.4 En efecto, la conciencia del cuerpo adquiere otra dimensión en la modernidad, dándole un valor que antes no había tenido, fenómeno que no se puede obviar por su trascendencia y cotidianeidad.5 El mayor acceso a la salud consecuencia, en parte, del sistema garantista de la Ley 19.966, publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de septiembre de 2004, en adelante indistintamente como Ley AUGE, ha logrado que personas que antes no accedían a intervenciones programadas hoy sí lo hagan. En fin, son diversas las razones que existen para que nos enfrentemos de manera creciente a demandas judiciales que invoquen la responsabilidad civil de los establecimientos de salud públicos y privados. Será por ello cada vez más común que los tribunales de justicia resuelvan acciones judiciales contra ellos. El problema es que no existe, sin embargo, uniformidad en la doctrina y jurisprudencia chilena sobre el estatuto jurídico a aplicar a la responsabilidad patrimonial sanitaria institucional, lo que genera efectos reales diversos en materia indemnizatoria, pese a que la actividad sanitaria de todo establecimiento de salud es de igual naturaleza, los hechos dañosos son similares y las víctimas merecen igual protección. En el análisis de la responsabilidad sanitaria institucional, se puede distinguir si el legitimado pasivo es un establecimiento público o privado de salud.6 Si el establecimiento involucrado es público hay enfoques doctrinarios y jurisprudenciales exclusivamente constitucionalistas, otros de la CPR más las normas administrativas y también hay interpretaciones basadas en la responsabilidad subjetiva del 4. Vásquez con Jury (2013) El considerando séptimo de esta sentencia señala que la satisfacción de la paciente con una reconstrucción mamaria es un aspecto subjetivo, por lo que la insatisfacción con el resultado no determina que la intervención quirúrgica haya sido realizada de forma deficiente, errónea o aparatada de la lex artis. 5 ROLLE (2009) p. 61-62. 6 ZELAYA (1997) p. 13 En efecto, para este autor a la responsabilidad sanitaria de los establecimientos de salud privados se les aplica el Derecho Civil, en cambio a los establecimientos dependientes de los servicios de salud un marco constitucional y administrativo propio de un estatuto de derecho público. En la misma línea para RAMOS (2006) p. 128-129 los órganos del Estado tienen una responsabilidad objetiva y directa, que deriva de una hecho propio y no ajeno y basta la causalidad del daño para responder. A este respecto se debe tener presente que los servicios de salud son órganos del Estado..

(21) 3. Derecho Civil.7 Dentro de las interpretaciones de la responsabilidad patrimonial de los establecimientos públicos hay quienes consideran que el concepto la falta de servicio incorporado por la Ley de Bases8 es un elemento subjetivo, similar a la culpa, y otros lo consideran un factor objetivo, como una mera una omisión del servicio debido.9 Si el establecimiento de salud es de propiedad privada existen interpretaciones doctrinarias a la luz de la responsabilidad contractual y extracontractual de derecho común10 lo que también se refleja en una jurisprudencia variada en el ámbito civil.11 Sin perjuicio de lo anterior, también se vislumbra una incipiente corriente que ha empezado a abogar por una visión unificada de la responsabilidad. Pero lo que ha primado hasta ahora ha sido la visión dualista. En esta tesis se analizarán precisamente las alternativas jurídicas existentes, pero discordantes entre ellas, y se propondrá por vía interpretativa un intento de solución armoniosa que resuelva los conflictos civiles sanitarios sin importar la naturaleza pública o 7. En toda esta gama de pensamientos se encuentran, entre otros, CALDERA (1982) p. 205-207; PANTOJA( 1987) p. 45; FIAMMA (1989) p. 429; OECKLERS(1989) p. 446; SILVA CIMMA (1995) p. 247; SOTO KLOSS (1996) p. 293-308; VÁSQUEZ ROGAT (1999) p. 44; PIERRY (2000) p. 19; LETELIER (2002) p. 187; MARTÍNEZ ESTAY (2003) p. 156; SANHUEZA (2005) p. 201 y HUEPE (2007) p. 164-165. 