Reconocimiento de Laudos Arbitrales Internacionales vs Exequátur 1

Reconocimiento de Laudos Arbitrales Internacionales vs Exequátur ¹

Autor:

Lisbet Juliana Fonseca González ²

Resumen

Las sentencias judiciales por el hecho de competencia jurisdiccional del Estado poseen un ámbito de aplicación territorial, por lo cual existe una necesidad de crear mecanismos para garantizar su eficacia extraterritorial, lo anterior con el objetivo de que tales decisiones se cumplan. Por esta razón existen procedimientos jurídicos internacionales tal y como lo es el exequátur, siendo este un procedimiento judicial mediante el cual, los tribunales de un Estado reconocen las sentencias dictadas por los tribunales de otro Estado.

De otra parte, el laudo, es la resolución dictada por un árbitro que permite dirimir un conflicto entre dos o más partes. En la legislación colombiana, por imprecisión ideológica se ha configurado una inadecuada utilización de terminología en el CGP, (Código General del Proceso), la cual no debería prestarse a equívocos, originándose de ello vacíos normativos. La discrepancia consiste en que por disposición normativa de la Convención de Nueva York, el reconocimiento de un laudo se debe establecer por un procedimiento abreviado y solamente podría rechazarse por las causales aludidas a serias

1

Artículo realizado para el Diplomado de Arbitraje Internacional y otras formas de resolución de conflictos.

2 E-mail: ljulianaf@gmail.com

fallas en el pacto arbitral, el procedimiento legal del tribunal o lo inherente al laudo, de conformidad con lo previsto en dicha Convención.

A su vez, el exequátur de una providencia se regula por un procedimiento intrincado como lo es la preeminencia probatoria, y se lleva a cabo, según las causales establecidas al pleito o al fallo.

Palabras clave. Reconocimiento, laudo, fallo, exequátur, eficacia, equidad, sentencia, imparcialidad, laudo internacional, arbitraje, convención.

Abstract

Judicial decisions due to the jurisdictional competence of the State have a territorial application scope, for which reason there is a need to create mechanisms to guarantee their extraterritorial effectiveness, with the aim of ensuring that such decisions are fulfilled. For this reason there are international legal procedures such as the exequatur, this being a judicial procedure by which the courts of a State recognize the judgments issued by the courts of another State.

On the other hand, the award is the resolution issued by an arbitrator that allows to

settle a conflict between two or more parties. In the Colombian legislation, due to

ideological imprecision, an inadequate use of terminology has been configured in the

CGP, (General Code of the Process), which should not be misleading, resulting in

normative gaps. The discrepancy is that by normative provision of the New York

Convention, the recognition of an award must be established by an abbreviated procedure

and could only be rejected for the reasons alluded to serious failures in the arbitration

agreement, the legal procedure of the court or inherent in the award, in accordance with the provisions of said Convention.

In turn, the exequatur of a ruling is regulated by an intricate procedure as is the evidentiary pre-experience, and is carried out, according to the causes established to the lawsuit or the ruling.

Keywords. Recognition, award, ruling, exequatur, effectiveness, fairness, judgment, impartiality, international award, arbitration, convention.

Sumario

1. Introducción. 2. El juez del exequátur frente al laudo internacional. 3. El arbitraje en Colombia. 4. Ley Modelo y adopción de un sistema dual. 5. El laudo arbitral y el exequátur. a) Jurisdicción del exequátur. b) Competencia del exequátur.

6.Antecedentes de la Ley 1563 de 2012. 7. Procedimiento arbitral internacional.

1. Introducción

Para empezar, es necesario hacer una distinción en cuanto a lo que a semántica se

refiere las expresiones “exequátur” y “reconocimiento”, toda vez que la primera se

refiere a un conjunto de normas por medio de las cuales un Estado, examina si una

sentencia de otro Estado, cumple los requisitos para admitir su posterior ejecución en el

país. Entre tanto, la segunda trata sobre un procesamiento de homologación de fallos

arbitrales internacionales a fin de que se consideren válidos y obligatorios en el sistema

jurídico interno. Dicho con otras palabras, el “reconocimiento se configura de laudos

arbitrales internacionales, en tanto que el “exequátur” lo es de providencias judiciales de otros Estados. Es así precisamente como lo señala el buscador Fundéu, en su artículo

“Sentencia, fallo, condena y veredicto no son sinónimos” el cual es asesorado por la Real Academia Española: “Sentencia alude a la ‘resolución que, dictada por un juez, pone fin a una causa judicial’. Una de las partes finales de toda sentencia es el fallo, que es el

‘pronunciamiento jurídico sobre la cuestión debatida’. El fallo, por su parte, puede absolver al imputado o condenarlo, esto es, ‘imponerle una pena”. (Fundéu bbva, 2011) Infortunadamente fue esta imprecisión teórica la que procediera a que en Colombia, se adoptara erróneamente la Convención de Nueva York a lo largo de 21 años, dado que en el ordenamiento jurídico, se ha contemplado los dos términos de igual forma, sin ocuparse si se refieren a providencias judiciales o laudos arbitrales, previo gracias a la inobservancia conceptual introducida en Código de Procedimiento Civil de 1970 (art. 25 y 693).

Lo que se quiso cambiar también con el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) era batallar con la percepción de que Colombia es un país anti-arbitraje. A partir del art. 111 del estatuto se intentan ajustar las vaguedades presentadas en el antiguo CPC y es allí, con base en la ley modelo UNCITRAL donde se implementa la expresión de “reconocimiento de laudos arbitrales”.

Desafortunadamente el Código General del Proceso, tuvo un retroceso, en cuanto a que señala la expresión “exequátur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero” (Ley 1564 de 2012, art 30), lo correcto en este caso seria “reconocimiento de laudos arbitrales en el extranjero”.

