Impacto y consecuencias jurídicas del reconocimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del Congreso de la República para legislar en esa materia

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(1)IMPACTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL DERECHO A MORIR DIGNAMENTE MEDIANTE LA EUTANASIA DEBIDO AL VACÍO NORMATIVO QUE EXISTE POR LA RENUENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LEGISLAR EN ESA MATERIA. SHIRLEY MILDRETH RÍOS EDINSON ANDRÉS CABRERA ACOSTA. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2020.

(2) IMPACTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL DERECHO A MORIR DIGNAMENTE MEDIANTE LA EUTANASIA DEBIDO AL VACÍO NORMATIVO QUE EXISTE POR LA RENUENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LEGISLAR EN ESA MATERIA. SHIRLEY MILDRETH RÍOS EDINSON ANDRÉS CABRERA ACOSTA. Monografía de grado como uno de los requisitos parciales para optar al título de Abogado. Director: Dr. MARIO HERNÁN COLORADO FERNÁNDEZ. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS PROGRAMA DERECHO SANTIAGO DE CALI 2020.

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(4) CONTENIDO Pág. RESUMEN. 5. INTRODUCCIÓN. 7. 1. ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN. 9. 1.1 Planteamiento del problema. 9. 1.1.1. Formulación del problema. 14. 1.2 Justificación. 15. 1.3 Marco teórico y estado del arte. 15. 1.4 Objetivos. 26. 1.4.1 Objetivo General. 26. 1.4.2 Objetivos Específicos. 27. 1.5 Metodología. 27. 2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL RECONOCIMIENTO A MORIR DIGNAMENTE MEDIANTE LA EUTANASIA EN COLOMBIA. 30. 2.1 Sentencia C-239 de 1997. 30. 2.2 Salvamentos de votos a la sentencia C-239 de 1997. 37. 2.3 Sentencia T-970 de 2014. 44. 2.4 Sentencia T-544 de 2017. 50. 2.5 Sentencia T-060 de 2020. 52. 3. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESTABLECIDO PARA MORIR DIGNAMENTE MEDIANTE LA EUTANASIA. 54.

(5) 3.1 Resolución 1216 de 2015. 54. 3.2 Protocolo para la aplicación del procedimiento de eutanasia en Colombia. 62. 3.3 Comité Interno del Ministerio de Salud y Protección Social. 67. 3.4 Documento de voluntad anticipada. 69. 3.5 Procedimiento para morir con dignidad de niños, niñas y adolescentes. 71. 4. RESULTADOS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN CUANTO LA APLICABILIDAD E IMPACTO JURÍDICO DE LA EUTANASIA. 74. 4.1 Conceptualización de las actuaciones de la Corte Constitucional. 74. 4.2 La eutanasia y su aplicabilidad. 78. 5. CONCLUSIONES. 84. REFERENCIAS. 89.

(6) RESUMEN. El objeto de esta monografía es establecer el impacto y consecuencias jurídicas del reconocimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del Congreso de la República para legislar en esa materia. Se formularon tres objetivos específicos: 1.- Analizar la evolución jurisprudencial del reconocimiento a morir dignamente mediante la eutanasia en Colombia; 2.- Describir el procedimiento administrativo establecido para morir dignamente mediante la eutanasia; y 3.Revisar los resultados de la jurisprudencia constitucional en cuanto la aplicabilidad e impacto jurídico de la eutanasia. La estrategia metodológica para la elaboración de esta propuesta se circunscribe a una investigación básica, atinente a las normas jurídicas, la jurisprudencia y la doctrina. El tipo de investigación es descriptiva, detallando las sentencias de la Corte Constitucional y la forma en qué se ha pronunciado para suplir el vacío normativo producto de la actitud poco dispuesta del legislativo para abordar el tema de la eutanasia. En Colombia el procedimiento que regula la muerte digna está establecido desde el año 2015 en un acto administrativo emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social en respuesta a una orden de la Corte Constitucional y hasta la fecha, el legislativo no ha emitido ninguna norma al respecto..

(7) Palabras clave: eutanasia, homicidio por piedad, muerte digna, muerte anticipada, consentimiento del sujeto pasivo, documento de voluntad anticipada.. ABSTRACT. The purpose of this monograph is to establish the impact and legal consequences of the Constitutional Court's recognition of the right to die with dignity through euthanasia due to the regulatory vacuum that exists due to the reluctance of the Congress of the Republic to legislate on that matter. Three specific objectives were formulated: 1.- To analyze the jurisprudential evolution of the recognition to die with dignity through euthanasia in Colombia; 2.- Describe the administrative procedure established to die with dignity through euthanasia; and 3.- Examine the results of constitutional jurisprudence regarding the applicability and legal impact of euthanasia. The methodological strategy for the elaboration of this proposal is confined to a basic investigation, related to legal norms, jurisprudence and doctrine. The type of investigation is descriptive, detailing the rulings of the Constitutional Court and the way in which it has been pronounced to fill the normative gap that results from the unwillingness of the legislature to address the issue of euthanasia. In Colombia the procedure that regulates the dignified death is established since 2015 in an administrative act issued by the Ministry of Health and Social Protection in response to an order of the Constitutional Court and to date, the legislature has not issued any rule to the respect..

(8) Key words: euthanasia, homicide for mercy, dignified death, early death, consent of the taxpayer, document of anticipated will.. INTRODUCCIÓN. Socialmente en Colombia se han presentado varias situaciones que han demandado la atención de la Corte Constitucional por la falta de un desarrollo normativo en el Congreso de la República, para atender casos de alto impacto como son: la dosis mínima, el aborto, la eutanasia, entre otros. Respecto de la eutanasia, constituye el camino para terminar la vida de manera anticipada por parte de quien en razón de sus intensos dolores le es insoportable vivir, más aún sabiendo que su enfermedad es incurable. Esta es una realidad que algunos colombianos deben afrontar y no encuentran sustento legislativo para cumplir su voluntad de morir dignamente.. Para suplir ese vacío legislativo, la Corte Constitucional tomó la decisión de despenalizar la eutanasia desde el año 1997, pero a la fecha el legislador ha hecho caso omiso a las exhortaciones para regular este tema. Situación que conlleva a indagar sobre el impacto y consecuencias jurídicas del consentimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del legislador para regular este tema..

(9) Este trabajo recoge diversos aspectos jurídicos y administrativos que conlleva la eutanasia en Colombia. Así, por ejemplo, más allá de centrarse en lo resuelto de las sentencia C239 de 1997 y T-970 de 2014 que condujeron a la expedición de un protocolo por parte del Ministerio de Salud, se resalta en la necesidad de legislar en torno a los cuidados paliativos, primero como medida sanitaria que permita vivir dignamente, y segundo para que la eutanasia no sea el camino más corto y rápido para terminar la vida de un ser humano, que debido a su situación puede ser considerado como una carga para el cuidador quien no está dispuesto a prolongar más su obligación con el que padece el dolor, pero que posiblemente pueden ser aliviados por la ciencia de la salud. Es hora de que el legislador asuma su rol protagónico y dejé de lado sus intereses propios, en cuanto a redención de votos, y aborde la eutanasia con la rigurosidad que esto merece, las condiciones están dadas y la Corte Constitucional ya les trazó el camino.. Este trabajo se divide en cinco capítulos. En el primero se presentan los aspectos generales de la investigación que incluye el planteamiento del problema, la formulación del problema, la justificación, el marco teórico y estado del arte, objetivo general y objetivos específicos y la metodología propuesta. En el segundo capítulo se aborda la evolución jurisprudencial del reconocimiento a morir dignamente mediante la eutanasia en Colombia iniciando con una serie de generalidades el respecto, para luego hacer una reseña de las sentencias C-239 de 1997, T-970 de 2014 y T-544 de 2017. Seguidamente, en el tercer capítulo se detalla el procedimiento administrativo establecido para morir dignamente aplicado a adultos como a niños, niñas y adolescentes. En el cuarto capítulo los autores presentan una seria de comentarios frente a los resultados de la jurisprudencia constitucional en cuanto la aplicabilidad. 8.

