Los aportes a organizaciones políticas como impedimento para contratar con el Estado

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(1)FACULTAD DE DERECHO Carrera de Derecho. LOS APORTES A ORGANIZACIONES POLÍTICAS COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Tesis para optar por el Título Profesional de Abogado. MELANY BEATRIZ GUZMÁN AMAYO Asesor: Justo Balmaceda Quirós Lima – Perú 2018.

(2) 2.

(3) ÍNDICE Abreviaturas: ....................................................................................................... 5 Introducción ......................................................................................................... 6 Capítulo 1. Marco conceptual de la Contratación Pública .................................... 8 1.1. Fundamento de la Contratación Pública .................................................... 9 1.2. Finalidad de la Contratación Pública. ...................................................... 12 1.3. Los Principios de la Contratación Pública ................................................ 14 1.3.1. Los principios regulados en la LCE. .................................................. 17 1.3.2. Un énfasis especial en el principio de integridad. .............................. 24 Capítulo 2. Fundamento normativo de la contratación pública: .......................... 27 Los Impedimentos ............................................................................................. 27 2.1. Marco constitucional y legal de los impedimentos para contratar con el Estado ............................................................................................................ 28 2.2. Breve explicación sobre la evolución normativa de la Ley de Contrataciones del Estado ............................................................................. 31 2.3. Naturaleza y finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado 35 2.4. Los impedimentos y su clasificación .................................................... 37 Capítulo 3. El nuevo impedimento regulado en el literal r): Impedimento a los aportantes de Organizaciones Políticas ............................................................. 45 3.1. Introducción............................................................................................. 46 3.2. Antecedentes del impedimento de los aportantes a organizaciones políticas .......................................................................................................... 48 3.3. Condiciones para la configuración del impedimento ................................ 50 3.4. Ámbitos dónde se desarrolla el impedimento .......................................... 57 Capítulo 4. Una posible solución a los problemas del impedimento R ............... 67 Conclusiones ..................................................................................................... 72 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 76 ANEXOS ........................................................................................................... 79 Anexo N° 01: Artículo 11º de la LCE .............................................................. 80 3.

(4) Anexo Nº 02: Entrevista al abogado Fernando Velezmoro, especialista en Derecho electoral ........................................................................................... 84 Anexo 03: Entrevista a la abogada Úrsula Letona, congresista del Perú, presidenta de la Comisión de Constitución y Reglamento que aprobó la Ley 30689. .......................................................................................................... 103 Anexo 04: Entrevista al abogado Alberto Retamozo Linares, especialista en Derecho de las Contrataciones del Estado................................................... 110. 4.

(5) Abreviaturas. 1. CAN:. Comisión de Alto Nivel de Anticorrupción. 2. DL:. Decreto Legislativo. 3. DS:. Decreto Supremo. 4. DTN:. Dirección Técnico Normativa. 5. LCE:. Ley de Contrataciones del Estado. 6. LOP:. Ley de Organizaciones Políticas. 7. OSCE:. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. 8. RLCE:. Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado. 9. ROP:. Registro de Organizaciones Políticas.. 10. SEACE:. Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. 11. TCE:. Tribunal de Contrataciones del Estado. 12. UIT:. Unidad Impositiva Tributaria.. 5.

(6) Introducción. El día 30 de noviembre del 2017, se publicó en el Diario El Peruano, la Ley 30689 - “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones Políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3 incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), conforme al texto siguiente: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente ley, las siguientes personas: […] r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”. Como podemos observar, desde el nombre de la Ley, su finalidad es prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política, razón por la cual mediante esta Ley se modifican los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42; e incorporan los artículos 30-A. 30-B. 36-A y 40 -A en la Ley de Organizaciones Políticas (LOP). Asimismo, incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), materia del presente trabajo. Los impedimentos para contratar con el Estado son restricciones a los derechos de las personas naturales o jurídicas, que limita su posibilidad de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista ya que esto podría generar cuestionamientos respecto a la objetividad e imparcialidad del proceso de contratación. Ahora bien, varias preguntas surgen a raíz de la incorporación del nuevo literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, razón por la cual el presente trabajo busca explicar los alcances del nuevo impedimento establecido en la LCE, las 6.

(7) condiciones necesarias para su aplicación, el ámbito donde se desarrollan, los cuestionamientos que surgen a partir de él y finalmente una propuesta para mejorarla. En el primer capítulo se desarrollará el marco conceptual de la contratación pública, donde se explicará su fundamento, finalidad y principios que la rigen, los cuales serán explicados brevemente, deteniéndonos en el principio de integridad, el cual se encuentra estrechamente vinculado al nuevo impedimento para contratar con el Estado. El segundo capítulo se centrará en los impedimentos para contratar con el Estado, donde se explicará el marco constitucional, la evolución normativa de la LCE desde el Decreto Legislativo 1017 hasta la última modificación efectuada por la Ley 30689 y se finalizará con una clasificación de los impedimentos, basada en la propuesta de la doctrina más citada. El capítulo 3 explica el nuevo impedimento, regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, del cual se realizará un análisis exegético, donde se analizarán las condiciones para su configuración, el ámbito temporal y espacial donde se desarrolla, las implicancias y problemas que conlleva, obteniendo como resultado unas conclusiones preliminares. Luego del análisis realizado en los capítulos anteriores, el capítulo 4 tiene por objeto plantear una posible solución a los problemas encontrados en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE. Es necesario señalar en este punto, que han sido significativos los límites bibliográficos que se han tenido para el desarrollo del presente trabajo ya que al término de la investigación, la Ley tenía tan solo seis meses de publicada, razón por la cual los especialistas aún no han realizado estudios importantes al respecto.. 7.

(8) Capítulo 1 Marco conceptual de la Contratación Pública. 8.