Lo anterior se evidencia, por ejemplo en la sentencia de recurso de revisión de la

sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente n° 11001-02-03-000-

2012-02952-00, en donde Ross Energy S.A.S formula recurso de revisión frente a la providencia que concede exequátur de un laudo arbitral procedente de Estados Unidos, con fundamento en la nulidad originada en la sentencia por ser violatoria de normas de orden público. Se evidencia entonces, como pee a ser una reiteración de la sentencia SC7121-2017; 23/05/2017 se sigue hablando de un “exequatur de laudo arbitral en el extranjero”.

Aunque no todas las sentencias han sido falladas con este error conceptual, tal es el ejemplo de la SC9909/ 2017, de Tampico Beverages Inc. vs Alquería en donde se decide sobre la solicitud de “reconocimiento del laudo arbitral” n° 16088/ JFR/CA, administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en donde finalmente dicho reconocimiento la Corte Suprema de Justicia decide concederlo.

Sin entrar analizar la naturaleza del laudo, cabe preguntarse si solo pueden considerarse laudos aquellas decisiones del tribunal arbitral que solucionen el fondo de la disputa de manera definitiva, o si otro tipo de decisiones parciales pueden también tener este nombre. Los redactores de la Ley Modelo discutieron la posibilidad de abordar la clasificación de los laudos en la ley y acordaron que era posible emitir laudos definitivos provisionales y parciales.

En cuanto al reconocimiento del laudo, cabe resaltar que la convención de Nueva

York contiene una disposición que da prioridad a los procedimientos de reconocimiento

y ejecución de laudos más favorables que se hagan contener en algún tratado

internacional o en la legislación nacional, la Convención de Nueva York señala lo

siguiente:

“Las disposiciones de la presente Convención no afectaran la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privaran a ninguna de las partes interesada de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medidas admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque” (Naciones Unidas, 1958, art. 7).

Por otro lado, en la Ley Modelo se adoptó un sistema dual, más específicamente en los artículos 34 y 36, lo cual permite un doble control judicial sobre el laudo en el país de su emisión. Dicho esto, se hace necesario plantear el siguiente problema, el doble control judicial al que está sometido el laudo arbitral, ¿afecta y, a su vez, conduce a un problema de confusión y coherencia en lo que tiene que ver a su reconocimiento?

La justificación de esta investigación, se sustenta debido a la importancia del arbitraje internacional y las nuevas formas de solución de conflictos, hoy en día no son conocidas por nuestra legislación colombiana, el hecho de que los árbitros y más específicamente a que los jueces colombianos den aplicabilidad a las nuevas formas de arbitraje internacional es incierto. Lo anterior nos pone a pensar en si los jueces darán validez a los pactos arbitrales, y los acuerdos que las partes estipulen.

Si bien es cierto, se sabe que el estatuto colombiano de arbitraje internacional se

introdujo en nuestro país basándose en la ley modelo UNCITRAL, pero dicho estatuto

tiene aún vacíos, en cuanto a que omitió establecer algunas situaciones en las cuales el

arbitraje se convierte automáticamente en internacional, además de que se crea una

desigualdad en vista de que el estatuto se da para casos provistos a partir de la creación

de este estatuto, así que los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de la ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores, creando así una vulneración al principio de igualdad.

Es de vital importancia que el ordenamiento jurídico no deje de un lado estos vacíos creados en cuanto a temas internacionales se trata, dado que las normas del país deben ajustarse a las circunstancias globalizadas de este mundo cada vez más versátil y dinámico principalmente en materia comercial.

El objetivo general entonces será identificar si nuestra legislación cuenta con mecanismos amplios y eficaces para la ejecución y reconocimiento de laudos arbitrales.

Subsiguiente a éste indagaremos sobre la importancia que los jueces le otorgan al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, y de igual manera compilaremos la legislación actual vigente de nuestro ordenamiento jurídico en materia de arbitraje internacional.

A manera de hipótesis se podría plantear el aspecto de que en Colombia mediante la Ley 1563 de 2012 por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se da un fenómeno para el mejoramiento de la competitividad y solución de controversias en materia internacional , sin embargo, se enfrentaría a la expectativa en cuanto a la efectiva aplicabilidad que se le da en este momento, además de entrar a estudiar si la presente ley cuenta con algún vacío normativo y a la verdadera capacitación que están recibiendo los árbitros en este tema, ya que siendo una sociedad cada vez más cambiante y globalizada, se debería colocar en contexto y asumir los nuevos retos en cuanto legislación arbitral internacional se refiere.

Para llevar a cabo el trabajo de investigación se manifiesta con todo claridad la

Metodología, selecta de este artículo científico, es de suma importancia clasificar el

método apropiado y enfocarlo correctamente, y alcanzar la finalidad propuesta al comienzo del mismo, por lo que el método cualitativo que es el que se emplea para desarrollar la investigación, la cual ha dejado en evidencia, el hecho de que los árbitros y/o mediadores y, en particular, los jueces colombianos, fijen las nuevas normas sobre arbitraje internacional, es ambiguo al igual que la jurisprudencia de sus tres altas cortes, infortunadamente, parece señalar que en Colombia es un procedimiento legal anti arbitraje. Para comenzar, el Consejo de Estado ha revocado varios fallos arbitrales fundamentándose en una interpretación extensiva de las causales taxativas que el ordenamiento legal colombiano dispone, al igual que la Corte Suprema de Justicia ha desestimado, en ocasiones, la ejecución de laudos arbitrales.