(10) e impacto jurídico de la eutanasia. Para finalmente, en el quinto capítulo, presentar las conclusiones respectivas.. 1. ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN. 1.1 Planteamiento del problema. Las altas cortes en las democracias abren unos debates muy interesantes. Y se dice en las democracias porque a grandes rasgos estas son sistemas donde la representatividad de los ciudadanos en el poder; es decir, el voto que cada uno otorga a sus líderes, es en parte, el origen de la legitimidad de todo el sistema legal. Por ejemplo, un representante a la cámara en Colombia que tiene la facultad de elegir al Contralor, al Procurador, magistrados de la Corte Constitucional, entre otros, necesita el apoyo de 15.000 ciudadanos para ser elegido; en el caso de un senador que tiene la responsabilidad de elegir a magistrados de altas cortes, entre otras funciones, necesita alrededor de 27.000 votos (Registraduría Nacional del Estado Civil, 2018). En el caso del Presidente de la República, si votaron 19.536.404 ciudadanos en la segunda vuelta de la pasada elección del 2018, necesitó de 10.398.689 votos para ser electo (Registraduría Nacional del Estado Civil, 2018).. 9.

(11) A partir del 7 de julio de 1991, la encargada “de la integridad y supremacía de la Carta Política” es la Corte Constitucional, la cual está conformada por nueve (9) magistrados que son elegidos de las ternas que elabora el Presidente, la Corte suprema de Justicia y el Consejo del Estado por el Senado de la República para ocupar dicho cargo por ocho años (Corte Constitucional, 2018, p. 1). La Corte Constitucional ha tomado decisiones claves y cruciales como negar la segunda reelección de Álvaro Uribe, permitir el aborto en tres casos, decir que el acuerdo de paz con las FARC se puede refrendar en el Congreso luego de la victoria del NO en el plebiscito, entre otras. Se debe advertir que, en la Sala Plena, si las opiniones estuvieran divididas, por ejemplo, con cuatro magistrados a favor y cuatro en contra, se necesita la voluntad de una sola persona para cambiar la historia del país.. La Corte Constitucional es especialmente activa, en el período comprendido entre 1992 a 2018 van 18.598 fallos decididos en control abstracto de constitucionalidad y acción de tutela, debido en parte porque cualquier persona a través de una tutela puede hacer que su demanda sea discutida en esa Corte. Sin embargo, algunas personas consideran que el excesivo intervencionismo de la Corte Constitucional en temas que son de competencia de otras ramas del poder u otras altas, genera un “protagonismo” propio de los gobiernos de los jueces (Uprimny y Villegas, 2014).. En efecto, la Corte Constitucional toma decisiones claves para el país y como organismo “perteneciente a la rama judicial del poder público” (Corte Constitucional, 2018) no tiene la misma representatividad que otros actores del poder; pese a lo anterior, en casos de extrema polarización en la Corte una sola persona puede definir el rumbo del país. Justamente en algunas. 10.

(12) de sus sentencias toma decisiones que para algún sector de la sociedad pueden resultar demasiado liberales, por no decir progresistas, al emitir posturas en temas penales, civiles o de familia que hasta hace poco eran considerados tabú y que su solución hace parte de las funciones del Congreso de la República.. Además de eso, hay unos entornos adicionales, por ejemplo, la Corte Constitucional más allá de la postura liberal o conservadora de sus magistrados (Montoya, 2013), tiene a la Constitución Política como una norma a interpretar; así como el precedente constitucional como interpretación de la norma a considerar (Lancheros, 2012), y en general cosas básicas como que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad” (Constitución Política, art. 16) parecen poco polémicas y que muchos apoyarían en principio; no obstante, de estas se desprenden conclusiones jurídicas que tienen menos apoyo. Este es el caso en que la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, despenalizó el homicidio por piedad y exhortó al Congreso de la República “para que, en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997) regulara la eutanasia o muerte digna.. En la sentencia C-239 de 1997 tres magistrados no estuvieron de acuerdo con la despenalización del homicidio por piedad. Igualmente, desde esa fecha hasta hoy el legislador ha hecho caso omiso a la exhortación y ha evadido regular la eutanasia en Colombia. Ante la falta de dicha norma, en el año 2014, la Corte Constitucional en sentencia de tutela considera que la existencia de un consentimiento informado emitido libremente por el paciente junto con la. 11.

(13) elaboración de un protocolo médico para tal procedimiento, se solventarían los obstáculos que garantizan el derecho fundamental a morir dignamente sin que por ello se configurara una conducta antijurídica por parte del médico. En la sentencia T-970 de 2014, los magistrados se preguntan “si ¿es condición indispensable la voluntad del legislador para que los derechos fundamentales tengan fuerza normativa?” (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014), resolviendo que “la garantía y efectividad de los derechos no depende exclusivamente de la voluntad del legislador” (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014). En otras palabras, la Corte Constitucional ante la falta de reacción del legislativo para afrontar una situación de impacto social, decide en sede tutela que la Constitución Política es la indicada para solucionar este caso en concreto.. De esta forma, el Ministerio de Salud y Protección recibió la orden en la sentencia T-970 de 2014 de emitir una resolución “para fijar el procedimiento para garantizar el derecho a morir dignamente” (Laboratorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2018, p. 1), como efectivamente se hizo mediante la Resolución 1216 de 2015 y un año más tarde, se regularon “los requisitos y formas para realizar la declaración de voluntad anticipada, por parte de mayores de edad, para no someterse a medios, tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prologar su vida” mediante Resolución 1051 de 2016, y en atención a los estipulado en la sentencia T-544 de 2017, se expidió la Resolución 825 del 9 de marzo de 2018 que reglamentó “el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de los niños, niñas y adolescentes”.. 12.

(14) La Corte Constitucional en las sentencias antes reseñadas ha reiterado su solicitud para que el Congreso de la República regule el derecho fundamental a morir dignamente para personas mayores de edad, como para los niños, niñas y adolescentes, normatividad que deberá tener en cuenta los presupuestos y criterios consignados en su jurisprudencia; más, sin embargo, esto no se ha cumplido. Como se observa, la Corte Constitucional ha abordado un tema de impacto social que ha sido considerado históricamente tabú y que según lo expresado por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en su salvamento de voto para la sentencia SU-214 de 2016, permite identificar algunas situaciones en las que se aprueban temas “a sabiendas que no serán aceptados en el Congreso de la República porque son rechazados por la mayoría de los colombianos” (Corte Constitucional, sentencia SU-214 de 2016).. Por tanto, el reconocimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del Congreso de la República para que legisle esta materia es una respuesta al clamor ciudadano de encontrar solución al derecho fundamental a morir dignamente, más sin embargo, han existido seis intentos legislativos por regular la eutanasia en el Congreso de la República, todos son intentos fallidos presentados por el mismo senador, Armando Benedetti Villanada del Partido Social de la Unidad Nacional o Partido de la U, partido político conformado en el 2005 por exmiembros del partido liberal que apoyaron la reelección en ese entonces del expresidente Álvaro Uribe y con quien tuvo diferencias por la penalización de la dosis mínima.. La renuencia del Congreso por legislar temas tabú o de alto impacto social, como es el caso de la eutanasia, conllevó a que los seis proyectos de ley presentados entre los años 2007 y. 13.