(9) 1.1. Fundamento de la Contratación Pública. El Estado, como aparato organizado, persigue la satisfacción del interés general y, debido a que ello no siempre puede ser alcanzado por sí mismo, se vale de diversos medios o mecanismos para cumplir sus objetivos, siendo uno de ellos acudir a terceros de quienes, mediante la contratación pública, obtendrá bienes, servicios u obras con los que logrará satisfacer dicho interés. Como señala MARTÍNEZ (2015), el derecho a contratar con el Estado constituye una de las expresiones de la libertad de contratar, el mismo que se encuentra regulado en el numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, que establece el derecho de toda persona “a contratar con fines lícitos, siempre que no contravenga leyes del orden público”. Ahora bien, ese derecho a contratar con el Estado, se materializa a través de un Contrato con la Administración Pública, de acuerdo a SALAZAR (2008), cuya existencia está justificada como medio para cumplir los objetivos de la función administrativa. Este contrato administrativo tiene sustento constitucional regulado en el artículo 761 de la Constitución Política del Perú, el mismo que señala que toda contratación de las Entidades deberá realizarse a través de procesos competitivos, con las excepciones establecidas en la Ley y que para las mismas se emplean fondos públicos, esto es, dinero recaudado y obtenido de los ciudadanos, a través de los impuestos. GUZMÁN NAPURÍ (2005) señala: “Estas. disposiciones. constitucionalmente. los. constitucionales, mecanismos. de. consagran contratación. administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir con ciertos fines a través de la colaboración de los particulares, siendo que las normas aplicables establecen además que dicha contratación debe efectuarse con eficiencia, de tal manera que. 1. El Artículo 76 de la Constitución, señala: “Artículo 76°.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” 9.

(10) exista correspondencia entre la calidad de lo contratado y su precio. Ello implica, además un uso razonable de los fondos públicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos”. El Tribunal Constitucional (TC), refiriéndose al artículo 76º, ha considerado que: “La función de esta disposición constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores”. 2 Ahora bien, ¿por qué el Estado acude al sector privado para satisfacer las necesidades de interés general? Porque además, es evidente que se encuentra en la imposibilidad de poder hacer todo por sí mismo. El sector privado se encuentra conformado por proveedores que cuentan con conocimientos y experiencia en la provisión de bienes, servicios y obras que satisfacen las necesidades que busca cubrir el ordenamiento estatal (MARTÍNEZ, 2015), por tanto pueden ofrecerlos, siendo estos de mejor calidad y a menor precio, lo cual claramente beneficia a las Entidades y en consecuencia a todos los ciudadanos. En esta relación entre la Administración Pública y un privado, el segundo se obliga a una prestación en favor de la Administración Pública, que ejerce una potestad de justicia distributiva, y esta prestación consiste en proveer bienes, servicios u obras a cambio de un precio o retribución (RAMÍREZ, 2015). MARTÍNEZ (2015) señala que el Estado requiere del concurso de proveedores privados que cuenten con conocimiento y experiencia en la provisión de las. 2. Sentencia recaída en el Expediente No. 020-2003-AI/TC, Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposición Final de la Ley N.° 27635, del 16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el artículo 76° de la CP. Acción de inconstitucionalidad contra el mecanismo Bolsa de Productos para la compra de productos farmacéuticos. Reiterando este criterio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes casos: EXP No. 2157-2006-PA/TC; EXP. No. 01442-2008-PA/TC; EXP. No. 00017-2011-PI/TC. 10.

(11) necesidades que busca satisfacer el ordenamiento estatal. Asimismo, resalta la relevancia de la contratación pública pues el Estado es el principal comprador dentro del territorio nacional. Esta relación entre la Entidad y el sector privado, que además supone la utilización de fondos públicos, demanda la implementación y desarrollo de toda una. regulación. específica. que. asegure. que. dichos. recursos. sean. adecuadamente utilizados. El marco regulatorio requerido, debe permitir delinear la actuación de las partes manteniéndolas sometidas a legalidad de forma que se protejan los intereses generales y se proscriba la actuación arbitraria y el uso indebido de fondos públicos. En razón a ello, en Perú se regula el régimen de contratación estatal mediante la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado3 (en adelante LCE) - y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF4 - Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado (en adelante RLCE), el mismo que derogó el Decreto Supremo 184-2008-EF5, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 10176 (en adelante antiguo Reglamento) que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante antigua Ley). La LCE ha sido modificada por el Decreto Legislativo 1341 vigente desde el 01 de abril de 2017, y posteriormente por la Ley 30689 publicada el 30 de noviembre de 2017 la cual incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11, materia del presente trabajo. Si bien la regulación pretende enmarcar la actuación administrativa dentro de una serie de procedimientos formales, no podemos perder de vista que, regulando contratos de colaboración, la posición del contratista también supone la demanda de ciertas prerrogativas. Así, la dinámica contractual propiamente dicha supone la satisfacción de dos clases de intereses: i) los intereses personales del contratista al permitirle 3. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de julio de 2014 y entró en vigencia a los 30 días calendarios de publicado su reglamento, es decir, el día 11 de enero de 2015. 4. Publicado en el Diario Oficial el Peruano el día 10 de diciembre de 2015.. 5. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 01 de enero de 2009.. 6. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 04 de junio de 2008, vigente desde el 01 de febrero de 2009. 11.