Precisamente, es innegable que la adaptabilidad favorable del arbitraje por parte de jueces y árbitros, de igual modo en otros países (Francia y Estados Unidos) brilla por su ausencia en Colombia, un diáfano ejemplo se encuentra en el artículo 67 de la Ley 1563/2012, el cual determina que en materia internacional, los jueces no pueden tomar parte, salvo expreso mandato legal.

2. El juez del exequátur frente al laudo internacional

En principio, el juez del exequátur cotejará el laudo internacional, según las normas

establecidas en la ley, para pronunciarse, si admite o rechaza el exequátur. Esta acción

comprende el análisis de la resolución o laudo, razón por la cual, existe la posibilidad de un

recurso de anulación en trámite en el Estado de la sede arbitral sería irrelevante para el juez

de la ejecución.

Cuando un juez nacional es requerido para dirimir, una demanda de reconocimiento y ejecución de un laudo internacional, procede a realizar un test de legalidad con relación a su ordenamiento jurídico. De hecho, lo que importa al juez en este momento es que el laudo que procura incorporarse en la normatividad legal mediante el exequátur cumpla el mínimo de condiciones legales que regulan dicho orden interno que este ejercicio de enfrentamiento se desarrolla como una dialéctica, en el que el laudo internacional es la premisa menor, del ordenamiento jurídico interno del juez del exequátur, incorporando la Convención de Nueva York si el Estado del exequátur y de la ejecución la ha convalidado, es la premisa mayor y el consentimiento del exequátur es el resultado. Este estudio advierte tres momentos:

“El primero de ellos surge de la interpretación de la Convención de Nueva York, la cual, en sus artículos IV y II exige únicamente a la parte interesada en demandar el exequátur del laudo internacional que aporte la prueba de la existencia del laudo y de la cláusula compromisoria que dio origen al arbitraje y al laudo. En esta primera parte del test ninguna otra condición es requerida”

(Correa, 2008, p. 20).

De allí se separa el segundo momento, en el cual el juez del exequátur corrobora la internacionalidad del laudo, dado que la Convención se asigna a los laudos ciertamente internacionales y no meramente extranjeros o nacionales.

No obstante de que la Convención de Nueva York habla de providencias arbitrales

extranjeras, se debe advertir sentencias arbitrales internacionales, tomando en cuenta el

proceso del arbitraje internacional. Esto denota que la Convención fue escrita pensando en

efectivos laudos internacionales en la noción del Derecho Internacional Privado y por ende,

no en laudos solamente locales, colombianos, franceses o rusos (Correa, 2008, p. 21-23).

En cuanto al arbitraje internacional, los laudos y la jurisprudencia de las altas cortes en Colombia, bien se sabe que con la reforma de nuestra carta política de 1991 (neo- constitucionalismo), se nos obliga a plantearnos el poder vinculante que posee la jurisprudencia y aún más exactamente la adopción de los laudos arbitrales internacionales. El artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Siguiendo entonces lo anterior, puede decirse que el constituyente adoptó un modelo tradicionalista, en el cual sólo la ley obliga a los jueces, dejando la jurisprudencia como criterio auxiliar, aislando el papel de interpretación que realizan los operadores judiciales a un simple apoyo al momento de resolver situaciones concretas. López Medina, argumenta que la jurisprudencia se ha considerado como una fuente auxiliar que opera en casos de silencio de la fuente primera: “la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpretativas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de balanceo, ponderación y jerarquización que se encuentren en los textos positivos” (López, M. 2012, p. 4-5);

La ley Estatutaria de la administración de justicia (ley 270 de 1996) en su artículo 48 expresó

que, a las sentencias de carácter constitucional, ya sean dictadas por el alto tribunal

constitucional o por jueces constitucionales, no se les concede fuerza vinculante de

precedente judicial, lo que repercute en la actividad jurídica del país. “La fuerza

vinculante de la jurisprudencia en Colombia a raíz de las nuevas interpretaciones que ha

realizado la Corte Constitucional, ha permitido, que el precedente se haya convertido en

una fuente vinculante del derecho, permitiendo la solución de casos semejantes como fueron decididos anteriormente”. (Benavides, 2014, p.115).

En la compilación realizada por Benavides se manifiesta que los precedentes judiciales deben existir y ser vinculantes, puesto que permiten excluir las valoraciones morales que pueda realizar un juez frente a un caso en concreto.

Es importante resaltar lo mencionado por Wesley respecto a la acogencia del precedente, compilado por Benavides: “Debe obedecerse al precedente judicial no porque esto es bueno o malo, sino porque ellos constituyen derecho establecido por una autoridad dotada de competencia para fijar patrones generales de conducta que vinculan a otros juzgadores en casos futuros”.

3. El arbitraje en Colombia

Al crearse la Ley 105 de 1890, que reformó el Código Judicial, se origina el arbitraje en Colombia, cuando se aprobó someter a la decisión de árbitros las controversias que emergieran entre personas capaces de transar, en los casos que la ley autorice la transacción de conformidad al procedimiento establecido en la ley (Guzmán, 2003, p.

30-33).

“Estas normas permanecieron en las leyes 103 de 1923 y 105 de 1931, en las cuales

se reguló un procedimiento para el proceso arbitral”. (Echeverry, 1976, P. 12 y ss).

La Ley 28 de 1931 facultó a las Cámaras de Comercio para ejercer de tribunales de comercio y dirimir como árbitro o amigable componedor las controversias producidas entre comerciantes (art.12, numeral XIII).

El Código de Comercio indica entre las funciones de la Cámara de Comercio funcionar como tribunales de arbitramento para decidir las controversias que les difieren los contratantes, en cuyo caso el tribunal se integrará por todos los miembros de la junta (núm. 7º), al igual que la de proporcionar sus buenos oficios a los comerciantes para llegar a acuerdos entre acreedores y deudores, como amigables componedores (núm. 8º).