(15) 2015 fueron “tumbados” debido a la polémica que han generado entre los distintos sectores de la sociedad colombiana, especialmente entre los religiosos y conservadores, y en los primeros cuatro intentos no superaron el primer debate, pues la Plenaria finalmente los hundía por falta de trámite, en su mayoría por oposición férrea de la iglesia católica lo que se reflejaba en la falta de votos para aprobar o negar la iniciativa. Para el ponente de los seis fallidos intentos por regular la eutanasia en Colombia, existen dos argumentos que impiden que estos prosperen dentro del legislativo: la ignorancia social sobre el alcance del tema y las ideas religiosas, ambas explicaciones unas poco obvias, pero que deben solventarse toda vez que Colombia es un Estado laico desde 1991, que aún no ha podido superar la concepción moral sobre la vida y su carácter sagrado.. Más sin embargo, como la insistencia para que el Congreso legisle sobre la eutanasia ha sido en vano, la Corte Constitucional se sobrepasó en sus funciones y le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social la expedición de resoluciones que contengan las directrices para la conformación de consejos éticos y científicos que avalen tal procedimiento, orden que parece más bien un acto de arrebato porque el legislativo no le hace caso a sus exhortos, y que a pesar de la tal situación, el Congreso aún guarda silencio y contempla cómo se resuelve “el problema” sin quedar mal ante un sector de la opinión pública que considera la eutanasia como una ofensa a la moral y ética, apreciación que se debe respetar si se trata de un Estado democrático en el que tampoco se debe obligar a todos los ciudadanos a tomar tal decisión.. 1.1.1 Formulación del problema. 14.

(16) ¿Cuál es el impacto y consecuencias jurídicas del reconocimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del Congreso de la República para legislar en esa materia?. 1.2 Justificación. Este trabajo era necesario porque de la lectura que se haga de la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a un tema tabú en la sociedad colombiana, se podrá identificar el desafío que afronta el Congreso de la República en este contexto, por incumplir o hacer caso omiso a las exhortaciones del juez constitucional para que legisle sobre la eutanasia y ante tal renuencia, finalmente, sean resueltos por la jurisprudencia emanada por el consenso de nueve magistrados y no por el cuerpo colegiado elegido popularmente por el constituyente primario.. Asimismo, este trabajo contribuye al avance del derecho constitucional al evidenciar la supremacía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para suplir el vacío normativo en el tema de la eutanasia, ante la renuencia del Congreso de la Republica para afrontarlo, convirtiéndose en un reto para la división y equilibrios de poder existentes. De esa manera, se verifica cómo la Corte Constitucional, como depositario natural de la Constitución, goza del reconocimiento de ser considerado igualmente un órgano creador de derecho cuando su actuación excepcional así lo exige, en especial en casos de alto impacto social, en procura de hacer efectivo el ordenamiento jurídico de la sociedad colombiana.. 1.3 Marco teórico y estado del arte. 15.

(17) El término “eutanasia”, según el Diccionario de la Real Academia Española, deviene del latín “eutanasia”, y este a su vez, del griego euthanasía que significa “muerte dulce”; para Cabanellas (2008) el significado de esa palabra es: “muerte sin dolor. Canónicamente, muerte sin remordimiento o en estado de gracia; muerte sin dolores del alma” (p. 148). Una vez determinado la etimología de la palabra eutanasia, será procedente hacer un marco conceptual que permita entender el alcance actual de dicha expresión, toda vez, que se ha evidenciado que su definición puede variar indistintamente, según la fuente que se consulte. En efecto, el Diccionario Enciclopédico Planeta (1984) refiere que significa “muerte exenta de sufrimiento físico. Acción de acortar la vida voluntariamente cuando lo solicita un enfermo incurable para poner fin a sus sufrimientos” (p. 1847).. Otra definición de eutanasia encontrada es: “muerte sin sufrimiento físico, especialmente la provocada voluntariamente a quien, padeciendo una enfermedad incurable, lo solicita para poner fin a sus sufrimientos” (Nuevo Espasa Ilustrado, 2002, p. 695). El Diccionario de la Real Academia Española (2018) en Internet la define como la “acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él. Muerte sin sufrimientos físico”. Ahora bien, desde la doctrina se define como “la muerte digna para el paciente que así lo considere pertinente frente al sufrimiento” (Santoyo, 2017, p. 4); “voluntad de morir” (Delgado, 2017, p. 233).. Gamara (2001), señala que la eutanasia es descrita por la Organización Mundial de la Salud como la “acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente” (p. 41).. 16.

(18) Como se observa, las diferentes definiciones reseñadas sobre la eutanasia, en especial el origen mismo del término y las conceptualizaciones que luego se han hecho de ella, gravitan en torno a la decisión libre y voluntaria de una persona que padece graves sufrimientos para ponerles fin a través de un acto médico que tendrá como resultado la muerte de quien los padece, pero con la salvedad de que ese acto no le generará dolor, pues se suministrarán los medicamentos que garanticen tal resultado, previa certificación médica de su estado de salud.. El abordaje del tema de la eutanasia exige la utilización de diversos términos que serán necesarios explicar, aún de manera sucinta, para que la lectura de este trabajo se realice de manera comprensible para el lector que no los conozca, así como reseñar el procedimiento de la eutanasia de forma puntual, y revelar el alcance de técnicas que tiene el mismo objetivo.. Eutanasia activa: también se denomina eutanasia positiva, es la practicada por un profesional de la salud por solicitud directa de una persona que padece una enfermedad incurable, y que a través de la administración de medicamentos tiene por fin la muerte del solicitante. La Corte Constitucional señala que la eutanasia positiva o activa requiere en su accionar, de la intervención médica y la utilización de medicamentos que conlleven a la muerte de una persona (sentencia T-970 de 2014).. Eutanasia pasiva: o negativa, es la omisión de suministrar los medicamentos o procedimientos necesarios que permiten a una persona vivir, con la intencionalidad de causarle la muerte. Para la Corte Constitucional colombiana tal omisión implica dejar de suministrar. 17.

(19) medicamentos, tratamientos, terapias o alimentos” (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014). Respecto de los términos eutanasia activa y eutanasia pasiva, “el profesor Gracia señala no utilizar estas denominaciones porque suscitan confusión entre dos conceptos que son diferentes: eutanasia y limitación de esfuerzo terapéutico. La eliminación producida por esa causa y finalidad, puede ser por acción o por omisión” (Gómez, 2018, p. 193). Puede asumir la forma directa esto es, provocar intencionalmente la cesación de vida o indirecta, cuando se carece de ese propósito de manera inmediata; voluntaria cuando se cuenta con manifestación expresa del paciente; involuntaria cuando pudiéndose obtener el consentimiento no se gestiona, lo que origina una conducta punible; y no voluntaria cuando no es posible determinar la voluntad de la persona muerta. La Corte Constitucional sostiene que la aplicabilidad de la clasificación de la eutanasia directa o indirecta exige la intervención voluntaria de un profesional de la salud; mientras que en la práctica “voluntaria, involuntaria y no voluntaria se dan con base en el consentimiento del paciente” (T-970 de 2014).. Eutanasia indirecta: radica en la utilización de medios médicamente comprobados que ayudan a disminuir o contrarrestar el dolor, pero que tienen como resultado causar la muerte; como diría la Corte Constitucional, existe una intencionalidad por parte del profesional de la salud que los aplica con el objeto de causarle la muerte a su paciente (sentencia T-970 de 2014).. Suicidio asistido: se produce con la complacencia y directriz de un profesional de la salud a una persona que consiente dar por terminada su vida al ingerir una dosis o medicamentos con. 18.