8 Ley 18.575, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de Diciembre de 1986, es la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 9 La referencia a “responsabilidad patrimonial” en vez de responsabilidad civil es hecha para incluir las distinciones separatistas efectuadas por ciertas teorías constitucionales y administrativas chilenas. En todo caso, y como se desprende a lo largo de este trabajo de investigación, la referencia a “patrimonial” se entiende como equivalente a civil. En efecto, existen posiciones encontradas en la jurisprudencia, fallos que, entre otros, establecen una responsabilidad objetiva basada en la CPR como en Salas con Servicio de Salud Metropolitano Norte (2000) o en Baeza con Servicio de Salud de Antofagasta (2002). Sentencias que se basan en el artículo 38 inciso segundo de la CPR y en el artículo 4 y 42 de la Ley de Bases pero sin darle una lectura de responsabilidad objetiva como en Torres y otros con Servicio de Salud Talcahuano (2003); en Campillo y otros con Servicio de Salud de Concepción (2004) o en Rojas y otros con Servicio de Salud de Concepción y otro (2011). Las hay, a su vez, que se fundan en la falta de servicio como criterio de imputación, invocando sólo la Ley de Bases, como en Oyarzo con Pizarro y Servicio de Salud de Concepción (2006). Otras aplican un fundamento subjetivo en base a una responsabilidad extracontractual del Estado aplicando el Código Civil como en Oviedo y otros con Servicio de Salud Talcahuano (2002) o bien una comprensión de la falta de servicio como similar a la culpa civil cuando el demandado es una establecimiento de salud de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad como en Morales con Fisco de Chile (2011) y en Llanca con Fisco de Chile (2012). 10 ALESSANDRI (1943/1983) p. 75 ; DE LA MAZA (1989) p. 7; ZELAYA (1997) p. 11-58; COURT (2002) p. 229230; VIDAL (2002) p. 155; CORRAL (2003a) p. 283-284: PIZARRO (2003) p. 181-204; TAPIA RODRÍGUEZ (2003) p. 86; ALONSO (2006) p. 318; CÁRDENAS (2006) p. 813 y BRANTT (2008) p. 505-506, entre otros, se han pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad sanitaria y sus características. 11 Están presentes en la jurisprudencia nacional sentencias que ven en la responsabilidad de la clínica un incumplimiento contractual en base a un contrato de asistencia médica como, entre otras, en Sáez con Sociedad Médica Clínica Francesa (2003); Montecinos con Hospital Clínico Pontificia Universidad Católica (2007); Rochet con Oksenberg y Clínica Las Nieves S.A. (2008); Rojas con Alcota y otro (2012). Sin embargo, también hay precedentes jurisprudenciales que ven una naturaleza extracontractual en esta prestación de servicios dañinos como en Aburto con Clínica Cordillera (1997); Berríos contra Bentjerodt y otros (2001) o en Contreras con FONASA (2012)..

(22) 4. privada de los establecimientos de salud involucrados, postulando una responsabilidad civil sanitaria institucional subjetiva fundada en una culpa objetiva.. B.. HIPÓTESIS. Se plantea como hipótesis que el principio constitucional de la igualdad ante la ley en conjunto con el principio general del derecho chileno de la responsabilidad patrimonial en base a la culpa no permiten hacer diferencias arbitrarias entre las víctimas sanitarias respecto de sus acciones indemnizatorias. No sólo los pacientes son de igual dignidad, sino que los establecimientos de salud desarrollan una misma actividad asistencial, lo que justifica reglas de justicia armónicas cuando negligentemente han causado un daño. 12 En efecto, los establecimientos de salud públicos y privados son lo suficientemente similares como para aplicarles las mismas normas en materia de responsabilidad sanitaria. La organización de los recursos humanos y materiales de que disponen para el desempeño de su actividad y la dignidad intrínseca de los pacientes enfermos que acogen obligan a tratarlos por sus similitudes de una forma igualitaria. El conjunto de normas que configuran la responsabilidad sanitaria -el derecho vigente aplicable- si bien dispersas, conforman un régimen especial que puede interpretarse dando un trato armónico a todos los pacientes sin importar por qué entidad jurídica fueron dañados. El juez deberá apreciar si la conducta desplegada por el establecimiento de salud frente al caso concreto fue la debidamente esperada. La mirada está en el comportamiento de atención de salud desplegado y, por tanto, se entiende una responsabilidad subjetiva, sin embargo, la denominación que se de a este juicio de responsabilidad no es lo relevante. Para administrar justicia el juez debe concentrarse en la conducta dañosa y sus circunstancias. No en el daño ni en el hechor. Con todo, se debe entender la culpa usando criterios objetivadores que favorezcan a las víctimas en ciertas situaciones calificadas. La responsabilidad sanitaria es principalmente de medios, el juez debe corroborar el buen obrar del establecimiento en el proceso. Si el proceso de atención fue el adecuado no hay responsabilidad sanitaria aunque haya daño. En base a la normativa vigente no es posible aceptar la diversidad de regímenes de responsabilidad sanitaria frente a hechos dañosos similares y víctimas que merecen igual protección, por el contrario, es posible sostener un sistema armónico de soluciones 12. CORRAL (2008) p. 101 “…las hipótesis son las respuestas conjeturadas a los problemas que se pretende estudiar…”.