(Decreto 410 de 1971, art. 86).

En el año 2012 el Congreso de la Republica decretó la legislación sobre arbitraje nacional e internacional, conocida como “ley 1563 de 2012” basada en la ley marco UNCITRAL, la cual pretendió modernizar la normatividad colombiana en acatamiento al arbitraje internacional.

La Convención de Nueva York sobre Ejecución y Reconocimiento de laudos

arbitrales fue acogida por Colombia en 1.990, aunque algunas disposiciones iban en

contravía de la legislación nacional, sin embargo estas solo estuvieron en vigencia hasta

la promulgación de la ley 1563. Es así como el estatuto colombiano soluciona sus

problemas a través de algunas de sus normas; en primer lugar, de acuerdo con el artículo

112 de la Ley 1563 la ejecución de un laudo arbitral solo pueda ser negada con base en

las causales taxativas que la Convención de Nueva York establece. En segundo lugar,

con el artículo 114 de la Ley 1563, las normas del Código General del Proceso

relacionadas con las causales, requisitos y procedimientos para denegar la ejecución de

una decisión internacional son aplicables a sentencias, pero no a laudos arbitrales. “Otras

normas del nuevo estatuto también contribuyen a la ejecución de laudos arbitrales

extranjeros. El artículo 111.1 de la Ley 1563, dice que todos los laudos arbitrales, sin importar el país en el que fueron emitidos, son ejecutables en Colombia y dichos laudos deben cumplir con los requisitos que el artículo V de la Convención de Nueva York establece. Así mismo, el artículo 111.2 de la Ley 1563 consagra que un laudo proferido en Colombia con ocasión de un arbitraje internacional se considera como nacional y, por lo tanto, es automáticamente ejecutable sin necesidad de procedimientos adicionales.

Esta norma, que solo es aplicable cuando todas las partes tienen su domicilio fuera de Colombia y han renunciado al recurso de anulación del laudo, puede contribuir a hacer de Colombia una sede favorable para arbitrajes internacionales. En relación con el idioma, la Ley 1563, establece que un juez que decide un caso en el cual una parte invoque un laudo arbitral puede exigir su traducción al idioma español”. (Gil, J. 2013, p.24).

La celebración del pacto arbitral encuentra su razón en los conocimientos con los que cuentan los árbitros y en la congestión de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, las partes encuentran en el arbitraje una forma eficaz y adecuada para resolver sus controversias con mayor prontitud, además de que los tiempos de resolución han mejorado considerablemente con la entrada del Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el doctor Hernán Fabio López manifiesta en su obra “Proceso Arbitral

Nacional” que “la lentitud de la administración de justicia en Colombia, sumada a otros

factores relacionados con el número de jueces, el volumen de trabajo, la remuneración y

la deficiente dotación técnica de los despachos judiciales, entre otros, justifican que las

partes acudan al arbitramento para solucionar sus controversias, pues su trámite resulta

ser más rápido y asegura una solución especializada de la controversia, para finalmente concluir que “(…) no queda la menor duda acerca de la necesidad y conveniencia de auspiciar el proceso arbitral que cada día muestra más su eficacia frente a las tramitaciones que se adelantan ante los jueces ordinarios, que al fin y al cabo, como parte del Estado que son, participan de la reconocida ineficiencia de éste, motivada precisamente por haber pretendido asumirlo todo con intervencionismo a ultranza, que en la moderna concepción de lo que debe ser su papel va en retroceso” (López, B. 2013, p 110-112).

4. Ley Modelo y adopción de un sistema dual

En la Ley Modelo se adoptó un sistema dual, más específicamente en los artículos 34 y 36, lo cual permite un doble control judicial sobre el laudo en el país de su emisión.

Es decir, primeramente, la parte afectada puede apelar el laudo y obtener su nulidad si prueba alguna de las seis causales que prevé el art. 34.

Por otro lado, esa misma parte afectada puede igualmente oponerse al reconocimiento y la ejecución del laudo por esas mismas seis causales, más una adicional (que el laudo no sea aun obligatorio para las partes o haya sido anulado o suspendido), y puede pasar que esta parte aun después de haber intentado el recurso de nulidad del laudo y sin éxito, oponga adicionalmente excepciones a la ejecución del laudo.

Este procedimiento dual ha sido duramente criticado por la doctrina, puesto que este doble control al que está sujeto el laudo acarrea problemas en cuanto a coherencia.

Este problema la comunidad internacional ha pretendido solucionarlo por medio de

diferentes reuniones, como por ejemplo en la Convención de Ginebra- 26 de septiembre

de 1927- en donde el laudo debía ser aceptado y adicionado en la normatividad jurídica del país de la sede arbitral, con el propósito de que este pudiera ser objeto de exequátur en otros países, provocando así a un doble exequátur en el tema del laudo internacional (Monroy, 1998, pp 27-28).

Lo precedente no contribuía a solucionar el problema, en la medida que el laudo reconocido podía ser blanco de recurso de anulación frente a la jurisdicción del mismo país, por tal razón en la Convención de Nueva York (10 de Junio de 1958) se abolió este sistema de doble exequátur, para lo cual se optó por dejar esta labor a los jueces de cada país miembro, esto es, que aquellos podrán rechazar el exequátur a solicitud de la parte interesada siempre y cuando allegue prueba fehaciente de alguna de las causales de anulación del artículo 5° de la Convención, como por ejemplo que el laudo haya sido anulado con antelación en el lugar del arbitraje.