(20) ese fin; es decir, el médico socorre al suicida para ponerle fin a su vida (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014).. Cuidados paliativos: este concepto aplica única y exclusivamente a los denominados pacientes terminales, y consiste en la droga, método o técnicas empleadas para su cuidado. En este caso, la persona que sufre graves padecimientos y que sabe que como consecuencia de ellos va a morir, desea hacerlo de manera natural (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014).. Cacotanasia: en este caso el paciente nunca emite su consentimiento para la eutanasia. “Se asemeja a la eutanasia involuntaria, y se realiza sin tener en cuenta la voluntad del enfermo Terminal, acudiendo a un tercero para que sea él quien autorice al médico para desconectar, inyectar o suspender tratamientos” (Delgado, 2017, p. 234) que faciliten sobrevivir al enfermo.. Distanasia: se presenta cuando una persona padece graves enfermedades y como consecuencia de ello, es desahuciada, pero se le aplican medicamentos o procedimientos para que sobreviva, aunque con ello, se le someta a sufrimientos injustificados y tampoco se evite su muerte. La Corte Constitucional se refiere a esta práctica como algo “perverso” que denigra a la persona humana (Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014).. ¿Por qué la sentencia C-239 de 1997 de la Corte Constitucional se inscribe en el modelo de muerte médicamente asistida que se denomina muerte digna y no en el modelo denominado eutanasia? Es muy importante la distinción porque la eutanasia, como comportamiento de personas, grupos o culturas a través de siglos se ha hecho sin tener en cuenta y pasando por alto. 19.

(21) las normas legales y las normas medicas. En efecto, Gracia (como se citó en García, 2016), se refiere a la práctica de “pueblos primitivos de la prehistoria, que permitían a sus congéneres “dejar morir” a incapaces, inválidos, ancianos o enfermos incurables” (p. 201). Durante el Imperio romano el acto del suicido en una persona catalogada como enfermo terminal era justificable (Bont, Dorta, Ceballos, Randazzo y Urdaneta, 2007, p. 36), en otras palabras, se aceptaba el suicidio.. Es solamente en el siglo XX cuando comienza a plantearse la situación y abrirse un espacio para la muerte desde la perspectiva del médico y desde la óptica legal, y esto sucede en los Estados Unidos, precisamente al ver no solo las limitaciones de la medicina sino también sus excesos, y se acuña el nombre de “muerte digna”. En ese sentido, el primer Estado en legalizar el suicidio asistido fue Oregón en 1997 y aprobó el “acta de muerte con dignidad” para mayores de 18 años de edad y enfermos terminales quienes en uso de sus facultades expresaran su voluntad al comprobarse médicamente que su esperanza de vida no superaría los seis meses (Parieras, Cafure, Pacelli, Silva y Rückl, 2016, p. 358).. El término “muerte digna” se usó para englobar los cuidados paliativos, la limitación de esfuerzos terapéuticos, los diferentes tipos de sedación paliativa, el código de no reanimación y la muerte anticipada en enfermos terminales que lo solicitan en razón a sus sufrimientos insoportables y que obtienen la ayuda de parte de un médico referenciado en la sentencia C-239 de 1997.. 20.

(22) La Organización Mundial de la Salud entiende por cuidados paliativos los que son aplicables a personas que padecen enfermedades incurables y que les permite, en la medida de los posible, una “mejor calidad de vida para el enfermo y para su familia” (Betancourt, 2011, p. 267), haciendo énfasis en el control del dolor, brindando asistencia psicológica, social o espiritual, entre otros. En Colombia, esa definición se refiere a una intervención médica coordinada de forma integral orientada a afrontar los efectos de una enfermedad terminal que causa, a quien la sufre dolores y sufrimientos con el objeto de aliviarlos (Ministerio de Salud, 2015, p. 21). La limitación del esfuerzo terapéutico es la oposición a la distanasia, pues los profesionales de la salud no exceden la medicación o tratamientos médicos en una persona que padece una grave enfermedad y cuyo pronóstico es reservado (Herreros, Palacios y Pacho, 2012, p. 119). La sedación paliativa se basa en el suministro de medicamentos a un paciente con graves sufrimientos con el objeto de disminuir su conciencia y de esta manera, no padezca los dolores producidos por su enfermedad (Ministerio de Salud, 2015, p. 21).. El código de no reanimación u órdenes de no reanimación consiste en una decisión previamente acordada entre el paciente o su representante legal y el personal médico de no suministrarle ninguna técnica que garantice la circulación de la sangre y/o oxigenación de los pulmones, después de un ataque cardiaco (Gempler y Brigard, 2016, p. 146). Muerte anticipada o “eutanasia” es el respeto por la voluntad de un paciente que quiere tener el control sobre su muerte; de esa manera, puede limitar el actuar de los terceros frente a un evento que comprometa su salud (Ministerio de Salud, 2018, p. 38).. 21.

(23) Pasaron muchos años, entre 1997 hasta el año 2015, cuando se expidió la Resolución 1216 por parte del Ministerio de Salud para zanjar definitivamente unas discusiones sobre qué quería decir el término “enfermo terminal”. Quienes estaban interesados por razones humanísticas y éticas, en que no sólo los enfermos terminales sino también los crónicos tuvieran acceso a una muerte digna, querían que el término enfermo terminal fuera amplio, pero ese término que se acuñó en el dominio de la medicina no lo desconocía el dr. Carlos Gaviria encargado de la ponencia de la sentencia y C-239 de 1997 en la que lo plasmó, pensando que enfermo terminal se entendía quien estuviera frente a la muerte en un plazo corto “y más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997).. En la sentencia C-239 de 1997 no se refiere al plazo de los seis meses que las academias médicas del mundo especifican, referentes a las condiciones clínicas y subjetivas de prueba de laboratorio que permiten sustentar al galeno que una persona no va a vivir más de seis meses. La Sociedad Española de Cuidados Paliativos, de la que el Ministerio de Salud colombiano se sirvió para incluir algunos conceptos referentes a la aplicación de la eutanasia, sostiene que paciente terminal es el que tiene aproximadamente seis meses de vida (Fernández, 2005, p. 88). El manual de ética del Colegio Americano de Médicos delimita al paciente terminal como aquel que en “muy probablemente fallecerá en un período de 3 a 6 meses” (Sánchez et al., 2015, p. 354). Por consiguiente, a esas personas son las que se les da el término de enfermo terminal, no solo al desahuciado porque la medicina no les puede ofrecer más, sino de aquellos que médicamente van a morir antes de que se cumplan esos seis meses. Entonces, se puede anticipar que la Corte. 22.

(24) Constitucional lo que aprobó fue la muerte anticipada de enfermos terminales, no de enfermos crónicos.. Del mismo modo, el contenido de la Constitución Política de 1991 propende por la actividad judicial en favor “de los derechos de la persona” (Uprimny, 2007, p. 63), existiendo una tensión entre el contenido social muchos artículos constitucionales y la forma en qué los gobiernos los han desarrollado, pues la Carta exige la intervención del Estado en favor de algunos sectores sociales, que históricamente habían sido marginados (Uprimny, 2007, p. 64).. En ese contexto, el garantismo entendido como la palabra para designar “un modelo de derecho orientado a garantizar derechos subjetivos” (Ferrajoli, 2006, p. 3) se erige como el contexto teórico en el que se ubicará el tema de esta propuesta y remite a la obra “derecho y razón” del jurista italiano Ferrajoli, para quien el garantismo se aplica en tres acepciones: 1) designa un modelo normativo de derecho (el modelo del Estado de derecho); 2) el garantismo es una teoría jurídica; y 3) el garantismo es una filosofía política, la que funda el Estado en el reconocimiento y la protección de los derechos. Como teoría general, el garantismo impone el esquema de justificación de la democracia liberal, o sea el intervencionismo Estatal y del poder judicial en los temas que, según los fines estatales y los bienes tutelados por el juez constitucional, son el objeto de ambos (Ferrajoli, 1995, p. 854).. Respecto del garantismo constitucional, se debe aludir al neoconstitucionalismo en cuanto a un tipo de Estado de derecho que es el resultado de dos corrientes constitucionales, según los expone Claure (2016), por un lado, la norteamericana que concibe una constitución sin. 23.