(23) 5. tendencialmente uniformes para la responsabilidad civil de los establecimientos de salud, sean públicos o privados. C.. TESIS QUE POSTULA UNA INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL PREEMINENTEMENTE SUBJETIVA FUNDADA EN UNA CULPA OBJETIVA. 1. LOS PRESTADORES INSTITUCIONALES TIENEN LAS MISMAS OBLIGACIONES ASISTENCIALES CON LA SALUD DE LAS PERSONAS Y SI FALLAN DEBEN RESPONDER DE LA MISMA MANERA A LAS VÍCTIMAS La responsabilidad civil deriva del incumplimiento de una obligación del cual se sigue un consecuente daño patrimonial que debe ser indemnizado. Dependiendo de la fuente de las obligaciones, la doctrina y la jurisprudencia chilena tradicionalmente la han clasificado entre responsabilidad contractual y extracontractual. Efectivamente, el deber de actuar por parte de los establecimientos de salud puede encontrarse en un contrato pero, aunque no mediara contrato, este deber está en el ordenamiento jurídico como un todo, que reconoce la naturaleza asistencial de dichas instituciones y su deber de reparar a la víctima frente a un hecho ilícito. Para el nacimiento de la obligación asistencial del establecimiento de salud la existencia de un contrato es accidental pues, aunque no existiera, igual nace su obligación de actuar diligente y en caso de incumplir esta obligación la de responder civilmente. En efecto, si un paciente es ingresado inconsciente se le deberá la misma diligencia y cuidado que si se hubiere hospitalizado en forma voluntaria mediando un contrato de hospitalización. Es más, aunque las partes -establecimiento y paciente- se hayan conocido previamente e, incluso, firmado la papelería propia de una hospitalización, ella es bastante irrelevante para los efectos del obrar asistencial de la institución en cuanto a su responsabilidad sanitaria. La fuente de sus obligaciones no se encuentra en dicha papelería. La obligación de indemnizar, es decir la responsabilidad civil, se genera al momento del incumplimiento según los estándares adecuados de atención, características propias del paciente y del establecimiento, del tiempo, lugar y circunstancias en que se desenvuelva el caso en particular. Los deberes generales de actuación estarán determinados, no por el contrato, sino por las circunstancias del caso y el ordenamiento jurídico como un todo (CPR, leyes especiales, reglamentos, etc.) y, salvo situaciones muy excepcionales, no pueden ser alterados por las partes. Los establecimientos de salud deben enmarcar su actuar al marco constitucional y, por tanto, realizar acciones de salud destinadas a promover, proteger, recuperar y rehabilitar a la persona enferma. Cómo se concreta ese deber general será precisado por el establecimiento de salud -y sus profesionales y asesores relacionados- sólo cuando se presenta el caso, y no pueden ser convenidas previamente..

(24) 6. No sólo el origen asistencial de la obligación de actuar institucional exige al Derecho interpretar la responsabilidad civil pública o privada de un modo armónico. La función reparadora de la responsabilidad civil acerca de tal modo las perspectivas contractuales y extracontractuales que es razonable postular una responsabilidad sanitaria coherente para ambas categorías, lo que se estima posible por vía interpretativa, esto es, sin requerir una reforma legislativa al derecho vigente. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores han postulado posiciones más radicales. PIZARRO señala que se debe abogar por una moderada unificación de la responsabilidad civil en presencia de daños físicos, ya que las diferencias de tratamiento jurídico de las víctimas no son justificables. “La existencia de dos sistemas de responsabilidad aplicables a víctimas de un mismo hecho no se justifica… el óptimo consiste en proceder a una unificación del régimen aplicable sin distinguir entre víctimas vinculadas por un contrato o no.” (PIZARRO, 2003, p. 205) ALONSO expresa que se está en un campo más propicio para la unificación de la responsabilidad cuando la voluntad de las partes se aleja del contrato libremente pactado 13, como es evidente en un contrato de hospitalización. Es razonable indemnizar de manera uniforme a víctimas de similares daños y por las mismas causas. A esa conclusión conduce también la opinión de DOMÍNGUEZ ÁGUILA que considera que no debieran existir diferencias en materia de culpa entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, pues la diligencia que debe emplearse es la que corresponde al contenido de la obligación, y el cuidado que debe aplicarse a su cumplimiento es el que corresponde a un hombre normal dada las circunstancias del caso.14 Este hombre normal, este buen padre de familia institucional, es el establecimiento de salud, público o privado, al que se le debe exigir un comportamiento adecuado dadas las circunstancias del caso y, de no actuar en forma competente, indemnizar de manera similar a sus víctimas. En el mismo sentido opina el autor argentino TRIGO. La apreciación de la culpa contractual o extracontractual es la misma. El ejercicio de la profesión obliga a los mismos deberes. La culpa es la misma y consiste en la violación de los deberes propios de su profesión. La culpa puede presentarse como negligencia, el actor omite comportarse como era debido o por imprudencia el actor realiza algo que no debió hacerse y, en ambos casos, puede mediar impericia, si en la acción u omisión dañosa se procedió con desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión.15 13. ALONSO (2006) p. 555. DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2008) p. 115. 15 TRIGO (2008) p. 136. 14.

