La responsabilidad frente al derecho personalísimo de los datos personales

LARESPONSABILIDAD FRENTE ALDERECHO

PERSONALÍSIMO DELOSDATOS PERSONALES

SANTOSCIFUENTES

I. LosREGISTROS INFORMÁTICOS x

Valelapenainsistir sobreelporqué de la actual preocupaciónen tutelar losdatospersonales, enuna cruzada delospensadores que todavíanoarraigaenel legisladorni enlajurisprudencia denuestro país, noobstante queesatutela esiusreceptumenotrosEstados yregiones,así como enconvenciones,acuerdos ytratados. Quizá pueda decirse quela llamada “globalización”consuspolos regionales,queabarca nosolamente elflujoyreflujo de capitales, de intercambios financieros,transferencias y emprendimientos comerciales,laspolíticas económicas fiscales y mercan-tiles, Sino tambiénla transmisión deinformaciones yde datos,muchos de los cualessonde laspersonas, suscualidades yproyectosdeviday,desde ya,desuspatrimonios, desnuda unaspectodelserenelqueseponeen veremos ladignidadcomo valor sustancial ylosderechos quedeella provienen1.Elbienvenido —porser unaherramienta delprogreso enel conocimiento— internet,eslamuestra irrecusable deesa“globalización” dela noticia,alqueseguramente seguiránotrosadelantos puestos tam-biénalservicio delainformación. Valedecirquelasinformaciones y los datossehanvuelto,enhorabuena, detodosyparatodos,peroentonces debemosfortalecer dichadignidadhumana frentealaexpansión informa-tivaqueestáencondiciones dejaquearla, hastael extremo de ponera dlS-posicióndelapersona todaclasedeherramientas jurídicas, procesalesy

1Sobreesteternadeladignidadhumana comovalor

quedafundamento alos

de-rechospersonalísimos.meheexplayadoen“Derechopersonalisnmoalosdatos perso-nales",L.L.,1997-D-1323,trabajoal quemeremito.

112 LECCIONESYENSAYOS

sustanciales queprevengan yrestañen, siesnecesario, lospeijuicios ocasionados enelusodetalesmedios.

¿Por quéantes delainformática semejantereacción defensiva no habíaaparecidoenlos analesde los derechos enjuegoconla perspicaciay alarma deestahora?Registroshubodesdehacetiempoenel mundodel papel, el cartón,la fichaylos libros.Errores ycomunicaciones fuera de lugartambién los hubo.Inscripcionesantojadizas,perniciosas,dedatos íntimos y quehoysellaman“sensibles”,sincontrolespecialsalvolos co-munes resguardosquenotrascendían,fueron desiempreydetodoslos días.Losregistrosciviles,los prontuariospoliciales, las.historias clínicas, los librosde los dispensarios, sanatorios,morgues yneuropsiquiátricos, de lasparroquias, delosregistrosdepropiedad,losprotocolos notariales, el ordenamiento delas entradas de lasdemandas entribunales de primeray

desegundainstancia,los archivos delos expedientesjudiciales,lasfichas

crediticias ybancarias, guardabanlosmismosdatosquehoynosalarma dueesténenlasmemorias computarizadas, datosqueala postrese refie-renala persona ensusmúltiples actos, estados,circunstancias y situacio-nes. Piénsese endichosarchivos judiciales,endondeseguardabany'se guardan,desdelamásabstracta información sumaria uobjetivaacción ejecutiva,hasta losmuysensibles conflictosde familia,lainvestigación de losdelitos contra laspersonas, etcétera,etcétera. Entonces... ¿porqué ahorayhaceapenas pocosañosno?

Estapregunta permitehaceralgún tipo de comparaciones.Así,antes delafotografía,eseinvento de finalesdel sigloXIX,nadiesepreocupópor elamparo especialdela imagende lapersona. Habíadibujantes, retra-tistas,caricaturistas, hasta imprenterosgráficosquebienpodían mani-pular la imagenajenay actores quela imitaban yrecreaban enelteatro. Fuenecesario captarlapeligrosidaddelaimpresión automática,rápida yfidelísima producidaporlamáquinafotográficaparaqueaparecierael “derechoalaimagen“ytodala discusión queensuentorno seprodujo, desde lapolémica sobre sunaturaleza jurídica,derechos delfotógrafo ydelfotografiado,hasta los medios deprotección admisibles.