(25) contenido normativo; y por otro, la corriente europea que posee una Constitución llena de normas, pero sin ninguna garantía (p. 86), por lo que la combinación de ambas corrientes conlleva a la adopción de un sistema constitucional sometido al control de constitucionalidad en el que las situaciones controversiales son resueltas por el poder judicial (Claure, 2016, p.86). Por tanto, se puede aseverar que “es la concepción garantista de la que se nutre el neoconstitucionalismo y el Estado constitucional democrático, el cual se basa, ante todo, en el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales como límites al poder político” (Claure, 2016, p.88).. El jurista costarricense Marco Feoli (2015) en su artículo “Las cortes super poderosas: ¿activismo o visibilidad?” reseña que las Cortes Constitucionales de Costa Rica y Colombia son señaladas por su activismo judicial en Latinoamérica. El autor sostiene que en una época el contexto de acción de los jueces fue considerado distinto al de otras entidades públicas (p. 128), entorno que en los últimos años ha cambiado radicalmente, al conferirse una nueva visión que corresponde a la del “juez boca de la ley”, que aplica la normativa mecánicamente, producto del surgimiento de una justicia constitucional que deviene en el denominado activismo judicial, o sea la intervención de los jueces en áreas que corresponden al poder legislativo (p. 131).. Así mismo, se refiere a la judicialización de la política, la cual se puede ver sometida a influencias de diversos grupos interesados en obtener el favorecimiento de dicho juez al asegurar su nombramiento. De lo anterior se infiere que existe un dualismo marcado en intervenir, por así decirlo, en la elección de los jueces y la gestión del mismo representado en un futuro fallo sobre. 24.

(26) un asunto en concreto, por parte de grupos que representan sectores económicos, políticos y sociales, lo que conlleva a una judicialización de la justicia.. Olga Cecilia González (2014) en su artículo “La Corte Constitucional como agente del campo jurídico colombiano: la omisión legislativa de principios constitucionales” identifica el papel que debe adelantar la Corte Constitucional ; frente a la omisión por parte del legislador de atender ciertas situaciones que le competen, así mismo reseña que le corresponde al máximo órgano constitucional, desplegar su autoridad en los fallos en los que a través de los valores que predominan en la sociedad y que son salvaguardados por la constitución Política, crea una regla jurídica que subsana, así sea temporalmente, la omisión legislativa (p. 123). El tribunal constitucional adquiere por tanto una relevancia importantísima para aquellos que exigen su inclusión o que, por el contrario, demandan su emancipación social y política; materializándose así la dignidad humana a través de la igualdad y la justicia en cumplimiento de los principios constitucionales y legales que existen en el ordenamiento interno o en cumplimiento de instrumentos internacionales. Concluye González que la actitud omisiva del poder legislativo es una afrenta a los principios del Estado social de derecho (p. 136).. Fernando Alfredo Pérez (2013) en su artículo “el poder legislativo indirecto del juez constitucional” reseña que una de las características relevantes del constitucionalismo moderno es la separación de poderes como forma de protección al Estado del poder tirano; así mismo, recuerda que los poderes: ejecutivo, legislativo y judicial son independientes, y que “ello no implica que pueda surgir forma alguna de complementar la función de un poder a otro” (p. 19), refiriéndose a la actividad de la Corte Constitucional para llenar vacíos legislativos.. 25.

(27) Manuel José Hurtado en su trabajo titulado “La eutanasia en Colombia desde una perspectiva bioética” (2015) advierte que desde la sentencia C-239 de 1997, se ha despenalizado la eutanasia y exigido al legislador su reglamentación; no obstante, los ciudadanos se han servido del fallo constitucional para subsanar el vacío normativo sobre la eutanasia, y por ende ser recurre vía tutela a su obtención (p. 50); igualmente, reseña el autor que en el año 2014 la Corte retoma el tema y respecto de la actitud omisiva del legislador, procede a solicitarle al Ministerio de Salud y Protección Social que expida un protocolo que regularice la eutanasia.. Conforme a lo manifestado, se podrá dar solución al problema planteado y sustentar que la Corte Constitucional si legisla y que esto no puede considerarse en términos jurídicoconstitucionales un juicio de valor. A la par, y de acuerdo con las investigaciones que se han reseñado, se determina el carácter vinculante de las sentencias de constitucionalidad para afrontar algunos temas de impacto social como es la eutanasia en términos equiparables a la ley en sentido material.. Esta consideración no supone en todo caso una equiparación entre la Corte Constitucional y el Congreso de la República, cuyos orígenes y funciones son diferentes y por tanto, no deben confundirse, pero si se evidencia que las exhortaciones realizadas al legislador por el juez constitucional no han sido tenidas en cuenta, y en consecuencia, este órgano ejercita el garantismo jurídico de los derechos fundamentales por la ausencia o carencia de desarrollo de la Constitución mediante el establecimiento de normas, competencia última del legislador, sin que esto signifique interferencia de poderes.. 26.

(28) 1.4 Objetivos. 1.4.1 Objetivo General. Establecer el impacto y consecuencias jurídicas del reconocimiento de la Corte Constitucional al derecho a morir dignamente mediante la eutanasia debido al vacío normativo que existe por la renuencia del Congreso de la República para legislar en esa materia.. 1.4.2 Objetivos Específicos. 1.- Analizar la evolución jurisprudencial del reconocimiento a morir dignamente mediante la eutanasia en Colombia.. 2.- Revisar el procedimiento administrativo establecido para morir dignamente mediante la eutanasia.. 3.- Examinar los resultados de la jurisprudencia constitucional en cuanto la aplicabilidad e impacto jurídico de la eutanasia.. 1.5 Metodología. 27.

(29) La estrategia metodológica para la elaboración de esta propuesta se circunscribe a una investigación básica, atinente a las normas jurídicas, la jurisprudencia y la doctrina. Esta investigación exige la recopilación de jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha pronunciado para suplir el vacío normativo por la renuencia del Congreso de la Republica para regular la eutanasia e incrementar el conocimiento el conocimiento en esa área. El tipo de investigación que se realizará será descriptiva, detallando las sentencias de la Corte Constitucional y la forma en qué se ha pronunciado para suplir el vacío normativo producto de la actitud poco dispuesta del legislativo para abordar el tema de la eutanasia. López, Montenegro y Tapia (2006) señalan que el enfoque de este tipo de investigación nace sobre una ley-en este caso la jurisprudencia constitucional- que afecta la comunidad que funciona en lo presente; En lo pertinente al método se efectuará bajo la concepción hermenéutica que exige al intérprete aproximarse para comprender la norma de tal forma que esta se conciba como una parte del sistema que debe ser interpretada, aplicándola al caso de la eutanasia para finalmente realizar una interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.. Para analizar la evolución jurisprudencial del reconocimiento a morir dignamente mediante la eutanasia en Colombia se realizará una revisión bibliográfica; la selección de información corresponderá a las sentencias en que se aborda el tema objeto de investigación. Respecto de las fuentes de información se tendrá que las primarias serán la página Web de la relatoría de la Corte Constitucional y la Constitución Política; las secundarias son los artículos académicos que tratan de la posición jurisprudencial del derecho fundamental a morir dignamente. Los instrumentos para la recolección de la información serán la lectura, análisis y. 28.

(30) sistematización de la normativa y revistas examinadas de las que se condensarán los apartes en fichas textuales, las cuales serán utilizadas para la elaboración de los párrafos de la monografía.. Para revisar el procedimiento administrativo establecido para morir dignamente mediante la eutanasia se realizará una revisión bibliográfica de las resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social y la doctrina referente a las características de esta acción, los aspectos específicos del trámite, principios básicos que la rigen y funciones de las entidades que intervienen. Las fuentes de información serán; primarias: Resoluciones y libros de tratadistas colombianos sobre la actualidad de la eutanasia en Colombia; y secundarias: revistas y monografías que hayan abordado los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Salud respecto de la eutanasia. El instrumento de recolección de información será la lectura, análisis y sistematización de las resoluciones y comentarios escritos por investigadores y profesionales del derecho de las que se extractarán los apartes en fichas textuales, las cuales serán utilizadas en el trabajo final.. Para examinar los resultados de la jurisprudencia constitucional en cuanto la aplicabilidad e impacto jurídico de la eutanasia se recopilarán los conceptos, tanto a favor y en contra, que han emitido entidades públicas y privadas respecto del ejercicio de la eutanasia en Colombia, en los que se reseñen aspectos constitucionales y jurídicos que la hacen viable o no. Las fuentes de información son: primarias: página web de la Contraloría General de la República, Foros académicos, Conferencia Episcopal de Colombia, Fundaciones que promueven el derecho a morir dignamente. Fuentes secundarias: artículos académicos que se han referido al tema. El. 29.