(25) 7. Como dice PIZARRO “nada justifica la existencia de reglas distintas para la indemnización de perjuicios ocasionados según exista o no contrato entre el paciente y el médico. Por lo mismo, se propone unificar las normas aplicables a la responsabilidad médica, sin importar si la negligencia tuvo lugar en un hospital o en una clínica, ni tampoco si existió o no contrato. Un sistema uniforme permitirá a los destinatarios de las normas conocer los riesgos que enfrentan en el evento de un resultado adverso” (PIZARRO, 2008a, p. 175). Esta tesis postula que la coherencia en la responsabilidad civil sanitaria institucional pública y privada se puede lograr vía interpretación judicial.16 Se puede lograr un derecho uniforme de daños a la salud por este camino.17 Aunque no exista una unificación legislativa formal, lo importante es que la responsabilidad sanitaria sea interpretada de forma armónica. Que se apliquen las mismas reglas de justicia para configurar y evaluar la responsabilidad del caso, sin importar si el legitimado pasivo es un servicio de salud o un establecimiento privado. Una razón de orden sistemático exige enfrentar la responsabilidad de manera uniforme. Se trata del cruce de prestaciones público-privadas. El dictamen de la Contraloría General de la República Nº 39115, de 27 de octubre de 1998, autoriza a los profesionales de los servicios de salud para atender pacientes particulares en los mismos establecimientos fuera de la jornada de trabajo. Es parte de un sistema de salud eficiente buscar una complementación entre lo público y lo privado; de forma tal que cuando el sector público no pueda entregar un determinado servicio, lo compre al sector privado.18 En el mismo sentido se señalaba: “en la medicina moderna, los ámbitos público y privado no son enemigos, como se pretende hacer creer muchas veces a la opinión pública. ¡Son complementarios! En efecto, si en algún minuto el sector privado puede ofrecer prestaciones al sector público porque, por ejemplo, dispone de instrumentos especiales o 16. Lo que no obsta a que pueda existir una modificación legal que apruebe una unificación formal de la responsabilidad civil sanitaria institucional pública y privada, pero se estima que ella no es indispensable puede se puede lograr el mismo objetivo vía interpretativa y sin los riesgos propios de los vacíos o incoherencias de insertar un microsistema dentro del todo que conforma el ordenamiento jurídico chileno. 17 SANHUEZA (2005) p. 80. Según este autor, la unidad del Derecho de Daños parece ser lo correcto, pues se necesita la armonía más que la separación tajante entre el sistema público y el privado. 18 Y, a su vez, es necesario utilizar la capacidad ociosa de los hospitales públicos, siempre que se haga sin detrimento de los derechos de los beneficiarios propios del sistema público de salud, para ello “…los directores de los hospitales públicos podrán celebrar convenios que atraigan especialistas que puedan atender a sus pacientes particulares, además de los del establecimiento, estímulo sin el cual sería imposible captarlos para el hospital.” Historia de la Ley 19.966, AUGE. Diputado Melero, Primer Trámite Constitucional. Cámara de Diputados. Discusión en sala. www.bcn.cl [fecha de consulta: 25 de junio de 2012].

(26) 8. tecnología para realizar exámenes de alta complejidad, lo razonable es que éste se las compre. Y, a la inversa, si el privado en su momento puede adquirir prestaciones de los hospitales públicos, también lo debe hacer. Mirado esto en su conjunto, los sectores público y privado no son antagónicos, sino absolutamente complementarios.”19Con otro argumento se sostenía que: “…no olvidemos que los hospitales públicos son del Estado, que han sido y se mantienen con impuestos pagados por todos los chilenos. No se financian con el aporte que se hace al Fonasa, sino con el de todos los ciudadanos…. No nos equivoquemos: estamos en presencia de bienes públicos a los cuales tienen derecho todos los chilenos. Las condiciones, como lo establece la Constitución en su artículo 19, número 9º, las fijará la ley. Pero se tiene derecho a ocuparlos, porque son públicos.”20 Así, los pacientes FONASA también pueden verse en la situación de recibir prestaciones de establecimientos privados. Son los casos de la aplicación de la denominada “Ley de Urgencias”21 que obliga a recibir y tratar pacientes en urgencia vital o el caso de las contrataciones que hace el sector público a prestadores institucionales privados.22 El cruce de prestaciones público-privadas hace evidente lo razonable y necesario 19. Historia de la Ley 19.937, sobre Autoridad Sanitaria.Segundo Trámite Constitucional. Senado, Legislatura 350, sesión 31, 20 de enero de 2004. Discusión en Sala. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl19937/HL19937.pdf [fecha de consulta: 20 de junio de 2012] 20 Historia de la Ley 19.937, sobre Autoridad Sanitaria.Segundo Trámite Constitucional. Senado, Legislatura 350, sesión 31, 20 de enero de 2004. Discusión en Sala. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl19937/HL19937.pdf [fecha de consulta: 20 de junio de 2012] 21 La ley 19.650, de 1999, conocida informalmente como “Ley de Urgencias” incorpora el concepto de riesgo vital y obliga a proteger la vida humana independiente de la capacidad efectiva de pago de los pacientes. Fue reconocida, también, como la ley que terminó con “el cheque en garantía”. La ley prohíbe a los prestadores exigir a los beneficiarios dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier forma la atención de salud. Con todo, en los casos de emergencias o urgencias, debidamente certificadas por un médico cirujano, el Fondo Nacional de Salud (FONASA) pagará directamente al prestador público o privado el valor de las prestaciones que hayan otorgado a sus beneficiarios. A este respecto, la Corte Suprema ha señalado que FONASA no tiene la facultad de cambiar una certificación de estado de urgencia o riesgo vital efectuado por un facultativo médico que brinda las primeras atenciones al paciente. Considerando sexto de la sentencia Luco y otro con Clínica Las Lilas (2013). 22 El Director del Fondo Nacional de Salud, el seguro público de salud (FONASA) otorga dos modalidades de atención: una institucional y otra de libre elección. Los beneficiarios de FONASA se clasifican de menor a mayor ingreso en grupos A, B, C y D. A la modalidad institucional tienen acceso todos los beneficiarios de FONASA, diferenciándose en el copago. Los grupos A y B tienen cero copago en la modalidad institucional, el grupo C 10% de Copago y el Grupo D 20 %. A la modalidad libre elección sólo pueden acceder las personas del nivel B, C, y D. “De manera que la modalidad libre elección es una alternativa complementaria de la modalidad institucional. En ella están inscritos 20 mil prestadores privados. Desde este punto de vista de los recursos que están involucrados, alrededor de 111 mil millones de pesos son copagos de beneficiarios y hay una cifra de alrededor de 104 mil millones que bonifica el Fondo nacional de Salud. También existen convenios que el propio Fondo Nacional de Salud tiene con prestadores privados, con hospitales o clínicas privadas que, en términos de cifras absolutas, corresponden a una cantidad de 16 mil millones de pesos. Es decir, la cantidad de recursos que están en convenio en el Fondo Nacional de Salud ascienden a más de 120 mil millones de pesos. Esa es la modalidad libre elección”, Primer trámite constitucional, Primer Informe de la Comisión de Hacienda y Salud unidas, boletín 2980-11, Historia de la Ley 19.937, sobre Autoridad Sanitaria.Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19937/HL19937.pdf [Fecha de consulta: 14 de abril de 2012].

(27) 9. que es una interpretación uniforme en el tema de la responsabilidad sanitaria institucional. Si se trata de una prestación médica cubierta por la garantía AUGE y con seguro FONASA, el servicio de salud puede derivar al paciente respectivo a un establecimiento privado donde se haya subcontratado la atención necesaria. Si ocurre un daño a la salud similar en dos pacientes con la misma dolencia, pero uno se atiende por derivación en un establecimiento privado y el otro en uno público, lo razonable es que los criterios de responsabilidad patrimonial sean uniformes para todos los establecimientos de salud. Existen múltiples facultades legales otorgadas a los directores de los servicios de salud y a los directores de los establecimientos de autogestión en red que les autorizan a participar en el mundo privado.23 Tanto en la Ley AUGE como en la Ley sobre Autoridad Sanitaria se aprecia un esfuerzo del legislador por darles a los establecimientos de salud públicos y privados un tratamiento igualitario en materia de responsabilidad sanitaria, aún cuando se use la semántica propia de cada sector, como el uso de los vocablos “falta de servicio” para los prestadores institucionales públicos y “negligencia” para los prestadores institucionales privados. La equidad, esa actitud del Derecho de medirse cercana a la justicia y donde lo factual triunfa por sobre lo teórico, lo particular sobre lo general y lo concreto sobre lo abstracto, no puede ser vista como un enemigo del Derecho. Es entendible que se le conciba como un enemigo del legalismo y del formalismo, pero debe ser vista como un avance jurídico social y no como una humillación del juez sobre el legislador.24 No puede soslayarse que el Derecho es un instrumento social y no un fin en sí mismo. Por ello, la interpretación es una herramienta metodológica que ayuda a los nuevos requerimientos de justicia planteados por los pacientes y amiga de la ley, en cuanto le permite perdurar en el tiempo y satisfacer su función social, sin enfrentarla a traumáticas modificaciones legislativas -no exentas de contingencias políticas- que muchas veces se inician con ciertas intenciones puristas y terminan en resultados deformes. La normativa civil referente a la responsabilidad sanitaria institucional permite una nueva mirada. Ella puede y debe ser interpretada armónicamente. La ley no basta que sea válida, debe también ser efectiva aquí y ahora. El aporte de la doctrina, la praxis y la jurisprudencia adquiere justamente relevancia en materias que admiten una mirada sistémica y contemporánea vía. 23. En efecto, el artículo 27 F letra i de la Ley Nº 19.937, sobre Autoridad Sanitaria dispone que en el Director de un establecimiento autogestionado están radicadas las funciones de dirección, organización y administración, como la de ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles, sobre cosas corporales e incorporales asignadas o afectadas al establecimiento o adquiridas por él y transigir derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o extracontractuales. 24 GROSSI (2011) p. 31..