Lo mismoocurrióconla vidaprivada. La diariadifusiónmasivadelos periódicos de noticias,pusoenlamesa delaselucubraciones, de Brandeis enadelante, laconstrucción del“right of privacy”o"diritto ala riser-uatezza",queesnuestro “derechoalaintimidad”,noobstante quevida privadasiempreexistióyla intrusión fueposible desdequeel hombre es hombre. Naturalmente queestodespuéssehizomásqueevidente conel cinematógrafo, la radioyla televisión. Yaparece últimamente alavera deaquellosdosderechos quepuedendecirse,juntoconeldelhonor,ya clásicos, el “derechoalaidentidad”,paratutelar atravésde la accióndel afectado,nosólodichas manifestaciones dela persona, sinotambiénla delperfil verídico, subjetivamente verídico, de lapersonalidadpolítica,

DOSSIER:RESPONSABILIDAD CIVIL 113 Lainformática consusbasesde datosabreunpanorama yensancha unabrecha quenoesla de la imagen, la intimidad, la identidad. No sólo setrata de la transmisión masivade aquellosdatos,sinode la celeridad

porsegundosensurecolección; la formación deuntodointerrelacionado,

enel sentido dequeunapersona puedeestar virtualmente presentada al unirsela integridaddesusdatos,queantes seasentaban dispersamente eninconectados registrosdistanciados porsuincomunicación entresí; prefiguraralserhumano alreunir deuna solavezsussentimientos, figuraycircunstancias personalesyeconómicas,mostrándolo enforma instantánea aquíy enmuchos lugares;abarcar lostrestiemposSin ma-yores problemas,esdecirel pasado, elfugazpresenteyel posible futuro; perpetuar entodoslosámbitos conel siliciodelascomputadoras datos veridicosyerróneos,creadosporla solafantasía yreales. Lacreación de larealidad virtual deloshombres ydelosgrupos, atendiendo asus gastos,dolencias,inclinaciones, hábitos,puedeserdevastadora, cierta, mendazyerrónea, instrumento deunsojuzgamiento como antesala de la

esclavitud. ‘

Novoyarepetirtodaslascombinaciones ypeligrosqueesas bases dedatospuedenrepresentar para laspersonas. Meremito alecciones queotraspublicacionesnoshandadoyendondepuedenencontrarsez. Peromeparece deprimeralínearesaltar quecíclicamente yamedida queseavanza enla ciencia,surgen peligrosquetienen aristas propiasy quenosllevanaemplearafondonuestra imaginaciónparaenfrentarlos, sinrecurrir alsimpleeinútilpropósito detratar desuprimir esos avances, de evitarlos odedesmerecerlos enlo querealmente valen.

II.LABASEDEDATOSPERSONALES,UNDERECHO PERSONALÍSIMO PROPIO vNUEVO

Larecordación queantecede acerca delaimagen,laintimidad e identidad, meponeenlanecesidad de explicarme,

Dentro delabibliografía jurídicadelosderechos guecomúnmente sellamande la personalidad opersonalisimos,sehadejadodehablarde

2ParelJada,CarlosA., Dañosenla Actividad JudicialeInformática desdelauRes-ponsabilidad Profesional,Astrea,Buenos Aires,1990,pág. 257; Borda,Alejandro, lies-ponsabilidad extracontractual porilícitosinformáticosenlasJ’ornadas.enuHomenzuea JorgeBustamante Alsina”, E.D., 139-936;LloverasdeResk,Mana

Eugenia,Lamtiïusnón ala intimidadatravésdelainformática",J.A.,1989-11-916;ArsondeGlinberg,GlorianH'Z,

“Intrusiónala intimidad atravésde la informáticay losmediosmasnvos decomumcncmn , L.L..Actualidad,23-XI-1989;Rabinovich-Berkman, Ricardo,CuestionesActilales'cn Dere-chosPersonalísimos,Dunken,BuenosAires,1997, págs.135,163yotras;misarticulosen L.L.,l995-E-293 y1997-E-1323, entremuchosotrostrabajosyponencms.