(12) competir en un mercado donde puede maximizar sus ganancias; y ii) los intereses generales, pues el Estado opta por el mejor postor de forma que obtiene los mayores beneficios para el interés de todos los administrados, el mismo que no puede dejar de ser atendido. En resumidas cuentas, para que se aplique la LCE, deben concurrir los siguientes presupuestos: -. Intervención de una Entidad Pública: cuando una de las partes es. una entidad del Estado. -. Demanda de bienes, servicios u obras: cuando la finalidad sea. que la Entidad se provea de un bien, servicio u obra. -. Uso de Fondos Públicos: cuando la prestación será pagada con. fondos públicos.. 1.2. Finalidad de la Contratación Pública. La finalidad de la contratación pública7 es ayudar al Estado con el cumplimiento de la satisfacción del interés general y para ello, como se ha explicado en el apartado anterior, regula las “reglas de juego” que serán obligatorias en la relación entre el Estado y el privado mediante la LCE, la misma que contiene en su artículo 1º la finalidad de esta norma: “Artículo 1º. Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se 7. La Resolución Nº 980-2002.TC-S1 de fecha 06 de diciembre del 2002 señala que la contratación pública tiene como finalidad la oportuna satisfacción de las necesidades estatales de contar con bienes y servicios que le permitan atender oportunamente los fines públicos que le son inherentes. 12.

(13) fundamentan en los principios que se enuncian en la presente Ley.” La finalidad de la actual Ley de Contrataciones del Estado (LCE) ha variado respecto a su antecesora (DL Nº 1017), que la regulaba en su artículo 2 8 bajo la denominación de “Objeto”. Como bien se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Ley9, el núcleo básico de la antigua ley, establece que su finalidad es maximizar el valor del dinero del contribuyente logrando que las contrataciones realizadas por el Sector Público se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad en el marco de un conjunto de principios. La Ley vigente conserva estos elementos pero les añade otros de trascendental importancia, como son la gestión por resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Siendo así, lo que se busca es concentrarse en la obtención de resultados que permita que el presupuesto aportado por los ciudadanos se convierta en bienes, servicios y obras que signifiquen mejoras en el bienestar de las personas y alejarse del puro formalismo. Como señala RIVERA (2015), el enfoque de gestión por resultados implica privilegiar el cumplimiento de objetivos y metas que tienen las Entidades ya que eso va a redundar un mejor provecho en la sociedad a través de la compra oportuna y de calidad de bienes, servicios y obras. El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) ha señalado que la finalidad de la normativa de contratación pública no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la mayor concurrencia de potenciales. 8. El artículo 2º del DL 1017, señala el objeto de la norma en el siguiente sentido: “El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la presente norma.”. 9. La misma que puede ser encontrada “http://www.gacetajuridica.com.pe/envioslaley/Exposicion_motivos_Reglamento_LCE.pdf”. en. el. siguiente. enlace:. 13.

(14) proveedores como la debida transparencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos10. Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. De este modo, como bien ha resaltado este Tribunal las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, orientándose a la consecución del bien común e interés general11.. 1.3. Los Principios de la Contratación Pública. Los principios de la Contratación Pública sirven como parámetro de actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales y buscan garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados (DANÓS, 2017)12. La finalidad de los principios es servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones que puedan surgir en la aplicación de las normas, así como constituir parámetros para la actuación de los funcionarios y ayudar a llenar los vacíos que las normas puedan presentar (EFFIO, 2018).. 10. Segundo párrafo de la fundamentación de la resolución Nº 2167-2014-TC-S4 de fecha 22 de agosto de 2014. 11. El numeral 15 de la fundamentación de la Resolución Nº 526-2012-TC-S2 de fecha 05 de junio de 2012, señala que el Tribunal se ha pronunciado en este sentido en reiteradas oportunidades. 12. Sobre los principios en general, DANÓS, J. señala que los principios tienen 4 funciones: i) son el fundamento de las normas, ii) constituyen un criterio, parámetro de interpretación de las normas, iii) sirven para integrar el derecho, a efectos de llenar sus lagunas, y iv) sirven de parámetro para el dictado de normas reglamentarias. 14.

(15) RETAMOZO (2014) señala: “En el ámbito de las contrataciones del Estado los principios son esencialmente de índole procedimental, y contribuyen a resolver incertidumbres en los procesos de selección y a asegurar en estos el cumplimiento de las garantías constitucionales. Asimismo, sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la LCE y RLCE y como parámetro para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones estatales, (…) deviniendo en límites a la potestad discrecional.” El mencionado autor indica además que, según la doctrina, los principios se desenvuelven en dos ámbitos: i) En los procesos de selección; y ii) En los procesos de ejecución de los contratos. CORTEZ (2015) añade que se manifestará además en los actos preparatorios ya que los principios se caracterizan por su transversalidad. Respecto a la aplicación de los principios, el TCE ha señalado que los principios deben ser entendidos como integrales en el proceso de contratación, ya que los mismos no se materializan en forma individual o independiente uno de otro, sino que su observancia debe ser de forma conjunta o concurrente en todo el proceso de contratación: desde la elaboración de las Bases hasta el otorgamiento de la Buena Pro y suscripción del contrato respectivo13. Por consiguiente, todos los principios deben ser aplicados de forma articulada durante todo el desarrollo del procedimiento, no pudiendo contradecirse uno a otro. En cuanto a su regulación, el artículo 2º de la LCE señala que las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los principios señalados en ella, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Añade que estos principios “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.”. 13. El numeral 30 de la Fundamentación de la Resolución Nº 786-2006-TC-SU de fecha 29 de septiembre de 2006, añade que los principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y Reglamento, constituyéndose en parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables con lo que devienen en límites a la potestad discrecional. 15.