(28) 10. interpretación.25 La conformación del Derecho es la conformación de un sistema, donde la ley es sólo una parte y debe ser vista como un engranaje que busque la justicia y satisfaga las necesidades de las partes intervinientes en un proceso judicial. Todos los colaboradores de la justicia deben cooperar para que prime la equidad por sobre los formalismos y clasificaciones anacrónicas. Los casos judiciales sobre responsabilidad sanitaria exhiben tal nivel de similitud a nivel fáctico, que incluso pueden llevar más allá de lo público/privado, contractual/extracontractual y hacer un cuestionamiento respecto a si en este ámbito de la responsabilidad -dejando de lado la indemnización de los daños punitivos, especialmente en Estados Unidos de América-, existen verdaderas diferencias entre el Common Law y el Civil Law del derecho continental.26 Como señala GROSSI“El auténtico orden es el que se genera desde abajo. De hecho, no sólo se apuntala, sino que se crea en conformidad con la sociedad que ha de revestir y organizar, presentándose, asimismo, como el fiel espejo de su concreción objetiva. Además, puesto que la pluralidad es una característica intrínseca de la sociedad, el orden, a su vez, nunca podrá de ser una realidad plural. De ahí que el rasgo distintivo de todo orden, es el del respeto a la pluralidad, incluso cuando la articulación social conlleve diferencias sustanciales. Sólo así se alcanza el éxito, socialmente positivo, de reconducirla a la unidad, lo que ha de conseguirse no ahogando, sino armonizando las diferencias.” (GROSSI, 2011, p. 82) La situación actual de desorden teórico en materia de responsabilidad sanitaria institucional debe transformarse en orden. El Derecho busca su cauce a través de diversas teorías para dar cabida a la justicia. Los jueces, la doctrina y la praxis deben utilizar la ley como instrumento social que es y reconocer que no es lo público o lo privado, lo contractual o extracontractual lo que conforma la responsabilidad civil sanitaria institucional sino su vocación asistencial a la persona humana y ciertas particularidades propias de la actividad que la caracterizan, como la determinación compleja del hecho sanitario27 en un trabajo que, por lo general, ya no es individual sino colectivo; frente a una culpa sanitaria que además de anónima y objetiva, está unificada bajo una sola lex artis; un nexo causal que no es matemático sino sólo suficientemente razonable y la identificación de daños corporales que difieren entre víctimas directas e indirectas y que, en todo caso, deben ser probados para su indemnización. En definitiva, el objeto de la obligación sanitaria es la misma en todo prestador institucional de salud: el deber asistencial con la persona humana. Por tanto, todos los 25. GROSSI (2011) p. 56. GROSSI (2011) p. 59. 27 Sean acciones u omisiones. 26.

(29) 11. establecimientos de salud, sin distinción, tienen la misma obligación fundamental: acciones de protección, recuperación y rehabilitación de la salud destinadas a pacientes de igual dignidad.. 2. ES LA CULPA EL CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL La culpa es el criterio de atribución de la responsabilidad sanitaria institucional chilena. La regla general es que se trate de culpa probada pero existen excepciones que alteran el peso de la prueba y la transforman en culpa presunta, pero no por ello deja de ser la culpa el criterio de atribución. Las denominadas obligaciones de resultado, en efecto, llevan envuelta una presunción de culpa en el ámbito contractual y no una responsabilidad objetiva. La culpa como fundamento de la responsabilidad civil es un principio general del derecho que se plasma en el ámbito público y privado. En efecto, en el derecho privado es la culpa el criterio de atribución tanto en la responsabilidad contractual del Título XII del Código Civil como en la responsabilidad extracontractual del Título XXXV de dicho Código, ambos del Libro IV. En el derecho público, la Ley 18.575, de 1986, comúnmente denominada “Ley de Bases”, distingue la responsabilidad de los órganos de la administración del Estado de aquellos que no forman parte de ella. En ambos casos el criterio de atribución es la culpa. Para los órganos de la administración del Estado el factor de atribución se denomina “falta de servicio”, lo que ha sido entendido por la Corte Suprema como un equivalente a la culpa del servicio. Los servicios de salud son órganos del Estado y como tales se les aplica los artículos 4 y 42 de la Ley de Bases. A mayor abundamiento, la Ley 19.966, de 2004, Ley AUGE, establece expresamente una responsabilidad sanitaria por falta de servicio. Respecto de los órganos públicos que no son parte de la administración del Estado, la Corte Suprema ha entendido que a ellos se les aplica supletoriamente las normas del título XXXV del Código Civil,28 por lo que nuevamente el criterio de atribución es la culpa. 28. Considerando décimo primero y décimo segundo en Morales con Fisco de Chile (2011): “Que en cuanto al régimen jurídico aplicable a la litis, sabido es que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley No 18.575, por lo que en la especie habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos, y para el caso en cuestión los artículos 2320 y 2322 del Código Civil que establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, en la forma que se señala a continuación… Que como se resolvió en los autos rol 371-2008 caratulados Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de Chile hasta antes de la dictación de la Ley No 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil; sin embargo, la situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de.