114 LECCIONESY ENSAYOS

un“derechogeneraldelapersonalidad", figuraqueeracaraalateoría alemana dela primeraépocadela Constitución deAlemania Federal de 19493,desdela cualhabrían dedesgajarse diversas facultades del indi-viduoestrechamente vinculadas consucuerpo yespíritu. Casisin disi-dencias seconsideran ahora lospluralesderechos subjetivosprivados personalisimos(dejo de ladolos“derechoshumanos" querepresentan una generalización, dentro dela cualpuedeubicarse la especie de los perso-nalisimos), clasificados yenunciados nodeunmodocerrado ytaxativo, sinocomo manifestaciones delaspersonas quedancabida aotras, a medida quesevayanpresentando lascondiciones desureconocímiento“. Junto conRicardo Rabinovich-Berkman pensamos quele hallegadoel turno alosdatospersonales5.Queselevanta aquíunnuevo derecho dentro deláreadela integridadespiritual,enraizado segúnaquélenel artículo18de la Constitución encuanto protegealos escritos privados,y,

sor

Reúneestederecholoscaracteres de lospersonalísimos,porser in-nato,inherente, necesario,esencial, privado,vitalicio,de objeto interior, relativamente disponibley autónomo. Esteúltimoaspectodesu estruc-tura mellevaadiferenciarlo delosyaadmitidos y quesuelenestar muy cerca unos deotrosenla esferadelespíritu.

Derecho innato porque desdeelcomienzo dela existencia yporel solohechodeempezar aser,los datosennuestras sociedades gregarias sehacen presentes (asiel datofiliatorio, los resultados de lasecografias, historias clínicasdurante el embarazo enlas maternidades, las impresio-nesplantares,lasinscripcionessanatoriales ydespués las de los registros). Inherente porque porsuligazónconel individuo sonelementos propios delapersona eintransmisibles porherencia. Necesario pues debido al carácter socialdelser humano,quebiensehadichoqueesunente existencial ycoexistencia] (Fernández Sessarego),nopuedenfaltaresos datosdesdeel principioy encasitodaslasetapasdesuvida.Esencial y privadoporsuimportanciaysuraízindividual queatañen principal-mente alindividuo, aun cuando estén enjuegointereses públicos ¡en muchos deellos.Vitalicio altranscurrir elconjuntodurante lavida, aunque después de lamuerte quedenefectos deproyección (esoocurre

.

3ConceptoqueenseñabainclusoLarenz,Karl,“El derechogeneralde la persona-lidadenlajurisprudenciaalemana",Revistade DererechoPrivado,julio-agosto1963,pág. 14, y DerechoCivil.ParteGeneral,págs.157, 274ysigs.

4Sobrelapluralidadde derechosde estaíndoleverFernándezSessarego,Carlos, Dér'echoala Identidad Personal,Astrea,BuenosAires,1992,pág.27.

5Rabinovich-Berkman, R.,op.ciL.págs.135ysigs.y Cifuentes,S.,“Derecho...". cit.,L.L., 1997-D-1323.

