DERECHO AL DEPORTE Y A LOS E-SPORTS
No podemos desconocer que la globalización sumada a la pandemia acercó al común de la gente a los llamados “e-Sports”, los cuales vienen en asenso hace un par de años, y como siempre, nuestro país se ha ido quedando atrás. El término e-Sport es un acrónimo, término compuesto por la unión de dos elementos, en este caso la letra e, que corresponde a electrónico, y Sports, que es deportes en inglés, respondiendo entonces el concepto e-Sport a deportes electrónicos1, el cual tuvo su primera aparición en una publicación de prensa debido al lanzamiento de la Online Gamers Association en 1999.
En marzo de 2021, el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago dictó sentencia rechazando la existencia de vínculo laboral entre un equipo de e-Sports y sus jugadores por no existir indicios de subordinación y dependencia; esta sentencia no es de extrañar, ya que a falta de legislación sobre un eventual contrato de trabajo y a la falta de reconocimiento de los e-Sports como deporte, los equipos prefieren utilizar la figura de la prestación de servicios en la contratación de sus jugadores, con ello, perpetuando la precariedad del jugador, casi como un designio del Plan Laboral.
Como es evidente, estamos ante tres problemas, para otorgar la debida protección del jugador debemos primero, consagrar el deporte a rango constitucional, segundo, calificar a los e-Sports como deporte, y tercero, que la regulación laboral del jugador quede bajo el alero del Código del Trabajo.
Es por ello que nace nuestra iniciativa de norma popular, consagrar al deporte y los deportes electrónicos en nuestra futura Carta Fundamental, para solucionar la evidente problemática actual.
I. DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEPORTE
La primera pregunta a resolver es, ¿por qué es importante garantizar el deporte en la nueva Constitución? La respuesta es simple, hasta el día de hoy en Chile el deporte no está
1 Definición extraída de la Noticia del Diario Constitucional con fecha 5 de octubre de 2018, “¿Qué son los e-
consagrado como un Derecho Fundamental, sólo existe una mención al “deporte” en el Art.
118 inc. 6 CPR que indica que las Municipalidades “podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo”. La regulación al deporte en nuestro país la encontramos un rango más abajo, en el marco legal, con la Ley n°19.712 cuya finalidad es la de fomentar el desarrollo de la actividad física y el deporte, y la Ley n°20.686 que crea el Ministerio del Deporte; en donde la Política Nacional de Actividad Física y Deporte 2016-2025 considera el deporte y la actividad física como “derechos fundamentales y tienen como finalidad garantizar el acceso para toda la población, sin discriminación alguna”, lo cual es paradójico, porque no existe consagración alguna en la Constitución del 80’, salvo la mencionada en el articulado relativo a las Municipalidades2.
Por tanto, a nuestro parecer es imperativa la consagración del deporte en nuestra nueva Constitución, idea que no es muy alejada del contexto latinoamericano que en breve analizaremos.
La idea de constitucionalización del deporte no es nueva, correspondió a la Constitución soviética de 1936 la introducción por primera vez del hecho deportivo entre los contenidos básicos de un texto magno, cuando en su Art. 126 al referirse al derecho de los ciudadanos a agruparse en organizaciones sociales, expresamente consignó, entre las mismas, a la deportivas. Pero, el primer texto constitucional que explicitó el deporte entre sus contenidos, inaugurando una nueva sistematización, esta vez directa, del deporte en la Constituciones fue el de la desaparecida República Democrática Alemana en 1968, en varios artículos haciendo mención al deporte y en especial el Art. 25.3 que proclamó que era deber del Estado fomentar, estimular, promover o proteger la actividad deportiva, de manera autónoma o vinculada a otros intereses públicos3.
2 Información extraída de la Revista Deporte Azul de 26 de abril 2021, ¿Por qué es importante garantizar el acceso al deporte y actividad física en la nueva Constitución?
3 Pachot Zambrana, K. “El derecho constitucional al deporte en la doctrina y el derecho comparado”, Cuestiones Constitucionales, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 35, julio-diciembre 2016, cfr. Pág. 123-125.
Luego, en la década del 70’ irrumpe el deporte en las Constituciones, donde destacan la de Bulgaria (1971), Rumania (1974), China (1975), Albania (1976), la extinta Unión Soviética (1977), Grecia (1975), Portugal (1976), y España (1978).
En el ámbito latinoamericano destacan Cuba (1976), Perú (1979), Honduras (1982), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Ecuador (1998), Venezuela (1999), Bolivia (2009) y México (2011). Lo que permite sostener que el deporte en nuestro contexto latinoamericano es un contenido fundamental dentro del constitucionalismo contemporáneo, destacando el articulado de la Constitución cubana de 1976, donde se reconoce sin ambigüedad alguna que “Todos tienen derecho a la educación física, al deporte y la recreación” 4.