Efectivamente, es suficiente observar lo que ha ocurrido y lo que está ocurriendo en las jurisdicciones estadounidense y francesa cuando la parte que ha vencido en el fallo, el cual ha sido anulado a su vez por los jueces del país de la sede arbitral, pretende solicitar su reconocimiento y ejecución en cualesquiera de esos dos países.

“En el caso francés, los jueces se han mostrado muy favorables al reconocimiento

y a la ejecución de un laudo internacional anulado en el país de la sede arbitral,

mientras que la práctica judicial en los Estados Unidos muestra que, a pesar

de la existencia de un primer fallo favorable a un tal reconocimiento y

ejecución, la tendencia actual es a negar el exequátur a un laudo internacional

anulado” (Correa, 2008, p. 4).

Para el caso Colombia se propone especificar las diferentes causales de nulidad del laudo arbitral, siguiendo el proyecto de la Convención del Comité Jurídico Interamericano de 1965 que en su artículo 3° consagraba una serie de causales de nulidad del laudo e imponía al demandado la carga de probar alguna de ellas como medio para oponerse a la ejecución.

Hay quienes creen que el laudo internacional se adecua en el orden jurídico interno del Estado que prestó de sede al arbitraje internacional, entretanto algunos piensan que el laudo le corresponde al orden jurídico internacional. Por último, una tercera corriente, más perseverante aún, difunde que el laudo internacional, el cual no atañe a ninguno de los dos órdenes jurídicos citados, se ajusta en un tercer orden denominado transnacional o arbitral. Este espectro del arbitraje internacional, a pesar de su carácter teórico y filosófico, posee un arraigado impacto práctico (Monroy, 2011, p. 27-28).

Por otro lado, en cuanto a la adopción de medidas cautelares, siendo la ley 1563 un

“trasplante” de la Ley Modelo Uncitral, en Colombia es posible el decreto de medidas cautelares por parte de un juez antes de iniciar un procedimiento arbitral o incluso, si este se encuentra en curso.

Según Marcela Rodríguez Mejía: “En la esfera internacional comparada hay países

que no contemplan en sus normativas internas que los árbitros tengan competencia en

materia cautelar, otorgando la exclusividad de la misma a los jueces. Pueden servir como

ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, el caso de Italia, China, Argentina, Honduras y

Brasil”. (Rodríguez, 2013, p. 26).

5. El laudo arbitral y el exequátur

Es evidente que el Arbitraje Internacional ha presentado problemas debido a los instrumentos internacionales que hasta el momento se han aplicado y la casi inexistente aceptación de los tratados arbitrales universales como es el caso de la Convención de Nueva York y la CIADI (Convención de Arreglos de Diferencias Relativas a las inversiones entre Estados Nacional y de otros Estados). Para el caso de nuestro país, a pesar de tenerse claridad en lo que es un arbitraje nacional e internacional, se muestra que hay ausencia de reglas precisas para el desarrollo debido a que la normatividad es muy local y se separa en gran medida de los estándares internacionales, en detrimento de este mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Por otro lado, debemos tener presente que no todos los laudos son susceptibles de exequatur, cabe aclarar que existen varios tipos de laudos que un tribunal puede proferir:

de jurisdicción, interlocutorio, parcial y final (Poudret y Besson, 2007, citado por: Acero, s.f., p. 17).

Es importante aclarar que el laudo final es, como su nombre lo indica, el laudo definitivo y el que termina el proceso arbitral. En el caso Merck & Co. y otras sociedades afines intentaban el reconocimiento de un laudo de jurisdicción. La razón para esta solicitud era que la demandada en el proceso arbitral, Tecnoquímicas S.A., después de ser notificada sobre la demanda arbitral en su contra instaurada ante la Cámara de Comercio Internacional, había iniciado un proceso arbitral respecto a los mismos hechos en contra de Merck frente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La Corte denegó la solicitud de exequátur, afirmando que “cuando el laudo arbitral sea

simplemente declarativo y limitativo de competencia para el conocimiento de un asunto,

no resulta ser una providencia que, de acuerdo con la Convención de Nueva York y la ley colombiana, sea objeto de exequátur, razón por la que su demanda debe rechazarse”

(Corte Suprema 26 de enero de 199, Exp. 7474).

De otra parte, respecto de los recursos procedentes en contra del laudo arbitral, resulta importante recordar que el proceso arbitral es de carácter declarativo y de única instancia, por lo tanto, en Colombia no son viables los recursos ordinarios contra el laudo proferido, sin embargo, la Ley 1563 de 2012 incluyo dos recursos extraordinarios contra el laudo arbitral, el recurso de anulación y el de revisión, aunque estos no tienen como objetivo el análisis de fondo de la decisión tomada. En lo que compete del trámite del recurso de anulación, el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 establece que se debe interponer ante el Tribunal Arbitral, indicando las causales de anulación invocadas, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación del laudo o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. “El recurso puede ser presentado por las partes del proceso arbitral o por el Ministerio Público. Así mismo, la doctrina ha explicado que los terceros intervinientes en el proceso arbitral también pueden presentar recurso de anulación contra el laudo, si el mismo los afecta. Dichos terceros son el llamado en garantía, el denunciado en pleito, el interviniente ad excludendum o el coadyuvante”. (Cárdenas, 2012, p 260-261).

A su vez opina Álvarez Sánchez: “No es ni mucho menos una innovación del

Estatuto la inclusión del mal llamado recurso de anulación contra el laudo arbitral, puesto

que se configura en el único control de la jurisdicción sobre el arbitraje que de antaño ha

sido contemplado en las variadas legislaciones nacionales e internacionales”. (Álvarez,

1996, p.45-47).