DOSSIER:RESPONSABILIDAD CIVIL 1 15

conel honor,la imagen,la identidad). De objeto interior, debidoaquelos datos,como laimagen,aunque seinstalen afuera yseinscriban ex-teriormente, serelacionan conel sujetoy sonsobreelsímismo,nocon carácter dealteridad conotrosyfrente aotros. Relativamente disponi-blesalnopoderdisponersemásque enajustada medida yalgunos aspectos delosdatos,modificando elindividuo sóloparcialmente su destino. Asiporejemplorenunciando adefenderse deciertas publicida-desoadmitiendo eldatoerróneo sinprotesta, porcuanto sisóloestá afectado suinterésseria renuncia parcialválida. Nopuede confundirse conel derecho ala imagen,porcuanto conésteseprotegelacaptacióny difusión delafiguraindividual ysus manifestaciones representativas (incluida lavoz).Losdatospersonalesnosólonuclean muchas otras manifestaciones quenosonla imagen,sinoquedebeprotegerse, además delareserva, la exactitud frente al datoinexacto,captadoyexpandido intencional oerróneamente. Enel fondopuede decirse metafóricamente queesunaimagendiversificada,complejayunitaria delapersona que encierra tambiénloíntimoylaidentidad delsujeto.Se faculta al titular aimpedironosudifusión,ytambién areclamar elresarcimiento porla publicaciónycomunicación noconsentida, aunque fuera mera informa-ciónprivadaydepersona apersona, especialmente la delosdatos sensi-blesy queestáneneláreadelaconfidencialidad,hayaonoveracidad en esosdatosadesactivar laregistración innecesaria noqueriday,en cier-toscasos, tienequeaceptarlainscripciónenregistrospúblicos (no públi-cospara lapublicaciónenmasa, perosipúblicosparaloespecífico del conocimiento ainteresados directos),peroquenosealterela finalidad de sucreacióndañando alapersona, nisepubliquenfueradeloquemarca la ley;elbiende la imagennopuedeserignoradoporel titular desdeque lo tieneensí y antesi,mientras quelosdatos puedenestar archivados sinqueaquélseentere y,entonces, debepoderacceder alabasepara conocerlos ycontrolarlos.

Laprivacidadnoeselúnicoaspectodelaprotecciónfrenteala in-formática. Haydatosnoíntimosquedebenser protegidos.Puede tam-biénhaberfalsedad enlabasededatosyelamparo reqUiere quese co-rrijan,quesesaneen esas registraciones. Lavidaprivadaseconstruye converdades propiasquesequierenguardarfrenteaterceros. Labasede datospuedetenerverdades omentiras y,entodocaso,naceelderecho de] titular,porejemplo,si estánguardadossinsuconsentimiento,seaen registrospúblicosoprivados.Laintimidad noseactualiza nirequiere queselo haga,mientras quelasbases dedatos debenactualizarsepara evitar queelpasado,yasinefectofrente alaactual

_{personalidaddel}

Enlo quehacealderecho alaidentidad,éstesepresenta frenteala tergiversación,lafalsedad y ladesnaturalización. LapublicaCióndela

iden-1 iden-16 LECCIONESYENSAYOS

tidadrealnolesiona esederecho,adiferencia de la difusión de la imagen noconsentida queofendeaunque seala verdadera yrealimagende la per-sona. Losdatospuedenserciertos,perocomo la imagenyla privacidad, deben poder tutelarse muchas veces porla inconsulta eilegítima difu-sión, especialmente delosquesonsensibles. Sihay datos queyano deben estar enlabase,queselos cancele y seimpida todacomunicación alexterior.

Laconformación, pues,deloselementos quecaracterizan losdatos personalesnotienesimilitudes concualquiera deesos otrosderechos personalísimos.Ytampoco sonigualeslasdefensas yreclamos. Nose olvidelo dichoacerca dequela basede datospuede implicarnosóloel aspectodelapersona, sinolapersonalidad unitaria,_íntegrayvirtual, dadoquebastael entrecruzamiento delconjunto de datosdeunapersona paraconstruir loquees,seaporsusnegocios,familia,saludy proyeccio-nesindividuales ysociales.

Finalmente, si la Constitución enel artículo43hacreadola defensa

procesaldehábeasdata,esporque enlasustancia deloamparadose

avisora underecho delindividuo quemueve aconsiderarlo enespecial. Elhábeascorpus ampara lalibertad corporal;el hábeasdatalosdatos personalescomo entidad específicaquesequiereparticularmente, ylejos detodamezcla,resguardar. Enel trasfondo delo adjetivo de lanorma, aparece lasustancia deunderecho nuevo, hoy universalmente conside-radocomodigno de tutela.