Tampoco podemos dejar de lado la importancia mundial del deporte, que tuvo diversas manifestaciones, ejemplo de ello fue el principio octavo de la Carta Olímpica que rezaba “la práctica del deporte es una derecho humano. Toda persona debe tener la posibilidad de practicar deportes según sus necesidades” —actualmente dicho precepto es el principio cuarto que versa como principio fundamental del olimpismo “La práctica deportiva es un derecho humano. Toda persona debe tener la posibilidad de practicar deporte sin discriminación de ningún tipo y dentro del espíritu olímpico, que exige comprensión mutua, espíritu de amistad, solidaridad y juego limpio” —. Tampoco podemos dejar de lado la Carta Europea del Deporte para Todos de 1976, como la Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte de 1978 que proclamaron el acceso a la práctica del deporte como un derecho fundamental de todas las personas5.
Por tanto, debiese ser labor del Estado de Chile fomentar, promover o proteger la actividad deportiva de sus habitantes, ya no solo por la consagración constitucional del deporte en el derecho comparado, sino que también por la importancia a nivel mundial del mismo. Y en este sentido, el derecho al deporte pertenece al género de los derechos económicos, sociales y culturales, por cuanto, su propósito fundamental es asegurar el pleno desarrollo de la personalidad humana6.
4 Pachot Zambrana, K. op. cit., cfr. Pág. 126-127.
5 Pachot Zambrana, K. op. cit., cfr. Pág. 130-131.
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II. LOS E-SPORT COMO DEPORTE
Descubierta la importancia de la constitucionalización del deporte, debemos aclarar que los e-Sports o deportes electrónicos merecen la misma consideración.
La Carta Europea del Deporte de 1992 define el deporte como “todo tipo de actividades físicas que mediante una participación organizada o de otro tipo que tengan por finalidad la expresión o la mejora de la condición física y psíquica, el desarrollo de las relaciones sociales o el logro de resultados en competiciones de todos los niveles”.
Por su parte, para ACUÑA el deporte debe poseer unos elementos esenciales de la actividad motriz, como el carácter competitivo, la reglamentación e institucionalización, y HERNÁNDEZ a estos elementos agrega el carácter de lúdico. Por tanto, las características del deporte tradicional serían: la situación motriz, la competitividad, institucionalización y el carácter lúdico; teniendo dichos elementos del deporte tradicional, podemos avanzar con nuestra hipótesis de considerar a los e-Sport como deportes y con ello su constitucionalización7.
El primero de los elementos es la situación motriz, entendiendo que la motricidad se refiere al movimiento, cabe precisar que en los deportes electrónicos se emplea la motricidad fina, ya que los movimientos empleados por los jugadores de e-Sports implican pequeños grupos musculares o gestos de motricidad fina, la cual se puede entender como aquellos pequeños movimientos de la mano, muñeca y la coordinación oculomanual, los cuales van ligados a la dimensión física, cognitiva y emocional del jugador. Y en este sentido la motricidad fina y la coordinación oculomanual que requieren los deportes electrónicos cumplen con el primer elemento, ya que los movimientos —de la motricidad fina— siempre estarán presentes y se requiere de una gran destreza y entrenamiento para dominarlos, unidos a la estrategia que es un componente esencial de todos los deportes8. De este modo, tal como los deportes tradicionales, los e-sport requieren habilidades, estrategias, tácticas, concentración, comunicación, coordinación, trabajo en equipo y entrenamiento intensivo.
7 Barrera, J. & Álvarez Restrepo, A. “La emergencia de los eSports y su configuración como Deporte. Una revisión teórica”, en Revista de Educación Física y Deporte, vól. 38 núm. 1, enero-junio 2019, cfr. Pág. 5
8 Barrera, J. & Álvarez Restrepo, A. op. cit., cfr. Pág. 6
El segundo de los elementos es la competitividad, dicho factor está presente en todos los e-Sports, si bien los videojuegos son bastante recientes, las primeras competiciones se remontan al año 1972 en la Universidad de Stanford con la “Intergalactic Spacewar Olympics”, donde los jugadores competían por un año de subscripción a la revista Rolling Stone9. En 1980, Atari organizó el primer gran evento de e-Sports, el “Space Invaders Championship”. Ahora, con la modalidad de juegos online y el nacimiento del profesionalismo, el factor competitivo es evidente, porque los jugadores y sus equipos buscan figurar en las grandes ligas y con ello obteniendo reconocimiento mundial.
Como tercer elemento nos encontramos con la institucionalización, dentro de ella encontramos también la reglamentación, que queda entregada a cada casa desarrolladora de determinado juego, las cuales son el único ente regulador de reglamento, con su respectiva aprobación en donde los e-Sports son aceptados como deporte, ejemplo de esto último es el caso de Estado Unidos donde asignan becas deportivas para jugadores de deportes electrónicos, mismo caso ocurre en Corea del Sur, incluso instituciones educativas cuentan con equipos representativos de e-Sports lo que muestra el reconocimiento institucional. No podemos dejar de lado a la IeSF (International e-Sports Federation), organización que trata de expandir los deportes electrónicos por todo el mundo que tiene como integrantes países de todos los continentes, incluido el nuestro. Sumado a lo anterior, el Comité Olímpico Internacional en el año 2019 calificó a los e-Sports como una actividad deportiva, y en los Juegos Olímpicos de Tokio 5 videojuegos estuvieron presentes como modalidad de exhibición.