Sin embargo, sí es novedosa, y a mi juicio conveniente, la redacción del artículo 40 del Estatuto que lo regula, que procura disponer, de forma clara, el procedimiento que deberá llevarse a cabo ante el tribunal arbitral para interponer la anulación.

A su vez, el recurso extraordinario de revisión procede contra el laudo y contra la sentencia que resuelve sobre su anulación, de acuerdo con las causales y el trámite establecidos en el Código General del Proceso, independientemente de si se tramita ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Adicionalmente, el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 señala que quien tuvo la oportunidad de interponer recurso de anulación no podrá alegar como causal de revisión la indebida representación o falta de notificación, pues no resulta acorde con las garantías procesales de las partes que quien tuvo la opción de interponer el recurso de anulación, pero no lo hace, pueda interponer el de revisión por una causal idéntica a la que hubiese podido alegar en la anulación. (Cárdenas, 2012, p 303).

De lo anterior se concluye entonces que dicha causal solo puede ser alegada por quien no participó en el proceso arbitral que dió comienzo al laudo.

En relación con la potestad que tienen los árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia, considera Ricardo Vélez: “se debe aclarar que este hecho no obsta para que contra dicha decisión las partes puedan interponer recurso de reposición o incluso un recurso de anulación contra el laudo, con base en la causal segunda del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que se refiere a la falta de jurisdicción o competencia”. (Vélez, 2012, p.108 – 109).

La revisión judicial después del laudo ejercida por los jueces sobre los laudos

arbitrales es un control a posteriori y limitado. “A pesar de la consagración de principios

rectores en el arbitraje internacional, como el principio de competencia-competencia, los sistemas nacionales no otorgan al árbitro una jurisdicción exclusiva sobre los asuntos sometidos al arbitraje y el alcance del convenio arbitral, sino una jurisdicción primaria, luego revisable judicialmente, aunque, en las jurisdicciones pro arbitraje, de manera limitada”. (Roque, 2014, p.1 – 2).

En lo que se refiere al exequatur, para adelantar su procedimiento “se deben cumplir dos requisitos: (i) que la parte que invoca el reconocimiento del laudo establezca su existencia, y (ii) que el laudo arbitral no sea manifiestamente contrario al orden público internacional, de manera flagrante, efectiva y concreta.

El artículo 111 de la ley 1563 de 2012 precisa que los laudos internacionales, cuya sede sea Colombia, serán considerados como laudos nacionales y podrán ser ejecutados directamente, salvo si las partes decidieron renunciar al recurso de anulación, hipótesis en la cual el reconocimiento es necesario.

Esta nueva consagración legal en la Ley 1563 de 2012, pone fin a los procedimientos de exequátur que se realizaban bajo el imperio de las disposiciones legales anteriores, las cuales hacían de este procedimiento un trabajo complejo y lleno de condiciones; por lo tanto se asimilaban más a un proceso judicial que al simple reconocimiento de un laudo arbitral”. (Bernal, 2014, p. 280 y ss).

Cabe aclarar, que de acuerdo con Ana Botero y Néstor Correa: “el exequátur se configura en un requisito de reconocimiento y ejecutabilidad del laudo arbitral extranjero en un determinado país. Sin exequatur el laudo existe pero no es ejecutable. En palabras de Kelsen, sin exequatur el laudo extranjero goza de vigencia pero no de eficacia”.

(Botero y Correa, 2004, P. 44)

De acuerdo a lo anterior, es menester preguntarnos entonces, si en Colombia los laudos internacionales requieren exequátur, ya que la doctrina nacional se encuentra dividida en dos posturas: (i) Los que afirman que no lo requiere: Es así para varios autores debido a la Convención de NY, el laudo internacional no requiere hoy exequatur en Colombia. Por ejemplo Jorge Hernán Gil Echeverry afirma: “El articulo III de la Convención de NY, remite al derecho interno, en cuanto al reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, pero con arreglo a las condiciones que la misma convención dispone en los artículos siguientes. Es clara, pues, la supremacía de la convención sobre el derecho interno”. (Gil, 2017, P. 208).

La segunda postura: (ii) Los que afirman que un laudo si requiere exequátur, como por ejemplo, Carlos Holguín, que dice lo siguiente: “Hay quienes han pensado, que en vigencia del tratado de la convención de NY no será necesario el exequátur de la Corte. Yo no encuentro norma clara que permita la aplicación directa de la Convención de NY en cuanto a los laudos que se dicten con base en ella”

Por último, en lo que concierne a el reconocimiento y exequatur la Corte ha dicho lo

siguiente: “Aun cuando el reconocimiento tiene efectos, un tanto análogos al del

exequátur, se utiliza el primer término porque los instrumentos internacionales como la

Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las

Sentencias Arbitrales Extranjeras, lo ha adoptado, en consonancia con la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), también

conocida por sus siglas en inglés, UNCITRAL; pero además, corresponde esa

nomenclatura a la misma terminología que utiliza el Estatuto Arbitral, 1563 de 2012 en

el derecho interno”. (Corte Suprema de Justicia Exp: 11001-02-03-000-2014-02737-00).

a) Jurisdicción del exequatur:

Respecto del órgano competente para resolver la ejecutabilidad de las sentencias proferidas en el exterior, el artículo 607 del Código General del Proceso reza lo siguiente: La demanda sobre exequátur de una sentencia extranjera, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentará por el interesado a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a

otro juez, y ante ella deberá citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. En el exequátur se tendrán en cuenta las reglas:

1. En la demanda deberán pedirse las pruebas que se consideren pertinentes.

2. La Corte rechazará la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artículo precedente.

3. De la demanda se dará traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado que corresponda en razón de la naturaleza del asunto, en la forma señalada en el artículo 91, por el término de cinco (5) días.