(31) instrumento de recolección de información será el análisis y sistematización de las ideas y opiniones que se recopilen de las entidades consultadas.. 2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL RECONOCIMIENTO A MORIR DIGNAMENTE MEDIANTE LA EUTANASIA EN COLOMBIA. 2.1 Sentencia C-239 de 1997. El ciudadano José Eurípides Parra Parra instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Código Penal de ese entonces, es decir, el decreto 100 de 1980, en el que se abordaba el homicidio por piedad, lo que motivó que la Corte Constitucional se pronunciará sobre la eutanasia el 20 de mayo de 1997 mediante su sentencia de constitucionalidad 239.. 30.

(32) El homicidio por piedad está regulado en la actualidad en el artículo 106 de la Ley 599 de 2000. La norma acusada por el demandante consideraba una pena privativa de la libertad entre seis meses y tres años para quien por piedad matará a otra persona, justificándose en los sufrimientos que padecía la víctima; situación que en consideración del Sr. Parra eran contrarias a los fines esenciales del Estado, y ante la flexibilidad de la pena se autorizaba a matar a todo aquel se considerara una carga para el sistema de salud.. Además, el demandante expuso en sus argumentos de inexequibilidad, que de la lectura del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 se deduce una afrenta a la materialización del derecho a la igualdad, pues como estaba redactado facultaba una categorización de la vida de los ciudadanos supeditada a su estado de salud.. En otro argumento esgrimido por el Sr. Parra contra la norma penal acusada, anota que la redacción de la misma es una cosificación de la vida; en otras palabras, las personas serían tratadas como cosas, que al momento de no contar con las cualidades que se esperarían de un ser humano común y corriente, su vida debería ser suprimida. Además, recordó que el tipo penal de homicidio por piedad es una copia de la codificación penal europea, un medio completamente distinto al de Colombia, donde las personas se mueren a la espera de ser atendidos en las instituciones de salud.. Según el demandante el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 generaliza en la acepción de que todo enfermo grave quiere morirse o prefiere que alguien lo haga por él, ante la. 31.

(33) imposibilidad de obrar por su propia cuenta; olvidándose el legislador que sin importar el tamaño de la obra que le compete a cada persona, esta tiene derecho a realizarla.. Finalmente, el sr. Parra recurre a la citación de acciones eugenésicas promovidas por Hitler y Stalin, para cuyo fin era justificable matar por compasión a los enfermos graves y, por ende, se beneficiaba la comunidad en general al tener que soportar tal carga para el sistema de salud; en síntesis, el demandante considera que la eutanasia es propia de un sistema dictatorial donde los enfermos graves no tienen cabida y es mejor “ayudarles a morir mejor”. (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997).. Los argumentos esgrimidos por el demandante del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 son producto de una persona que ha experimentado y avizora la desvalorización de la vida humana, toda vez que los índices de homicidios en Colombia son alarmantes y el sistema de salud se destaca por sus falencias en la atención primaria y barreras de acceso al mismo, entre otros elementos, los cuales conducen a asegurar que el homicidio por piedad o eutanasia, será una afectación al derecho primario del ser humano, bajo el argumento de situaciones fácticas que son, igualmente, una afrenta a la igualdad material provocándose, por ende, una injusticia contra aquellos que estando gravemente enfermos aún desean vivir y dejar que su muerte sea natural producto de sus dolencias; en ese contexto minimizar la pena en el homicidio penal en comparación con el homicidio simple o agravado, constituye una falta a los fines esenciales del Estado socia de derecho como es Colombia, pues es menester tutelar y proteger la vida, a tal punto, que se proscribe la pena de muerte (Constitución Política, art. 11).. 32.

(34) Por consiguiente, el trasfondo de la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 recae en la atenuación que el legislador le imprime al homicidio por piedad como si se tratara de un homicidio simple, consolidándose con ello, según se interpreta de los argumentos esgrimidos por el demandante, la posibilidad de que los médicos o cualquier persona mate a otra persona en atención a un sufrimiento o enfermedad incurable, algo inconcebible cuando uno los fines del Estado es proteger la vida, sin importar las condiciones de salud de la persona. Por consiguiente, reitera el sr. Parra, es menester declarar inexequible tal artículo; es decir, que la Corte Constitucional manifieste que la norma “es contraria a la Constitución Nacional y por lo tanto debe desaparecer total o parcialmente del orden jurídico” (Congreso de la República de Colombia, 2018, p. 1).. Ahora bien, después de reseñados los argumentos del demandante, se procederá a mencionar las consideraciones de la Corte Constitucional al respecto, iniciando por los elementos del homicidio, sobre los que manifestó que, tratándose de los elementos del homicidio por piedad, es la acción del que decide motivadamente terminar con la vida de otra persona, en razón de sus intensos sufrimientos.. La Corte Constitucional advierte que en este tipo de homicidio no intervienen elementos como el económico, sino otro interés distinto del sujeto activo, por lo que el homicidio eutanásico no puede ser sancionado conforme al homicidio y sus agravantes punitivos. Para la Corte, el demandante confunde el homicidio por piedad o eutanásico con el eugenésico recuérdese que uno de los argumentos del actor se refería a las dictaduras que buscaron el perfeccionamiento de la raza humana-, por consiguiente, el tipo que se somete a revisión. 33.

(35) constitucional es el que “consiste en ayudar a otro a morir dignamente” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997).. De esta manera, como se observa, la Corte Constitucional hizo un análisis del tipo penal contemplado en el artículo 326 del Decreto 100 de 1980; es decir, el homicidio por piedad, que desde el ámbito constitucional dista del homicidio y sus agravantes punitivos como bien lo señala a codificación penal, y que por ese motivo exige un mayor castigo penal; en ese sentido, se refiere la Corte al principio penal que dispone “no hay pena sin culpa”, el cual significa que ante la ausencia de dolo o culpara nadie puede ser castigado penalmente; es más, ningún comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión. Por ende, ante la ausencia de la intencionalidad fenece el castigo, y lo mismo procede si quien lo ejecuta no tiene conciencia o voluntad de sus actos. “De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997). De lo reseñado se infiere, que para la Corte Constitucional una conducta antes de ser calificada como antijurídica, debe preceder a un examen de la intencionalidad o voluntad de quien la realiza, para luego establecer el fin que este mismo consiguió con tal acto, lo que devendrá, pleno establecimiento de lo apuntado, en la penalización del hecho punible. Y añade la Corte Constitucional, los móviles de la conducta será alguno de los criterios que permitirán al juzgador fijar la pena, “pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997).. En consecuencia, para la Corte Constitucional los móviles del homicidio por piedad consignados en el artículo 326 del Decreto 100 de 1980, homicidio por piedad u homicidio. 34.