(16) Este artículo sufrió importantes modificaciones desde el Decreto Legislativo 1017, el cual regulaba trece (13) principios. Posteriormente, con la promulgación de la Ley Nº 30225 muchos principios fueron modificados y se redujeron a nueve (09) principios; y finalmente el Decreto Legislativo 1341 reformuló algunos principios y añadió uno: el principio de integridad. RIVERA (2015) señala que dentro de los principios que han sido suprimidos por la Ley 30225, encontramos el principio de Moralidad14 y el de Imparcialidad15, los mismos que se encuentran regulados en el Código de Ética de la Función Pública. Asimismo, otros principios fueron integrados, como el de Promoción al Desarrollo Humano16, el cual ahora está incluido en el principio de Sostenibilidad Ambiental y Social; el principio de Razonabilidad17 incluido actualmente en el de Eficacia y Eficiencia; y por último el principio de Economía18 que se incluye ahora en el principio de Libertad de Concurrencia. Además, el principio de Libre 14. Art 4º DL 1017: “b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.”. 15. Art 4º DL 1017: “d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.”. 16. Art 4º DL 1017: “m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.”. 17. Art. 4º DL 1017: “e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.”. 18. Art. 4º DL 1017: “i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.” 16.

(17) Concurrencia y Competencia regulado en la antigua Ley como un único principio, ha sido dividido en dos, los cuales encontramos ahora en la LCE como principio de Libre concurrencia y principio de Competencia (BOSSANO, 2016). Por último, como se ya se ha mencionado, mediante el Decreto Legislativo 1341 se incorporó el principio de integridad.. 1.3.1. Los principios regulados en la LCE.. A continuación, se explicará brevemente cada uno de los principios regulados en la LCE, los cuales sirven de criterio interpretativo para toda la normativa, refiriéndonos específicamente al principio de integridad, fundamental para el desarrollo del nuevo impedimento para contratar con el Estado, regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE:. a) Principio de libertad de concurrencia : literal a) del artículo 2º LCE. “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo. evitarse. exigencias. y. formalidades. costosas. e. innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” Este principio se refiere a la posibilidad de los postores de contratar con el Estado sin restricciones que no sean las señaladas por Ley, de forma que, por un lado se sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica;19 y por otro, garantiza la igualdad de acceso a la contratación con el Estado a los administrados.. 19. El último párrafo del numeral 11 de la Resolución Nº 347-2005-TC-SU de fecha 07 de abril de 2005, señala que “deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales, lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica”. 17.

(18) Se busca que el acceso de los postores a la participación en los procesos de selección no sea restringido, que no se creen barreras artificiales ni se establezcan formalidades costosas e innecesarias que terminen impidiendo o dificultando su participación; por el contrario, lo que busca es promover la participación de la mayor cantidad de postores, ya que cuando exista concurrencia de proveedores existirá pluralidad de ofertas para que la Entidad pueda escoger la oferta que mejor satisfaga sus necesidades (MORÓN, 2006).. b) Principio de igualdad de trato: literal b) del artículo 2º de la LCE. “Todos. los. proveedores. deben. disponer. de. las. mismas. oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.” Este principio se inspira en el principio constitucional de igualdad ante la Ley.20 En cuanto a las contrataciones del Estado, supone que todos los postores deben recibir el mismo trato por parte de las instituciones públicas, no pudiendo obtener privilegios o ventajas competitivas de manera no razonable, un postor frente a otro (RIVERA, 2015). La igualdad supone tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, lo que significa que podrán establecerse condiciones distintas para situaciones diferentes siempre y cuando se atienda a criterios de razonabilidad.. 20. El artículo 2º de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho: “2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. 18.

(19) Al respecto, JEZE señala que no debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Por tanto, la igualdad entre los competidores comprende dos aspectos: (i) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores; y (ii) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.. c) Principio de Transparencia: literal c) del artículo 2º de la LCE. “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” Como señala el TC21, este principio estará garantizado cuando exista “publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general”. Las instituciones públicas se encuentran obligadas a brindar información clara y precisa sobre los procesos de contratación que convoquen, lo que permitirá la existencia de una adecuada competencia entre los postores. Al respecto, MORÓN (2006) señala que el principio de transparencia implica la accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información que la Entidad posea, administre o cree antes, durante y después de todo proceso de selección, no sólo con el objeto de promover su participación sino también de facilitar la crítica pública y el control social sobre los actos estatales.. d) Principio de publicidad: literal d) del artículo 2º de la LCE. 21. Numeral 13 de los fundamentos de la Sentencia del TC recaída en el expediente N° 020-2003-AI/TC de fecha 27 de marzo de 2014. 19.

(20) “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.” El principio de publicidad se desenvuelve en dos etapas: a) en la convocatoria, y b) en el desarrollo del proceso de selección. Siendo así, la publicidad garantiza que todo el proceso se hará correctamente. La publicidad en la convocatoria permitirá que un mayor número de proveedores se informe acerca de los pedidos de oferta que realizarán las diferentes Entidades y, de considerarlo pertinente, participen de ellos presentando sus propuestas, promoviendo así la concurrencia y competencia de postores. Por su parte, la publicidad en el desarrollo del proceso garantizará la existencia de transparencia en el mismo, pues permitirá que exista control ciudadano sobre las actuaciones de las Entidades. Los diferentes actos de las Entidades como procesos de selección, elaboración del plan anual, absolución de consultas, entre otros, son publicados a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.22. e) Principio de Competencia: literal e) del artículo 2º de la LCE. “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” Este principio se encuentra inspirado en el artículo 61º de nuestra Constitución Política, la misma que señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia.. 22. El artículo 47 de la LCE señala que el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas. En el SEACE se registran todos los documentos vinculados al proceso, incluyendo modificaciones contractuales, laudos, conciliaciones, entre otros. Los funcionarios o servidores públicos que incumplan las disposiciones a que se refiere este artículo serán sancionados por la comisión de falta grave. 20.