(30) 12. Así, el factor de atribución de los establecimientos de salud dependientes de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad es también la culpa. Por los establecimientos de salud municipales responden los municipios de conformidad al artículo 141 de la Ley de Municipalidades cuyo criterio de atribución es también la falta de servicio. La responsabilidad sanitaria institucional cualquiera sea su tipo es subjetiva y puede derivarse de un hecho negligente propio o ajeno, incluso en parte propio y en parte ajeno. Las víctimas directas de los establecimientos de salud son siempre personas naturales. La regla general es que cada cual corre con sus propios daños. Es el Derecho Civil el que regula en qué circunstancias y bajo qué condiciones es posible atribuir el monto de esos daños a otra persona, en este caso el establecimiento de salud, sea por su responsabilidad directa o indirecta.29. 1986, que incorporó al derecho público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-. Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia; y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.” En el mismo sentido ver Llanca con Fisco de Chile (2012) y González con Fisco de Chile (2013). 29 BARROS (2005) p. 2.

(31) 13. La institución responde integralmente y por el todo, pues siempre habrá contribuido al daño al permitir un staff negligente a prestar sus servicios en ella.. D. EXCLUSIONES El tema investigado trata exclusivamente la responsabilidad sanitaria del establecimiento de salud público y privado en base al derecho vigente y excluye, por lo tanto, entre otros temas, los siguientes: la responsabilidad civil personal del médico, enfermera u otro profesional de la salud, así como la responsabilidad civil de quienes, sin tener estudios universitarios, auxilian al establecimiento de salud en sus labores propias; la responsabilidad penal del médico, enfermera u otro profesional de la salud, así como la responsabilidad penal de quienes, sin tener estudios universitarios, auxilian al establecimiento de salud en sus labores propias; la responsabilidad administrativa del funcionario que trabaja en el establecimiento de salud público; la responsabilidad administrativa del establecimiento de salud; cualquier responsabilidad no civil del establecimiento de salud o derivada de daños originados en hechos ajenos a las acciones de salud; las acciones de repetición del establecimiento de salud contra un profesional o no profesional de la salud, persona jurídica o persona natural; las acciones de repetición del profesional o no profesional de la salud, persona jurídica o persona natural contra el establecimiento de salud; las acciones de repetición de las compañías de seguros involucradas contra cualquier tercero eventualmente responsable y la responsabilidad del Estado en términos generales, solo se espera abordar la responsabilidad civil sanitaria del servicio de salud, de quien depende el establecimiento de salud público. Sin perjuicio de lo anterior, el tema de tesis exige, muchas veces, interactuar con estos otros temas, los que pueden ser invocados para completar el análisis de forma meramente instrumental al tema principal.. II.. CONTEXTO HISTÓRICO JURÍDICO. Los primeros rasgos institucionales de cuidado al enfermo se plasman de un tinte caritativo y religioso.30 En efecto, en Europa, el hospital se vincula a una obra de caridad desde sus orígenes hasta el siglo XVI. Con el abandono del teocentrismo medieval y la inminencia del antropocentrismo renacentista, lo que antes era caridad se denomina luego beneficencia. Este cambio de enfoque no es inocuo y tiene repercusiones incluso en la ubicación y arquitectura misma del establecimiento de salud. De una “casa de Dios” ubicada en el centro mismo de la ciudad, al costado o en la cercanía de la Catedral se ubica 30. ALEMPARTE (1966) p. 222 y 223. El primer hospital fundado en Santiago fue administrado por la Orden de San Juan de Dios. Según el autor ni el Cabildo, primeramente a cargo, ni luego la referida orden religiosa dieron buen cuidado a los enfermos, en su mayoría indigentes..

(32) 14. y dispone después, logística y estratégicamente de manera diferente: en los cruces de caminos, en las afueras de la ciudad o en la cercanía de puertos fluviales o marítimos con un acento de mayor utilidad cívica. El hospital como establecimiento de cuidados sanitarios fue durante siglos un centro de acogida social, un lugar de alojamiento y cobijo a transeúntes, indigentes, viejos, niños abandonados y, también, personas enfermas. El hospital moderno como centro dedicado exclusivamente al cuidado de la salud existe solo desde el siglo XX, por ello, hoy cuesta entender que para el hospital originario el cuidado del enfermo era sólo una función asistencial más.31 En Chile el primer establecimiento de salud fue el Hospital de Nuestra Señora del Socorro, hoy Hospital San Juan de Dios.32 Se discute si fue fundado por don Pedro de Valdivia y tampoco es claro si su origen proviene de una donación privada o de un establecimiento público.33 Sin embargo, hay quienes sostienen que “el fundador del Hospital San Juan de Dios fué el Gobernador don Pedro de Valdivia verosímilmente en el año 1552 y en terrenos que a él le correspondió señalar para la Cofradía de Nuestra Señora del Socorro” (LAVAL, 