(36) eutanásico, no contravienen la Carta Magna, pues el derecho a la vida no ha sido desconocido en la norma, y menos aún, se ha justificado el homicidio, sólo que la piedad es un elemento atenuante que se debe tener en cuenta al momento de fijar la pena. Calderón y Zabala (2016) sostienen que el homicidio por piedad fue producto de la necesidad del legislador de crear un tipo penal autónomo con una penalización más comprensiva y tolerante (p. 51), el cual exige que el juzgador tenga en cuenta al momento de graduar la pena, que se haya obrado en consideración a los sufrimientos producto de una enfermedad incurable, por lo que matar a otro sin tal justificación no es aplicable a este tipo penal.. La Corte Constitucional también analiza el consentimiento que otorga el sujeto pasivo al sujeto activo de la acción del homicidio por piedad, como causal para exonerarlo de toda culpa. No obstante, advierte que esta situación debe estar antecedida de la entrega por parte del profesional médico de información a la persona enferma de las técnicas médicas que requerirá para sobrevivir o, por el contrario, de las que le conducirán a la muerte; después de esto, el enfermo podrá autorizar que se finalice su vida de forma anticipada mediante una manifestación de tal voluntad de manera libre y espontánea.. Para la Corte Constitucional el hecho de que la persona enferma sea previamente informada de los medios de subsistencia o los que conducirían a su fallecimiento, comportar el respeto por dos derechos igualmente fundamentales que la vida, los cuales son la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, concluye la Corte Constitucional que en el caso del homicidio por piedad que cuenta con el consentimiento de la persona que padece una enfermedad incurable, y, por ende, graves sufrimientos, se trata de un tipo penal que. 35.

(37) no contraviene el derecho a la vida y constituye un respeto por la voluntad de quien no dese prolongar sus sufrimientos. En ese caso, la actuación ejercida por el sujeto activo no contempla antijuridicidad, pues es un acto motivado por la solidaridad con quien padece una enfermedad gravosa, y después de manifestarle su voluntad de terminar con su vida de manera anticipada, aquel le ayuda a conseguirlo (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997). El profesional de la salud que se solidarice con una persona que padece una enfermedad terminal y que sufre graves dolores, para ponerle fin a su vida, previo otorgamiento de un consentimiento emanado de la voluntad del enfermo, exonera al médico de todo reproche penal. Esta decisión de la Corte Constitucional obviamente está consustancialmente ligada a la consideración de ser derecho fundamental el morir dignamente. No obstante, no todos están de acuerdo con tal exclusión, pues consideran que se trata de abrirle la puerta a la eutanasia activa a través de una sentencia que “manipula” y “legisla” el homicidio por piedad (Pereira, 2013, p. 266).. Tanto vivir como terminar con la vida están cubiertos por el fenómeno imprescindible de la dignidad que preside lo uno y lo otro. Cuando se afecta esa dignidad es que empieza el derecho a suprimir el factor que la ha generado: la enfermedad incurable y los padecimientos insufribles (Hernández y Oyola, 2012, p. 5). La unidad de estos dos fenómenos es lo que produce un estado tal de indignidad que solo la muerte lo resuelve con la desaparición consciente de la vida.. 36.

(38) Albornoz (2007) realiza una crítica a los argumentos presentados por la corte Constitucional, pues considera que, de ahora en adelante, todo aquel que cometa un homicidio por piedad, tendrá como medio de defensa inexcusable la exhibición de un consentimiento previo emitido por el sujeto pasivo para esquivar el accionar de la justicia penal. Al respeto, recuerda el caso de una mujer en Bélgica que decidió cambiar de género, y una vez operada manifestó no estar a gusto con los resultados de la misma, por lo que exigió la eutanasia (p. 2).. Un cometario más crítico a la decisión de la Corte constitucional proviene de Ballesteros (2012), para quien la justificación del tipo penal del homicidio por piedad no es más que el reconocimiento de la muerte anticipada para quienes así lo soliciten, teniendo en cuenta factores como el padecimiento de una enfermedad incurable y que la misma le produce intensos sufrimientos; esto, en palabras del autor, es un procedimiento eugenésico, es decir, se equivocó la Corte al desvirtuar los argumentos primigenios del demandante de exequibilidad del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (p. 16).. Finalmente, la Corte Constitucional reseña una serie de indicaciones con el objeto de que sirvan de orientación al legislador al momento de regular la eutanasia, no sin antes advertir, que es la Corte quien exhorta el Congreso para que se encause en tal propósito, y de una vez por todas, se tenga una ley para aplicar y solicitar la muerte digna.. 2.2 Salvamentos de votos a la sentencia C-239 de 1997. 37.

(39) En la sentencia que aborda la eutanasia se presentaron tres salvamentos de votos, es decir, tres magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria, estos son José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara. Los salvamentos de votos se fundamentan en tres premisas: la extralimitación de la Corte Constitucional al legislar, la indisponibilidad del derecho a la vida y la improcedencia del consentimiento del sujeto pasivo y del ejercicio médico como causales de exoneración de la conducta.. En efecto, el magistrado José Gregorio Hernández Galindo considera que la Corte Constitucional en su pronunciamiento se ha extralimitado en sus funciones y por tratarse de una sentencia de constitucionalidad, lo que competía era declarar si la norma acusada era constitucional o contraría a la Norma de normas; pero no, la decisión trascendió más allá de ese análisis e interfirió en la órbita del legislativo.. De otra parte, el magistrado Hernández fundamenta su oposición a la exequibilidad declarada por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional en el sentido que esta no es la forma adecuada para afrontar el tema central de la revisión constitucional, la cual se resuelve a través de una sentencia de exequilidad, cuyo resultado final de por sí, es netamente competencia del Congreso de la República, y con respecto a la garantía constitucional de la vida, es pertinente en este caso un procedimiento constitucional como es el referendo o la asamblea constituyente.. En el mismo sentido, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa manifiesta sus argumentos en contra de la decisión asumida por la sala plena, al inmiscuirse en un tema de competencia del Congreso de la República; en otras palabras, el juez considera que lo que se hizo al declarar la. 38.

(40) exequibilidad de la norma acusa fue legislar una modalidad de la eutanasia; igualmente, reseña que los 2 o 3 países que en su cuenta personal han regulado la eutanasia, lo han hecho a través del legislativo, luego de un proceso de amplio debate social, y no de esta manera “insólita”, como es la jurisprudencia constitucional.. Lo manifestado por lo anteriores magistrados de la Corte Constitucional fue reafirmado por el magistrado Hernando Herrera, vale decir, lo que se hizo no fue sólo declarar la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal de esa época, sino más bien, intervenir en el terreno del órgano legislativo quien era, según expone el magistrado Herrera, el encargado constitucionalmente de legislar sobre la eutanasia y no hacerlo a través de la sentencia C-239 de 1997.. La decisión tomada por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997 de excluir al profesional de la salud que emplee sus conocimientos para formular medicamentos o tratamientos que anticipen la muerte de su paciente, previo consentimiento del mismo, le causen de manera anticipada la muerte; decisión que se ha tomado como el resultado de dar por terminado los padecimientos que se sufren producto de una enfermedad incurable, y así lo señala el magistrado Herrera: las circunstancias de atenuación punitiva no pueden tener origen en la jurisprudencia constitucional, toda vez que la codificación penal es producto de las funciones del órgano legislativo; por tanto, justificar el actuar del sujeto activo que conlleva a la muerte del sujeto pasivo, enmarcado dentro de un consentimiento, no es función de esa corporación determinar su exclusión o no de la responsabilidad penal, y por supuesto, esa circunstancia específica o genérica debe ser prescrita por quien le corresponde en el Estado: el legislador.. 39.