(21) De acuerdo al TC23, no se trata que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención) de garantizar que este funcione de la manera más efectiva y correcta, y que a su vez ofrezca la garantía que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Se concluye por tanto, que el promover el principio de competencia persigue una doble finalidad: i) proteger los intereses económicos de la Administración Pública a través de la mayor competencia posible; y ii) garantizar la igualdad de acceso a los administrados a la contratación pública (CORTEZ, 2005).. f). Principio de eficacia y eficiencia: literal f) del artículo 2º de la LCE. “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.” La eficacia es la capacidad de lograr el efecto que se desea, en este caso sería la satisfacción de los requerimientos de bienes, servicios u obras por parte de las Entidades. En cuanto a la eficiencia, se trata de la relación existente entre los recursos utilizados y los logros obtenidos con ellos, siendo así, la contratación será eficiente cuando se utilicen menos recursos para lograr un mismo objetivo, o cuando se logran más objetivos con los mismos recursos. Como consecuencia, no sólo se buscará satisfacer los intereses públicos sino además que se obtengan los bienes, servicios y obras de calidad, dando el mejor uso a los recursos públicos. Por otro lado, también se busca priorizar las metas y objetivos de las Entidades sobre la realización de formalidades no esenciales, es decir, debe prevalecer la finalidad del acto sobre las exigencias formales innecesarias o insuperables. 23. Numeral 17 de los fundamentos de la Sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 3315-2004-AA/TC de fecha 17 de enero de 2005. 21.

(22) BOSSANO (2016) señala la importancia de este principio en la nueva legislación pues resalta la finalidad de la gestión por resultados, al determinar que las contrataciones deben orientarse al cumplimiento de fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizándolos sobre la realización de formalidades no esenciales.. g) Principio de Vigencia Tecnológica: literal g) del artículo 2º de la LCE. “Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.” Este principio hace referencia al buen funcionamiento de los bienes y servicios requeridos por la Entidad de forma tal que al momento de su utilización, estos cumplan con sus objetivos de manera eficiente y durante el tiempo establecido, evitando mayores gastos. Se busca que los bienes, servicios y obras que contrate la Entidad, gocen de características tecnológicas necesarias para su utilidad por un determinado tiempo, por tanto la finalidad del principio de vigencia tecnológica es optimizar la utilidad de las contrataciones estatales, exigiendo que lo contratado guarde relación con los avances tecnológicos a fin de que la administración cumpla mejor con sus roles y objetivos (CORTEZ, 2005). Sin embargo, no bastará con que dicha tecnología sea actual sino que además será necesario que perdure en el tiempo, que no se convierta en obsoleta y que cuente. con. la. posibilidad. de. adecuarse. a. la. evolución. tecnológica. (repotenciarse).. h) Principio de sostenibilidad ambiental y social: Literal h) del artículo 2º de la LCE. 22.

(23) “En el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano.” Este principio es el recordatorio por el cual las actividades estatales no se justifican por sí misma, sino que deben estar dirigidas a fines superiores 24. Existen dos criterios respecto a este principio: el social en cuanto que es deber de quienes están implicados en las contrataciones el generar espacios de sensibilización y formación con la finalidad de modificar los hábitos de contratación; y el ambiental que busca incorporar bienes, servicios y obras ambientalmente saludables a fin de obtener beneficios ambientales, optimización económica de su manejo y su aceptación social (CORTEZ, 2005). La sostenibilidad significa satisfacer las necesidades de las generaciones actuales, pero sin afectar a las futuras. Este principio busca que se eviten en las contrataciones los impactos ambientales negativos, por el contrario promueve el progreso económico y social respetando los ecosistemas naturales y la calidad del medio ambiente.. I). Principio de equidad: Literal i) del artículo 2º de la LCE. “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.” En su relación con los privados, el Estado se ve colocado en una posición privilegiada debido a que mantiene ciertas prerrogativas, sin embargo ello no implica que la administración pueda abusar de su posición de poder, incorporando cláusulas desproporcionadas. En los procesos de selección, el principio de equidad hace referencia a medidas no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de 24. El Premio Novel de Economía (1998) Amartyan Sen, señala que “el desarrollo humano, como enfoque, se ocupa de lo que yo considero la idea básica de desarrollo: concretamente, el aumento de la riqueza de la vida humana en lugar de la riqueza de la economía en la que los seres humanos viven, que es sólo una parte de la vida misma”. 23.

(24) derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades (EFFIO). Por su parte, en la etapa de ejecución del contrato, permite equilibrar la relación entre la administración y el administrado, buscando la perfecta equivalencia a cargo del proveedor y del Estado, relación en donde no se debe pagar más de lo recibido por el contratista y viceversa. El principio de integridad lo trataremos en el apartado siguiente.. 1.3.2. Un énfasis especial en el principio de integridad.. Si bien el Proyecto de Ley 1214/2016, al cual nos referiremos más adelante, resaltan en el numeral 2 de su exposición de motivos los principios de Libertad de Concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia, consideramos que estos son importantes en todo proceso de contratación al igual que el resto de principios, no obstante no resultan ser los principios relevantes que guardan relación con la incorporación del nuevo impedimento para contratar con el Estado que incluye a los aportantes a partidos políticos. Podría pensarse que la razón de la exclusión del principio de Integridad en dicha Exposición de Motivos se debe a que quizá no tomaron en cuenta la entrada en vigencia del DL 1341 el día 03 de abril, el cual modificó los impedimentos para contratar con el Estado y añadió al artículo 2º de la LCE el principio de Integridad. Como se ha mencionado, el Decreto Legislativo Nº 1341 ha modificado la redacción introductoria del artículo 2 y además agrega el principio de integridad como uno de los principios que rigen las contrataciones del Estado. El literal j) del artículo 2º de la LCE señala: “j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.”. 24.