4. Vencido el traslado se decretarán las pruebas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los alegatos de las partes y dictar la sentencia.

5. Si la Corte concede el exequátur y la sentencia extranjera requiere ejecución, conocerá de

esta el juez competente conforme a las reglas generales.

b) Competencia del exequatur:

El juez competente para conocer de estos asuntos según el artículo 609 del Código General del Proceso serán los jueces civiles del circuito del lugar en que deban cumplirse, a menos que conforme a los tratados internacionales correspondan a otro juez.

Si el exhorto reúne los requisitos indicados, se dará traslado al Ministerio Público por tres días para que emita concepto, vencidos los cuales se resolverá lo pertinente.

Surtida la diligencia, se devolverá el exhorto a la autoridad extranjera comitente, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. De la misma manera se procederá cuando la comisión no haya podido cumplirse.

6. Antecedentes de la Ley 1563 de 2012

La Rama Judicial, encargada de hacer cumplir la ley, cuya función es administrar justicia

en Colombia, es uno de los entes estatales más censurados, por la parsimonia en el trámite

de los procesos; el retraso tecnológico; el excesivo formalismo, la dilación en rendimiento

de producción de los fallos y la calidad de los mismos; lo cual da lugar a la impunidad y la

poca credibilidad en el sistema judicial. Adicionalmente hay que tomar en cuenta que en un

país donde las desigualdades socioeconómicas palmariamente crecientes, es innegable que

los despachos judiciales estén saturados de procesos, lo que impide que se profieran fallos

y/o sentencias en el momento adecuado y justas. Ese rezagada y lenta administración de

justicia, contrapone a la realidad ágil de una sociedad mercantil, lo que conlleva a producir

pérdidas de económicas y parálisis de la actividad comercial (Garavito, 2014, p. 77-79).

“Se acepta por la doctrina que la conciliación y el arbitraje constituyen las primeras formas civilizadas de resolver los conflictos, y sus orígenes se remontan a la época primitiva de la sociedad en la que el desarrollo cultural atribuía a terceros con alguna jerarquía la solución de las diferencias entre las personas” (Garavito, 2014, p. 77-79).

Por lo que respecta a Colombia es necesario indicar que como consecuencia de la Conquista Española, las colonias americanas adoptaron con mayor injerencia e influencia las instituciones jurídicas ibéricas; por lo que al investigar sobre los antecedentes del arbitraje en el país, se pone como referencia a las compilaciones legales españolas que se aplicaron en algunos casos inclusive hasta después de la Independencia, las cuales fueron desapareciendo a medida que fue surgiendo la legislación propia, que además adaptó consideraciones del derecho colonial antiguo.

En ese orden de ideas, podría decirse que el arbitraje en Colombia tiene su más lejano antecedente en las Siete Partidas del Rey Alfonso X El Sabio, Rey de Castilla (1221-1284), el cual fue la legislación que repercutió trascendentemente en el derecho americano y naturalmente en el arbitraje. La Tercera Partida, en el Título IV, ordena de manera específica el arbitraje, como una forma de jueces de avenencia, es decir solución intermedia y desde la Ley XXIII hasta la Ley XXXV, regula la gestión de los procesos adelantados por los jueces avenidores o árbitros de amigable composición.

La Ley XXIII, sobre los árbitros define:

“Árbitros en latín tanto quiere decir en romance como jueces avenidores, que son escogidos et puestos de las partes para librar la contienda que es entre ellos;

La otra manera de jueces de avenencia es la que llaman en latín es

arbitradores, que quiere tanto decir como albedriadores et comunales amigos, que son escogidos por placer de amas las partes para avenir et librar las contiendas, que tuvieren por bien entre sí, en cualquier manera que ellos tuvieren por bien” (Garavito, 2014, p. 79-80).

Paralelo a las Partidas, los distintos Consulados conformados en América, en la época de la colonia repercutieron en gran parte en el derecho, como es el caso de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, proveniente del Consulado del mismo nombre en 1511 considerada una de las más importantes.

Algunos autores creen que los antecedentes más relevantes del arbitraje son la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Así y todo, Las Partidas, además su influencia, su vigencia fue prolongada, hasta finales del siglo XIX, cuando aparecen los códigos nacionales.

7. Procedimiento arbitral internacional

La Ley 1563/2012, en el capítulo de “arbitraje internacional” expone las disposiciones que determina cuándo el arbitraje en Colombia es internacional, es así como consigna:

“i) Al momento de la celebración de acuerdo arbitral, sus partes tienen domicilios

en Estados diferentes; ii) El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de

las obligaciones, o el lugar con el cual el objeto del litigio tiene una relación

más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus

domicilios, o iii) La controversia sometida a decisión arbitral afecta los intereses del comercio internacional” (Acevedo, 2014, p. 1).

Además de lo anterior, “hay que tener en cuenta que si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; o si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual”. (Lezcano, 2016, p. 109).

Cuál será la ley aplicable a fondo de su relación contractual independiente de la cual sea la nacionalidad. La determinación del idioma diferente al español bajo el cual se producirán los documentos y la redacción del acuerdo del arbitraje. La anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento en la jurisdicción estatal por causales taxativas contempladas en el Estatuto de Arbitraje nacional e internacional y se puede renunciar al derecho de presentar recurso de anulación en contra del laudo ante la jurisdicción estatal, pero para que esto tenga validez es necesario que ambas partes tengan su domicilio fuera del estado colombiano, es de advertir que cuando una de las partes del arbitraje es una sucursal de sociedad extranjera, la jurisprudencia estatal determina que el domicilio es el territorio nacional, independiente de que la sucursal jurídica utilice la personalidad jurídica de su matriz en el exterior para actuar en Colombia (Acevedo, 2014, p. 1).