El último elemento es el carácter lúdico, el cual es evidente, a partir del carácter lúdico nacen los e-Sports, todos los jugadores inician en los videojuegos con la motivación de divertirse y pasar el tiempo, y a medida que va notando mejoras el enfoque cambia hacia la profesionalización.
9 González García, E. y Talavera López, J. C. “E-SPorts como modalidad de deporte”. XII Congreso Español de
Con todo, y sumado al proceso de deportificación10, es evidente que los e-sport deben ser considerados deporte, no olvidando que la escena chilena se encuentra desprotegida, en donde nos encontramos con los video jugadores profesionales, cuerpo técnico, organizaciones encargadas de la realización de las competencias y eventos, profesionales técnicos, plataformas de transmisión y espacios virtuales, videojuegos, empresas dueñas de las licencias de los mismos y las audiencias, en donde los video jugadores se encuentran en una situación desmejorada.
III. REGULACIÓN DE LOS E-SPORTS
En derecho comparado, la regulación de los e-Sports es relativamente nueva, Corea del Sur creó la Asociación Coreana de Deportes Electrónicos (KeSPA) en el año 2000 para regular los deportes electrónicos y proteger de esta forma los derechos de los jugadores profesionales, y en 2014 la Universidad de Corea del Sur reconoció a los e-Sports como deporte permitiendo que los jugadores de cualquier tipo de deporte electrónico pudieran acceder a becas de estudio y flexibilizar su horario. En Suecia, la televisión pública colabora con los eventos de e-Sports e implementaron de forma experimental asignaturas de deportes electrónicos en los colegios públicos. Por su parte, Rusia reconoció a los e-Sports como
“deportes para PC”, permitiendo a sus jugadores una mayor protección de sus derechos y facilidades a la hora de viajar a diferentes competiciones. El gigante asiático, China, junto con la Asociación de e-Sports chinos el gobierno creó una asociación dedicada a dar soporte a la industria y a sus jugadores. En Estado Unidos, en el año 2013 otorgó cierta validez legal a los e-Sports al expedir visados P1 a varios profesionales de League of Legends que visitaban el país por competiciones, como también entregan becas deportivas a video jugadores. Por último, Francia, ha sido el país que más ha avanzado en materia de deportes electrónicos, ya que cuentan con leyes que regulan tanto a los e-Sports como la situación de sus jugadores, en 2016 por ley se definió legalmente tanto a los video juegos como a sus respectivos jugadores, en 2017 por decreto impuso condiciones a los organizadores en cuanto
10 “Proceso mediante el cual una actividad recreacional obtiene el status de deporte. En los estudios del deporte, la deportificación se establece para denotar el proceso de convertir una actividad física en un deporte”. Extracto investigación realizada por Miguel Ortiz Schulthess titulada “La re-configuración del deporte en la era digital: e-Sports en Chile y la constitución del ciber-atleta”.
a lo económico, más una serie de obligaciones en decretos posteriores en protección de los jugadores11.
En nuestro país urge legislar sobre este tema, ya que quedan a la deriva temas tan relevantes como la precariedad laboral, trabajo de menores, discriminación laboral, acoso laboral y sexual, formas de discriminación contra la mujer, accidentes y enfermedades, y la sindicalización. Los cuales se podrían resolver con la consagración de los deportes y los e- Sport en la venidera Constitución, permitiendo con ello la protección y tutela laboral de los video jugadores, por medio del contrato laboral, ya que es evidente la relación laboral que existe entre jugadores y sus clubes o equipos.
Para nosotros el vínculo que existe en la relación no puede ser civil, con la figura de la prestación de servicios, pues deja en absoluta precariedad al jugador por lo explicado en el párrafo anterior, y la forma de subsanar esto es mediante la figura del contrato de trabajo regulado en el Art. 7 del Código de Trabajo, toda vez que por el principio de primacía de la realidad podemos establecer que estamos ante un contrato consensual ya que los jugadores desarrollan su actividad en favor del equipo de manera voluntaria a cambio de determinada remuneración, en donde hay una relación de dependencia y subordinación por lo que los jugadores siguen programas de entrenamiento, directrices técnicas realizadas por los entrenadores, participan en los eventos y campeonatos proporcionados por su equipo o club, lo que supone que el jugador sigue un determinado programa que escapa de su control ya que para participar debe pertenecer al equipo o club. Por último, el Art. 152 bis A y siguientes del Código del Trabajo regula la relación de trabajo, bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores que se dedican al deporte profesional, lo cual, al considerar a los e-Sport como deporte en la venidera Constitución abriría la puerta para que los video jugadores obtengan la debida tutela y protección laboral.
11 Velesquen Saenz, G. “Los e-Sports desde la perspectiva del Derecho del Trabajo”, en Revista IDEIDES, núm.