(25) Como podemos observar, este principio se encuentra estrechamente vinculado al principio de moralidad25, el cual se encontraba establecido en el DL 1017 y fue suprimido en la Ley 30225. Lo que se busca es subrayar la importancia de la actuación honesta y veraz en la contratación pública como una forma de prevenir y combatir las prácticas inmorales de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de contratación, cuyas conductas deben guiarse por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida. La integración de este principio en la nueva Ley busca luchar contra la corrupción señalando reglas de conductas básicas en las contrataciones, las cuales se encuentran orientadas al correcto uso de los recursos públicos. El numeral 3.1 del artículo 3 del DS Nº 042-2018-PCM – Decreto Supremo que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción – define la integridad como el uso adecuado de fondos, recursos, activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron. De lo señalado, se aprecia que existe una estrecha relación de este principio, con el tema bajo estudio, pues ambos buscan evitar la corrupción. Si bien el principio de integridad regulado en la LCE, tiene que ver específicamente con las contrataciones del Estado, no podemos dejar de lado los estudios de la OCDE sobre la integridad en el Perú26, el cual señala que es fundamental promover un sistema sólido de gobernanza que mitigue los riesgos de corrupción y proporcione un entorno estable. Añade que para reforzar la integridad del sector público y prevenir la corrupción, es esencial contar con un sistema de integridad pública eficaz, integral y coherente. Así, el concepto de integridad señalado por la OCDE tiene mucho que ver con evitar la corrupción, lo cual aplica a nuestra materia. Lo cierto es que no se ha escrito mucho respecto al principio de integridad aplicado a las contrataciones públicas, probablemente porque es relativamente nuevo, o quizá porque se deduce su necesidad, y es que este principio fue 25. Ver NP 14.. 26. “Estudios de la OCDE sobre integridad en el Perú. Resultados y recomendaciones. Visto en https://www.oecd.org/gov/ethics/peru-estudiointegridad-folleto.pdf el 21 de mayo de 2018. 25.

(26) incluido en el DL 1341 que incorporó además varios impedimentos relacionados a actos de corrupción. Finalmente, resulta necesario añadir que el principio de integridad se aplica transversalmente a todas las etapas de la contratación pública, por tanto se sancionan los actos de corrupción sin importar el momento en que estos hayan ocurrido. (MARTÍNEZ, 2017).. 26.

(27) Capítulo 2 Fundamento normativo de la contratación pública: Los Impedimentos. 27.

(28) 2.1. Marco constitucional y legal de los impedimentos para contratar con el Estado. Nuestra Constitución reconoce expresamente la libertad de los ciudadanos para actuar en un sinnúmero de ámbitos, como son el social, económico, político, entre otros, que constituyen el núcleo esencial de la ciudadanía. Privarlos de su ejercicio vulneraría la naturaleza de la persona por cuanto impide su desarrollo y realización integral. El reconocimiento constitucional de estos derechos es sólo una manifestación positiva de una situación natural, de hecho y de derecho: la atribución intrínseca de derechos inherentes a la persona humana, incluyendo en este ámbito, el derecho a participar en política y de la gestión de la cosa pública,27 junto al derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.28 Es decir, para nuestra Constitución, la libertad para contratar es un derecho esencial de la persona, el cual además, tiene un doble ámbito sustancial reconocido por el Tribunal Constitucional: (i) la capacidad para decidir y elegir con quién se contrata (libertad de contratar); y, (ii) la capacidad de elegir los términos contractuales (libertad contractual)29.. 27. El Artículo 2.17. de la Constitución señala que toda persona tiene derecho: “17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.”. 28. El Artículo 2.14 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho: “14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”. 29. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado en el expediente N.° 02175-2011-PA/TC: “8. El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal [SSTC N.° 0004-2004AI/TC, N.° 0011-2004-AI/TC, N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, N.° 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004AI/TC y N.° 0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 8], está constituido por las siguientes garantías: o Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante. 28.

(29) Ahora bien, es relevante para el presente trabajo el contenido esencial del derecho referido a la libertad para poder contratar. Y es que, como se ha establecido mediante la LCE, el legislador ha decidido generar unos impedimentos para este derecho que, a priori, colisionan con lo expresamente establecido por la Constitución. A efectos de que esta regulación que limita el ejercicio de un derecho constitucional (Derecho a contratar) sea legítima, deberá contar con la suficiente base legal y constitucional, de lo contrario, tal situación devendría en inconstitucional y, por tanto, ilegítima y prohibida. Por ello es clave considerar el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política que establece literalmente que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. El constituyente ha establecido que toda persona puede actuar libremente en tanto tales actuaciones no estén prohibidas, ya que en dicho supuesto, se entiende que el legislador ha establecido prohibiciones a actuaciones de la persona que atentan contra el orden jurídico o que, aun dentro del marco legal, pueden prohibirse si es que existen motivos necesarios, razonables y proporcionales que justifiquen tal prohibición. Es decir, la Constitución Política reconoce expresamente que el legislador puede prohibir ciertas actuaciones de los ciudadanos que no necesariamente resultan ilegales, sino que pueden corresponder a situaciones donde el Derecho considera pertinente restringir una actuación por consideraciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, que ameritan tal prohibición. Por su parte, el numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, señala: “Artículo. 230.-. Principios. de. la. potestad. sancionadora. administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: o Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual” (...). 29.

(30) (…) 4.. Tipicidad.-. Sólo. constituyen. conductas. sancionables. administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.”. Ahora bien, en lo que nos concierne, estas prohibiciones son los impedimentos para contratar con el Estado, regulados en el artículo 11º de la LCE. En este extremo, es clave considerar que existe una base constitucional expresa para que el legislador pueda prohibir ciertas intervenciones de la persona, y es que estas pueden hacerse únicamente mediante “Ley”, lo que significa que esta restricción de derechos debe hacerse por una norma con rango de Ley y eso implica que sólo puede hacerse por el Congreso o por el Poder Ejecutivo únicamente cuando el Congreso así se lo ha delegado. Teniendo en cuenta ello, la LCE, antes de las modificaciones efectuadas por el DL 1341, regulaba en el literal l) de su artículo 11, un impedimento “abierto” el cual señalaba que se encontrarán impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “Otros establecidos por Ley o por el Reglamento de la presente norma” Es decir, anteriormente la LCE establecía la regulación de impedimentos vía Reglamento, y en efecto las regulaba en el artículo 248º del DS Nº 350-2015-EF donde establecía tres impedimentos adicionales30 a los regulados mediante Ley.. 30. Artículo 248 del RLCE aprobado por DS Nº 350-2015-EF: “Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley , se encuentran impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas: a) Las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos; así como las 30.