1949, p. 14). En sus principios el Hospital San Juan de Dios carecía de lo que hoy puede entenderse como servicio hospitalario. No había camas, utensilios, cuidadores, ni cocinas. Siguiendo con las palabras de VICUÑA MACKENNA solo había “cadáveres envueltos en los. 31. BOUINOT yPÉRICARD (2010) p. 13-32. LAVAL (1949) p. 5-14 y 272-288. Las referencias históricas indican que el Hospital originario se encontraba en la cuadra ubicada entre la actual Alameda (la Cañada), Santa Rosa, San Isidro y San Francisco. Se trataba de un campo con ganado y huerta variada que servía para alimentar a los enfermos y administradores del hospital. El nuevo Hospital San Juan de Dios, cuya primera piedra fue colocada con fecha 4 de octubre de 1945, por el entonces Ministro de Salubridad Dr. Sótero del Río, abrió sus puertas al público el 1º de mayo de 1954 y está ubicado en Huérfanos Nº 3255, Santiago, frente a la Estación del Metro Quinta Normal. Haciendo suya la historia, se publicita en su página web como: “El primero de Chile”: www.hospitalsanjuandedios.cl 33 VICUÑA MACKENNA (1877) p. 16-18. Según el autor no fue la autoridad pública, el gobierno, ni el fisco el fundador del primer establecimiento de la caridad en Chile, sino la donación privada de un feligrés de la Iglesia Catedral “mas no creemos el asunto digno de controversia, porque el cabildo, que era la autoridad comunal, se presenta desde la época más remota como su protector y su más interesado `mayordomo´, de cuyo título se jacta… ¿Fue en realidad Pedro de Valdivia el fundador del Hospital del Socorro (hoy San Juan de Dios), según lo afirma la inscripción que en una pobre tabla se lee en la portada de esta antiquísima casa de misericordia? No hemos encontrado en parte alguna constancia positiva de ese hecho, aceptado, sin embargo, por una constante tradición. Al contrario, registrando con cuidado las actas del cabildo en el primer libro becerro, durante los doce años de la dominación de Valdivia. La más antigua referencia que a él se hace en el venerable libro de nuestro primer ayuntamiento, es más de dos años posterior al fallecimiento del ilustre gobernador, si bien por el tenor de lo que en esa acta se dice, debe tenerse por entendido que en esa fecha (marzo de 1556) ya el hospital estaba establecido y funcionaba.” 32.

(33) 15. toscos chamantos de los indios.”34 La condición del hospital era miserable y triste, pese al celo del Cabildo que encargaba la vigilancia de esta casa de caridad a honorables vecinos.35 Desde su fundación en 1552 hasta 1617 el Cabildo actuó como Patrono del Hospital. A contar de abril de 1617 se hicieron cargo del establecimiento los hermanos de San Juan de Dios, llegados desde Lima. Doscientos seis años más tarde les es quitada dicha administración por la negligencia de sus actuaciones.36 El segundo hospital chileno fue el llamado Hospital de Mujeres, hoy Hospital San Francisco de Borja, fundado en 1772.37 “Cuando en 1767 fueron expulsados los jesuitas y quedó vacante su Noviciado de San Borja en la Cañada, ocurriósele al Cabildo de Santiago escribir al ilustrado conde de Aranda una carta respetuosa, solicitando la cesión de aquellos claustros y de algunas rentas vinculadas en la propiedades de la desposeída Compañía de Jesús, para la erección de un hospital, por separado, destinado a mujeres” (VICUÑA MACKENNA, 1877, pp. 165 y 171). La administración de los religiosos dada al Hospital San Juan de Dios fue lamentable. En tiempos de O’Higgins ya se vislumbra su destitución al crearse la Junta de Sanidad -que luego se llamará Junta de Beneficencia- dentro de cuyas funciones estaba la supervigilancia de los hospitales.38 Pese a la salida de la Orden de los Hermanos de San Juan de Dios, el gobierno civil deseaba contar con la ayuda de religiosas, especialmente Hermanas de la Caridad, para el. 34. VICUÑA MACKENNA (1877) p. 77. VICUÑA MACKENNA (1877) p. 81. 36 “Estos religiosos que pertenecen a la provincia de Lima, se erigieron en provincia sin autoridad legítima; ellos sirven mas como apóstatas que como seglares. No permite el papel escribir los vicios que se han constatado contra ellos y cuando fueran los mejores, ellos se establecieron para el hospital y no el hospital para ellos. Deben, pues ceder cuando se interesa la existencia misma de este único y santo asilo”. Parte de carta de fecha 10 de junio de 1823, de la Junta de Sanidad al Ministro de Estado de Gobierno citada por LAVAL (1949) p. 106. 37 LAVAL (1949) p. 13. 38 “Agotóse al fin, con relación a la administración anómala de los hospitales, la paciencia de las autoridades civiles, y cuando después del gobierno de O´Higgins, se abrieron paso ideas de activa regeneración, fueron aquellos expulsados de las salas del hospital, y nombrado en su lugar un administrador civil. Cupo ese honor al ilustre estadista Egaña. La resistencia que los ediles de Santiago habían opuesto al sistema puramente religioso, hacía doscientos seis años, había triunfado al fin…Había sido, en efecto, uno de los acuerdos más honrosos del gobierno del Director O´Higgins el establecimiento de una corporación de ciudadanos que, con el nombre de Junta de Sanidad, fué la legítima y natural precursora de la actual `Junta de Beneficencia´, a la que la caridad pública debe tan señalados servicios.” (VICUÑA MACKENNA, 1877, p. 215) 35.