III'. UTILIDADPRÁCTICADELANUEVAFIGURA

Siseadmitequeenla entretela íntimadelhábeasdataseprefigura consuselementos laestructura deunserprotegible,formando partede losderechos personalísimosnoexpresamente enunciados pero quese fundamentan enel valordela dignidadhumana,y secomprendequeno esposible confundir esaentidad sustancial conlasotrasyaconsagradas porlateoriaprimero,laprácticadespuésylanorma finalmente,habrá quesostener quenosóloelamparo delhábeas data,medida procesal limitada ycercada porpautasmuyestrechas,esarma legitimaparasalir endefensa delosdatosdelapersona. Eseentejurídico ligadoaella en-carnadamente desdequela representa ensumatriz virtual,puede ofen-dersecon elmanejoyalmacenamiento delomásentrañable delser mismo,porloquedebegozar el titular detodoslos mediosde defensa y sanciónposterior,ala parde losotrosderechos subjetivospersonalísímos. Enestesentido hadeabrirseel abanico delosmediosprocesalesy sustanciales, yaseaatravésdelacotado hábeasdataodeotras medidas precautorias queanuncian unjuicio de conocimiento posterior,pudiendo acudirse alasacciones deceseoabstención,alasinhibitorias comunes, y

DOSSIER:RESPONSABILIDAD cxvu. 117 bienalasacciones resarcitorias correspondientes cuando seha produ-cidoel daño.

Asi,pongoporcaso,quesila jurisprudencia rechaza elamparo espe-cíficodelhábeasdatafrente ala difusiónde datos patrimoniales u obli-gacionalesque,converdadero afándelucro,una persona vende ypor mediode talcomercio produce dañosde cualquiertipoocarácter, laacción pertinente debeestar abierta adjetivamente, másalládelartículo43de la Constitución yde lainterpretaciónretaceante de la jurisprudencia, tal como hastala fechasehadadorespectodelhábeasdata.

Debepensarse legítimamentequeconlosdatospersonalesse pro-yectatodalagama demedidas tutelares, como lasquesetienenconel honor,la imagen,la intimidad yla identidad. Perorespectodeaquéllos, sisehan cumplidolasexigencias quelaConstitución impone,según, repito,esainterpretaciónretaceante quepersonalmente noacompañoe, hayqueconvenir queseagrega unmedionuevo dedefensa yprotección sustentado enel artículo43de la Constitución.

El artículo43agrega, nosuprime.Elartículo43esunamedida rápi-dayexpeditivaquenoinhibeal interesado paraproponer quesetomen otras dediferente factura peroquesoncomunes alosderechos persona-lísimos, bastando quesecompruebenlos elementos comunes de las respon-sabilidades respectodelresarcimiento. Dadoquesetratadeunaactividad riesgosa,establecida larelacióndecausalidad, el factordeatribución es objetivo, aplicándose el artículo1113delCódigo Civil7.El dañopuedeser material, otambién yprincipalmente moral,altratarse deunderecho extrapatrimonial. Para elceseyabstención seimponelapruebadela

acciónperturbadora deltercero ysunegativaarestaurar elderecho

violado;paralainhibición, las seriasamenazas ylapróximaconsumaCIÓn deldaño.Inclusive seríadelcaso admitir lasmedidas cautelares quese adelantan auna acción reparadora, yhasta lasinnovativas o autosa-tisfactivas si secumplenlascondiciones deestosremedios preventivos.