(31) Esto fue corregido mediante DL 1341 el cual incorporó dichos impedimentos al artículo 11º de la LCE y el DS Nº 056-2017-EF que modificó el artículo 248º del RLCE. En ese sentido, entendemos que los impedimentos para contratar con el Estado encuentran su fundamento constitucional en literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política que establece que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, razón por la cual los mismos pueden ser regulados únicamente por Ley o norma con rango de Ley, al tratarse de restricción de los derechos de los ciudadanos.. 2.2. Breve explicación sobre la evolución normativa de la Ley de Contrataciones del Estado. La LCE contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. Ahora bien, la Entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas relacionadas a las contrataciones y adquisiciones públicas del Estado es el. personas jurídicas cuyos representantes legales sean condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los mismos delitos. b) Las personas jurídicas que cuenten con dos o más socios comunes, con acciones, participaciones, o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, que participen en un mismo procedimiento de selección. Idéntica disposición es aplicable cuando una persona natural con inscripción vigente en el RNP, tenga acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en una o más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP. c) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.” 31.

(32) Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado31 – OSCE – que es un organismo técnico especializado que se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas – MEF. El OSCE32 supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales, emite las directivas, lineamientos, manuales, instructivos, formatos y comunicaciones respecto a la aplicación de la LCE y RLCE, teniendo como misión promover la gestión eficiente, eficaz y transparente de la Administración Pública en beneficio de entidades estatales y privadas, de la sociedad y del desarrollo nacional;33 y sus funciones se encuentran establecidas en el artículo 52º de la LCE.34. 31. El artículo 51 de la LCE señala la definición del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: “Artículo 51. Definición El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que constituye pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Cuenta con un órgano de defensa jurídica, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco de las normas que rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.” 32. No se puede dejar de mencionar al antecedente del OSCE, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODEorganismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, creado por Ley N° 26850 que empezó sus funciones el 1ro de enero de 1999. 33. ¿Qué es el OSCE? Visto en la página del OSCE http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 (visto el 10 de enero de 2018) 34. Artículo 52. Funciones “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones: a) Velar y promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros de la Ley, su reglamento y normas complementarias, la maximización del valor de los fondos públicos y la gestión por resultados. b) Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la Ley, salvo las excepciones previstas en el reglamento. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión. 32.

(33) c) Efectuar acciones de supervisión a pedido de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único de Procedimientos Administrativos y directivas vigentes. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión. d) Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado, así como de difusión en materia de contrataciones del Estado. e) Proponer las modificaciones normativas que considere necesarias en el marco de sus competencias. f) Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación en materia de su competencia. g) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa. h) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP). i) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE). j) Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales. k) Acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas, de acuerdo a lo establecido en el reglamento. l) Organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto. m) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral. n) Resolver solicitudes de devolución de honorarios de árbitros, conforme a lo señalado en el reglamento. o) Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas. p) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente. q) Suspender procedimientos de selección, en los que durante el procesamiento de la acción de supervisión, de oficio o a pedido de parte, se identifique la necesidad de ejercer acciones coercitivas para impedir que la Entidad continúe con el procedimiento. r) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones. s) Realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos. t) Las demás que le asigne la normativa.” 33.

(34) La Ley de Contrataciones del Estado ha tenido una serie de modificaciones debido a la coyuntura política por la que atraviesa el país. El 04 de junio de 2008 se publicó el DL 1017 – Ley de Contrataciones del Estado, y el 01 de enero de 2009, su reglamento, aprobado por el DS 184-2008-EF,35 ambos entraron en vigencia 13 de febrero de 2009.36 Esta Ley de Contrataciones del Estado fue modificada por la Ley 28973, publicada el 01 de junio de 2012. Por su parte, el Reglamento fue modificado por Decretos Supremos: DS 138-2012-EF publicado el 07 de agosto de 2012, DS116-2013-EF publicado el 07 de junio de 2013, DS 080-2014-EF publicas el 22 de abril de 2014 y el DS 216-2014-EF publicado el 11 de septiembre de 2014. El 11 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado (LCE), la cual entró en vigencia a los 30 (treinta) días de publicado su reglamento, aprobado por DS 350-2015-EF (RLCE). La publicación del Reglamento se dio el 10 de diciembre de 2015, por tanto, la Ley y su Reglamento entraron en vigencia desde el 09 de enero de 2016. Posteriormente, el DS 056-2017-EF, vigente desde el 03 de abril de 2016, modificó el Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado. El 07 de enero de 2017 se publicó el DL 1341, Decreto que modifica la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 03 de abril del mismo año. Por último, el día 30 de noviembre de 2017 se publicó en el Diario El Peruano la Ley Nº 30689 “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con. 35. A mayor abundamiento, RETAMOZO (2016) señala que el DL 1017 no fue discutido en el Congreso, sino que fue directamente promulgado por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación de facultades para legislar otorgada por el parlamento en el marco de la adecuación de la normativa nacional al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. 36. La Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado estableció que la misma entraría en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. El 14 de enero del 2009 se publicó el DS 006-2009-EF el cual aprueba el Reglamento de Organizaciones y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y mediante Comunicado Nº 001-2009-PRE, Consucode anunció que el DL 1017, su reglamento y el Reglamento del Organización y Funciones del OSCE entrarían en vigencia desde el 13 de febrero de 2009 (CÓRDOBA, 2009). 34.