La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias

arbitrales extranjeras permite a las cortes judiciales, de los Estados miembros de esta

Convención, rechazar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, proferido en otra

jurisdicción, si dicho laudo fuere contrario al “orden público” del Estado donde se tramite el

reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. “La noción de “orden público” debe tener un

contenido restrictivo, porque contrario sensu habrían demasiados impedimentos para aceptar los laudos en las distintas jurisdicciones. Es así como se ha sostenido que el “orden público internacional” es la única noción que puede bloquear la efectividad de un laudo arbitral”.

(Mayer y Sheppard, (2004), p. 209 y ss).

Conclusiones

En Colombia mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de marzo de 2018 se ha logrado otorgar reconocimiento especial a los laudos arbitrales internacionales especialmente el de la Cámara de Comercio e industria de Madrid, al solucionar discrepancias entre una sociedad española y una colombiana, así pues, se da la aplicación a los laudos que hace mención el articulo 30 numeral 5 del Código General del Proceso, cuando aún carecía de credibilidad su cumplimiento, que solo se fundan en los requisitos en las normas procesales y no exige requisitos adicionales a los que se somete el arbitraje.

Los laudos arbitrales internacionales han tenido reconocimiento fijándoseles procedimientos autónomos e independientes, el reconocimiento ha sido dado con efectos similares al exequatur, utilizando este primer término con fundamento en la Convención de Nueva York de 1958, ejecutando sentencias arbitrales extranjeras que es adoptado por las Naciones Unidas, y adoptando una terminología en el Estatuto Arbitral que se utiliza en el Código General del Proceso en Colombia.

La Corte Suprema de Justicia destaca el arbitraje internacional sin perjuicio de los

tratados multilaterales o bilaterales vigentes en Colombia. Entendiendo que el arbitraje

internacional es un acuerdo entre las partes que se encuentran en domicilios en diferentes Estados, donde es fundamental dar cumplimiento de las obligaciones pactadas que son objeto del litigio o la controversia sometida a conocimiento arbitral que afecta intereses del comercio internacional.

Al haber entrado en vigencia el Código General del Proceso entra en polémica las reglas del exequatur que fueron chocantes con la conservación del trámite previsto para la homologación de sentencias y laudos arbitrales, quedando zanjada el artículo 693 del Código Procedimiento Civil y remitiendo el reconocimiento de los laudos arbitrales en el CGP que son proferidos en el extranjero a las normas especiales consignadas en la ley 1563 de 2012.

Es indispensable el reconocimiento por la autoridad judicial competente para que los laudos arbitrales extranjeros produzcan efectos entre las partes que se encuentren con litigios relevantes que se radican fuera del territorio colombiano.

En Colombia se acoge integralmente la Convención de arbitramento comercial establecida por las Naciones Unidas mediante la ley 39 de 1990, razones que permiten el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral internacional en el ordenamiento interno. Y que la única razón para que se niegue el reconocimiento de sentencia arbitral es que

“provengan de una actividad desplegada por la parte afectada con la sentencia, al demostrar la falta de convenio o clausula compromisoria o vicios de forma en la integración del tribunal de arbitramento”, o que la decisión se profiera por autoridad competente del país que solicita el reconocimiento. Decisiones que deben tener un fondo y finalidad para solucionar una contravención de categoría y orden público.

Es menester resaltar los principios fundamentales de estas instituciones, la buena fe,

la imparcialidad del tribunal arbitral, el ejercicio abusivo de los derechos, el debido proceso,

la protección de garantías constitucionales que son violentados por intereses políticos, sociales y económicos y no tanto la aplicación hermenéutica del derecho.

Los laudos arbitrales internacionales tienen una funcionalidad que es generada en el mundo por la globalización, contiene solidaridad internacional, interdependencia estatal, que impone la nacionalización de los fallos proferidos en el extranjero, decisiones que deben ser reconocidas por la autoridad competente para que surtan efectos, sean acogidos en la carta de ciudadanía, homologuen los laudos en expresión de la extraterritorialidad.

La doctrina internacional es de importancia al considerar la validez y eficacia del derecho internacional en los fallos judiciales y laudos arbitrales de los más altos tribunales internacionales, competencia que en pocas veces es otorgada a autoridades de menor jerarquía conforme a las reglas de competencia general.

Algunos laudos internacionales correcta y legalmente producidos se ven negados de toda eficacia, por razones de menor importancia y concernientes únicamente a los procedimientos judiciales locales en los países que sirven de sede arbitral. Es precisamente aquí, donde los jueces del exequátur deben aún trabajar y ser más rigurosos en el análisis de las causales de anulación que fundamentaron la decisión de anulación para evitar que más casos sigan presentándose.

La tarea no es fácil, ya que los jueces de la anulación pueden formalmente hacer

incluir en una causal legal, otra que no lo sea o que, siendo legal, reviste una importancia

insignificante para anular el laudo, y conducir, por esta vía, al juez del exequátur a tomar

decisiones erróneas. Aunque no dejemos de un lado el arduo trabajo de los jueces que se ven

confrontados a aplicar otros derechos diferentes a los suyos, que no conocen bien, y, en

muchos casos, en idiomas desconocidos.

Por estas razones, y teniendo en cuenta que uniformar las causales del recurso de anulación por vía convencional está aún tan lejos como el hecho de renunciar a este recurso, la intensión que se pretende con este artículo es a la parte interesada en ejecutar el laudo para que en sus escritos explique y documente bien al juez del exequátur. De esta manera no sólo se facilita el trabajo del juez sino que se trata de evitar resultados injustos ya que, al final de todo, una de las principales finalidades del derecho es la justicia.

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