Desdeluegoqueelafectado eselqueelige elcamino aseguirparala defensa desuderecho, defensa delaquenodescarto lapublicrdaddela

6Fallosdeinterpretaciónrestrictiva quehanrechazado elhábeasdata:CNCiv.. SalaG,ION-1996,J.A.,197-1-26,connotadePalazzi,PabloA., “El habeasdatayel derechoalolvido”; íd., SalaM, 28-XI-1995,J.A.,1997-I-42;CNCom.,SalaC, 6-D(-1996, E.D., 173-38,connotade Lorente,JavierArmando-Trufl'at,EdgardoDaniel.“El derecho alaexacti-tud de la información y elcrédito",CNCiv.,SalaA, 8-IX-1997,E.D..174-680; CNCom.,SalaB, 4-Vll-1997,L.L._ 1997-F-772;CNCív.,SalaA, B-[X-1997.L.L.,199B-B-3. 7Parellada,C. A._ op. sit,pág.257; Borda,A._ op. cit., pág. 936;Agoglm,MartaM. -Boragína.JuanC.

-Meza,JorgeA.,“Responsabilidadcivilpordañoscausadosporel pro-cesamiento electrónico dedatospersonales”,J.A..1991-l-879;Gianfelice,_Mano “Responsabilidadcivilemergentedelainformática”,L.L.,19870-1186;Stiglitz,Gabriel A.-Stiglitz,RosanaM.,“Responsabilidadcivilpordañosderivados delu informática _ L.L., 1987-E-795.

118 LECCIONESYENSAYOS

sentencia poranalogíaconel artículo 1071bisdelCódigo Civil, según seapertinente parauna verdadera reposición del derechoviolado.

Porotra parteestereconocimiento delderecho personalísimoalos datospersonales,amedidaqueseavanza enlaintercomunicación,seva captandocomo unarealidad indispensable.Debemos,pues,los estudiosos delDerecho avizorar dequémanera vamos aprecavernos del avasalla-miento. Ynoparece desacertado poner elcentro dela cuestiónenla ad-misióndeuna figura proteccionalquelevante lasbarreras dela incom-prensión presente, sobretodoestimando queelderecho dedañosestá centrado enlaprotección de las víctimas. Sihemostrasvasado las con-cepcionespreferenciales delmundo delo patrimonial almundodelo personalcomo metadelordenjurídico, he aquíunnuevo hitoenese entramado de preocupaciones actuales yvenideras.

ElEstado, porotra parte,debeactuar efectivamente. Nosólo,en nuestro caso, estáretrasado enlareglamentacióndelartículo 43dela Constitución, loqueesdeesperar sehagaconamplituddemirasyno solamenteatendiendo aintereses particulares yáridasposiciones lucra-tivas,sinoquedeberíapensarse enponerlímitesoporlomenos reglasa lasentidades queaglutinanymanejanlosdatos públicosyprivados, haciendo deesemanejouncomercio peligrosísimoyavasallador. Seha pensado,yacompañola idea,quedebiera haberunregistrode bancos de datos,donde tendrian que inscribirse aquellasentidades públicasy privadas quealmacenan datos personalesdetoda índole,como sise tratara deunbancode datosdelosbancosde datos,conel fin dequelas personas tenganunmedioseguro deconocer endóndeydequé modo estánasentados susregistros,impidiendoquelagrandispersión de ellos dificultela defensa delosderechos enel controly rescate de losquenos conciernens. Quizá la imagen de las novelas 1984deOrwellydeUn Mundo FelizdeAldousHuxley,entre otras expresiones literarias dela posibleopresión de losqueejercenelpodersobreloshumanos, nos muestren lanecesidad deinstrumentar mediosdetalíndole.Seríaun mododeprotegerla igualdad,pues seadvierte una grandisparidadde situaciones entrelosqueposeen otienenacceso al poder informático y losquesehallan marginadosdesudisfrute 9.

Ensuma yconclusión,aunforzando laestructura clásicade las figu-rasconocidas,vieneaserlegítimoarribar ametas de clararaigambre p'ro-teccional deestedesvalido serhumano individual de la horaactual.

3Rabinovich-Berkman,R.,op.cit.,pág.175.

9PérezLuño,AntonioE., “Lasgeneracionesdelos derechoshumanos",en“Diálogo conlajurisprudencia”,Revistade Críticay AnálisisJurisprudencial. añol,nro.1, Gaceta Juridica,Miraflores,1995,Perú, pág.278.