(41) En cuanto a la indisponibilidad del derecho a la vida, el magistrado José Gregorio Hernández establece sus argumentos con fundamento en la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, los cuales considera son un precedente constitucional insoslayable al momento de abordar la eutanasia, pues es la vida el derecho fundamental y razón de ser de la misma Carta Política, que al ser disponible se constituye una afrenta a todos los fines esenciales del Estado y el objeto primario de la máxima norma. No obstante, debe advertirse que para el magistrado Hernández la intervención del profesional de la salud tiene un límite, el cual está delineado cuando se asumen posición “heroicas” con el ánimo de prologarle la existencia a quien médicamente está desahuciado; pero, bien distinto es que ese mismo médico asuma el rol de adelantar la muerte de su paciente bajo la premisa de que tiene un consentimiento previo, algo que no inaceptable en sus consideraciones como representante y defensor de lo preceptuado en la Constitución Política de 1991.. Por su parte, el magistrado Vladimiro Naranjo mesa en su salvamento de voto, reitera la inviolabilidad del derecho fundamental a la vida dentro del ordenamiento interno, algo que no se predica de la muerte porque, en razón de esa fundamentalidad, en Colombia se tipifica el homicidio en sus distintas modalidades, las cuales tiene una graduación de su pena según el caso, y, por tanto, alegar que existió un consentimiento previo del sujeto pasivo, que por cierto era paciente del médico al que se le atribuye la acción penal, no lo exime de su responsabilidad penal para afrontar el homicidio bajo la figura de la eutanasia. Para Naranjo la vida es la que asume la protección jurídica y no la muerte, en otras palabras, disponer de la vida de otro alegando que existe consentimiento para darla por terminada, es injustificable como argumento constitucional. 40.

(42) para considerarla como no delito, y menos aún, para eximir de responsabilidad penal a quien actúa bajo tales premisas, que por cierto, no son legislativas, sino de origen constitucional dentro de una sentencia que se limitaba única y exclusivamente, a revisar la exequibilidad del texto del artículo 326 del Código Penal. Finalmente, el magistrado en comento, hace un llamado a recordar las decisiones que la Corte Constitucional, en su corta existencia, ha hecho en torno a la vida humana, “el primero de los derechos fundamentales” (Corte Constitucional, sentencia C239 de 1997, salvamento de voto).. En el salvamento de voto del magistrado Hernando Herrera expone que se aparta de la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la Corte Constitucional porque la vida humana es, en su sentir, el fundamento de la Carta que defiende, y en razón de esa defensa y salvaguarda, la vida junto con la dignidad humana son los que dimensionan la constitucionalidad del derecho mismo, pues es su preservación y aseguramiento el que motiva toda norma que se prodiga en la legislación interna; ahora bien, argumentar que el médico tiene la potestad de anticipar la vida de su paciente, es una afrenta a la indisponibilidad del derecho fundamental a la vida y la dignidad humana; obsérvese que el magistrado arguye además de la vida el respeto por la dignidad humana, un precepto en el que se sustenta actualmente la eutanasia, pues mayoría de los magistrados consideraron que la dignidad humana es desconocida por el homicida, pero en este caso, el médico actúa por sentimientos totalmente opuestos (Corte Constitucional, sentencia C239 de 1997).. Para el magistrado José Gregorio Hernández la decisión asumida por la sala plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997, además de ser contraría a su consideración. 41.

(43) personal del derecho fundamental a la vida, contiene vacíos que por el afán de legislar pasaron por alto, y que prontamente con su aplicabilidad, anticipa en sus argumentos, serán objeto de controversia jurídica; se trata del denominado consentimiento extendido por el paciente (sujeto pasivo) para que el médico tratante (sujeto activo) anticipe su muerte y ponga fin a los insoportables sufrimientos que le causa su enfermedad incurable. Nada más contrario a la verdad misma, considera el magistrado Hernández, quien pone en duda la certeza de la razonabilidad con que se aborda tan grande decisión, pues se está frente a un sujeto descrito entre graves dolores que afronta la muerte inevitable al ser declarado desahuciado, que en medio de tan graves circunstancias no tenderá a dimensionar el efecto final de su decisión, pues lo único que le interesa es dejar de sufrir un dolor, dicho de otra forma, ¿qué libertad y espontaneidad tendrá su consentimiento?. Por otra parte, el magistrado Hernández reitera su crítica a la decisión mayoritaria de la sentencia C-239 de 1997, al considerar que no se tuvieron en cuenta otros fundamentos fácticos, y son los siguientes: 1) los niños, niñas y adolescentes también son sujetos de enfermedades terminales y, por ende, en algunos casos, a intensos dolores; y 2) no todos los que padecen graves enfermedades están conscientes. En el primero de los casos, aun estando despiertos, se trata de personas sin capacidad jurídica; ahora bien, en el caso de los adultos inconscientes ¿quién toma la decisión libre y espontánea? El magistrado Hernández es intransigente en sus argumentos de endilgar una decisión libre y espontánea a una persona inconsciente y/o que carezca de capacidad jurídica para anticiparle la muerte, y, por ende, excluir de toda responsabilidad penal por homicidio al médico que la cause, tal y como se desprende del fallo de la sentencia C-239 de 1997.. 42.

(44) El magistrado Naranjo en su salvamento se refiere a la improcedencia del consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación, “pues se requiere que se trate de un derecho susceptible de disposición; es decir, que no represente inmediata utilidad social y sobre los cuales el Estado permita el libre goce para el beneficio exclusivo del particular” (Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997, salvamento de voto). En ese sentido, el derecho a la vida, no es un derecho de libre disposición personal. Por consiguiente, no es causal de exoneración la expedición de un consentimiento brindado por el enfermo grave e incurable con el ánimo de que se ponga fin a su vida.. Por su parte, el magistrado Herrera sostiene que la vida es indisponible bajo cualquier sustento fáctico, y en razón de esa constitucionalidad atribuida a la vida, es que no se puede excluir como penalmente responsable a quien la cause, asís se cuente con un consentimiento de la víctima, pues toda transgresión a tan fundamental derecho debe ser objeto de penalización. Igualmente, esgrime los mismos argumentos del magistrado Naranjo en torno a la libertad y espontaneidad con que un enfermo terminal lo brinda para anticipar su muerte, pues no cabe duda de que ninguno de esos hechos exterioriza su voluntad, la cual está sometida a dolores insufribles que la vician de toda legalidad.. Finalmente, los salvamentos de votos se refieren al actuar médico y la facultad que les extiende la Corte Constitucional a través de la sentencia C-239 de 1997, al eximirlos de la responsabilidad por el homicidio del paciente que padeciendo graves dolores consienta que anticipen su muerte; dicho de otro modo, para los magistrados que salvaron su voto la sala plena los autorizó a cometer homicidio, pero con la salvedad que ante la ley tal actuar médico está. 43.

(45) exento de toda culpa penal, aunque la afrenta grave haya sido la terminación de la vida humana, algo injustificado dentro de una normativa que propende por la garantía del derecho fundamental a la vida, el cual, no se puede disponer bajo ninguna circunstancia.. En otro orden de ideas, si el único autorizado para aplicar la eutanasia es el médico, algo que es inconstitucional, según lo exponen los magistrados que se apartan del fallo de la sentencia C-239 de 1997, por qué no extender dicha facultad a quienes realmente conviven con el paciente y sufren, en cierta forma, el dolor de su ser querido, para que también puedan culminar con la vida de esa persona, algo, por cierto, igualmente de inconstitucional. En síntesis, toda culminación de la vida humana bajo la aprobación consentida de quien padece graves sufrimientos de una enfermedad terminal es inconstitucional, pero más grave es para los magistrados que votaron en contra de la eutanasia, es que se reconozca al médico tratante como el único facultado para causarla, algo que penalmente es castigable y no admite consideración alguna cuando se atenta contra un derecho fundamental.. De lo expuesto hasta aquí sobre la sentencia C-239 de 1997 se desprende que la Corte Constitucional dejó en su apreciación constitucional muchos fundamentos fácticos sin resolver, pero si se tiene en cuenta que se trata del primer paso para que el Congreso de la República se pronuncie al respeto, puede ser tenida en cuenta como el derrotero constitucional para aprobarla. En este caso en concreto se evidencia como la corte Constitucional si legisla, pues seis personas tomaron la decisión de facultar a los médicos para aplicar la eutanasia a sus pacientes terminales.. 2.3 Sentencia T-970 de 2014. 44.