(35) el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3 incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del párrafo 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, materia del presente trabajo Como se puede apreciar, la LCE y el RLCE se han modificado constantemente, y es que esto tiene que ocurrir en una sociedad cambiante, donde surgen situaciones nuevas que requieren ser reguladas, y otras ya existentes cuya regulación no fue suficiente. Esto no necesariamente resulta negativo en sí mismo, ya que las regulaciones deben ir acorde a los cambios que se dan en una sociedad. Sin embargo, ese no es el caso de la LCE, sino que por el contrario las constantes modificaciones normativas se deben a la incorrecta regulación, responsabilidad de sus autores. Peor aún, si consideramos que la normativa aplicable es aquella vigente al momento de la convocatoria, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad, se produce una mayor dificultad al momento de resolver controversias debido a la múltiple legislación. Lo ideal sería que las normativas sean correctamente elaboradas, nunca serán perfectas debido a los constantes cambios en la sociedad, pero sí pensadas en función a las posibles situaciones que se puedan desarrollar y sobretodo que consigan su finalidad. Lamentablemente, esto no se ha visto reflejado en la LCE, la cual ha sido modificada en reiteradas oportunidades, y no precisamente por los cambios o evolución de la sociedad, sino por las inconsistencias que tiene, lo que produce que finalmente no cumpla con sus objetivos. En ese sentido, esta regulación de la LCE requiere de un exhaustivo análisis técnico que la optimice para que cumpla su función y que proporcione soluciones sencillas y transparentes y así evitar, entre otros, hechos corruptos, cuyos costos son pagados por todos los ciudadanos (BERAMENDI, 2006).. 2.3. Naturaleza y finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado. El ordenamiento jurídico nacional en materia de contrataciones ha consagrado como regla general la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procesos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado (GÓMEZ, 2013); sin embargo, debemos tener en cuenta que existen determinadas restricciones a dicho derecho en la medida que 35.

(36) la participación de ciertas personas puede generar cuestionamientos respecto a la objetividad e imparcialidad del proceso de contratación. Estas restricciones a la participación en los procesos de selección son conocidas como los impedimentos para contratar con el Estado. Un impedimento es un obstáculo, un estorbo para algo,37 lo que en el caso de las contrataciones con el Estado, significarían obstáculos para los sujetos privados a quienes se les niega la posibilidad de contratar con el Estado. GÓMEZ NESTARES (2013) señala: “Los impedimentos pueden calificarse como prohibiciones o limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una auténtica privación temporal de la facultad de ser participante, postor o contratista, por razones de interés general, basados fundamentalmente en los principios de moralidad, imparcialidad y trato justo e igualitario que rigen las contrataciones del Estado; cuya finalidad principal radica en prevenir y evitar la posible corrupción que se pueda producir en beneficio de ciertos proveedores, perjudicando tanto al interés general como a los legítimos intereses de los demás participantes en un proceso de selección.” Los impedimentos hacen referencia principalmente a la calidad del participante, postor y/o contratista los cuales podemos dividir en dos niveles: los límites naturales y los límites en sentido estricto. Los obstáculos o límites serán naturales cuando los proveedores no tengan la capacidad para satisfacer correctamente las necesidades de la Entidad, siendo impedimentos que se encuentran definidos por la naturaleza del servicio o del contratista, por ejemplo cuando este no cuenta con la experiencia necesaria, no tiene la cantidad de personal requerido o el mismo no se encuentra capacitado, entre otras razones. Ahora bien, como señala MARTINEZ (2015), existe también otra clase de límites que serán los impedimentos en sentido estricto, los cuales se encuentran regulados en la LCE. Antes de la modificación efectuada por el DL Nº 1341, eran doce (12) los impedimentos para contratar con el Estado que se encontraban 37. Definición de la Real Academia Española. 36.

(37) tipificados en el artículo 11° de la LCE. Posteriormente, pasaron a ser diecisiete (17) los impedimentos, regulados del literal a) al q); y actualmente, con la modificación efectuada por la Ley Nº 30689, se incorporó un nuevo impedimento contenido en el literal r), materia de la presente investigación. Respecto a la aplicación de los impedimentos, debemos tener en cuenta que al ser limitaciones de los derechos de los ciudadanos, estos tienen carácter restrictivo, es decir, no pueden ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en el artículo 11 de la LCE, ya que se estaría restringiendo la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas.38 Por tanto, a fin de determinar si una persona natural o jurídica se encuentra impedida de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en un proceso de selección, debe examinarse si en su condición de tal, se verifica algunos de los supuestos de restricción expresamente declarados por norma con rango de Ley.39. 2.4. Los impedimentos y su clasificación. IREIJO (2016), basándose en los impedimentos regulados en la Ley 30225, antes de ser modificada por el DL1341, nombró a los impedimentos de la siguiente forma: 1. Impedimento total. literal a). 2. Impedimento regional. literal b). 3. Ámbito jurisdiccional. literal c). 4. Ámbito de las entidades. literal d). 5. Ámbito del proceso de contratación. literal e). 6. Extensión por parentesco. literal f). 7. Participación en personas jurídicas.. literal g). 38. Al respecto, la Dirección Técnico Normativa del OSCE ha señalado en su Opinión Nº 120-2012/DTN de fecha 10 de diciembre de 2012 que teniendo en consideración que en nuestro ordenamiento rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo (tener en cuenta que hace referencia al artículo 10 del DL 1017 que regulaba los impedimentos para contratar con el Estado). 39. Numeral 9 de la fundamentación de la Resolución N° 481-2009-TC-S2 de fecha 16 de febrero de 2009. 37.