PRIMERASALAPENALDEAPELACIONESNACIONALPERMANENTE
ESPECIALIZADAENDELITOSDECORRUPCIÓNDEFUNCIONARIOS
Expediente : 00033-2018-50-5002-JR-PE-03
Jueces superiores : Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Ministerio Público : Fiscalía Superior con Competencia Nacional en Delitos de
Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios relacionados con investigaciones del caso “Los cuellos blancos del puerto”
Imputado : José Luis Cavassa Roncalla
Delito : Tráfico de influencias
Agraviado : El Estado
Especialista judicial : Miriam Ruth Llamacuri Lermo
Materia :Apelación de auto sobre excepción de improcedencia de
acción
Resolución N.° 5
Lima, cinco de enero de dos mil veintiuno
VISTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de
apelación interpuesto por la defensa del imputado JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA
contra la Resolución N.° 8, de fecha diez de setiembre de dos mil veinte, emitida en audiencia por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró infundada la solicitud de excepción de improcedencia de acción formulada en favor del referido imputado en el extremo del delito de tráfico de influencias en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior
GUILLERMO PISCOYA, y ATENDIENDO:
I. ANTECEDENTES
1.1 Con fecha trece de agosto de dos mil veinte, la defensa técnica del investigado JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA dedujo excepción de improcedencia
de acción, de conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal (CPP), respecto del hecho denominado “Hecho N.° 2”, en su calificación principal, descrito en la Disposición de formalización de investigación preparatoria, de fecha doce de agosto de dos mil dieciocho, y ampliado a través de las Disposiciones 10 y 18, de fechas diecisiete de setiembre de dos mil diecinueve y treinta de enero de dos mil veinte, por las que se le atribuye el delito de tráfico de influencias en calidad de autor. Sustenta que los hechos descritos como “Hecho N.° 2”, en su calificación principal, no constituyen delito.
SEDE CARLOS ZAVALA - JR MANUEL CUADROS 182 -CERCADO LIMA,
Secretario:LLAMACURI LERMO Miriam Ruth FAU 20159981216 soft Fecha: 15/02/2021 11:08:44,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUST / CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUST - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
1.2 El juez del Tercer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante la Resolución N.° 8, emitida en audiencia de fecha diez de setiembre de dos mil veinte, resolvió declarar infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigadoCAVASSA RONCALLA.
1.3 Contra esta decisión judicial, la defensa interpuso recurso de apelación en el citado acto procesal y lo fundamentó mediante escrito de fecha quince de setiembre de dos mil veinte. Concedido el recurso, se elevaron los actuados a esta Sala Superior, la que por Resolución N.° 2, del veintidós de octubre de dos mil veinte, señaló como fecha de audiencia el día dos de noviembre de dos mil veinte.
1.4 En la audiencia pública, se escucharon los argumentos del representante de la Fiscalía Superior, del abogado defensor y del investigado CAVASSA
RONCALLA.Mediante Resolución S/N, de fecha treinta de noviembre de dos mil
veinte, se solicitó la prórroga del plazo para emitir la presente resolución de conformidad con el artículo 140 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Luego de la correspondiente deliberación del Colegiado, se procede a emitir la presente resolución.
II. DECISIÓNDEPRIMERAINSTANCIA
2.1 De la resolución venida en grado, se aprecia que el a quo sostiene que la defensa ha expresado tres argumentos por los cuales cuestiona el Hecho N.° 2, descrito en la Disposición N.° 18. En tal sentido, procede a dar respuesta a cada uno de ellos. Así, respecto del extremo referido a que el proceso de elección del jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) no es equiparable a un proceso administrativo, el juzgado indica que los procesos seguidos ante el extinto Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) constituyen, en esencia, procesos administrativos en aplicación del artículo 29 de la Ley de Procedimientos Administrativos General, al existir un pronunciamiento sobre el fondo de un asunto contenido en una resolución administrativa, entendido este como cualquier procedimiento, en cualquiera de sus fases, que culmine en un acto administrativo propio de la voluntad expresa de la administración.
2.2 En consecuencia, señala que la postura de la defensa no es de recibo, pues la afectación del bien jurídico protegido a partir de la imputación penal expuesta por la representante del Ministerio Público permite inclinarse sobre la existencia del delito, con independencia de si existe o no un procedimiento administrativo sancionador, más aún si el bien jurídicamente protegido del delito de tráfico de influencias es el correcto funcionamiento de la administración pública. Además,
refiere que no se aprecia en ninguno de los tratados internacionales que vinculan al Perú en la lucha, control y prevención de la corrupción, que se establezca un contexto típico que restrinja el tráfico de influencias a un caso judicial o administrativo, menos que el concepto de caso administrativo deba inclinarse por una tesis restringida como el propuesto por el accionante.
2.3 Con relación al segundo argumento de la defensa referido a que de los hechos invocados no se desprende el núcleo rector del delito, el juez precisa que el enfoque de invocación de influencias reales existe, a través del asesor del CNM, Miguel Ángel Torres Reyna, así como en los consejeros Guido del Aguila, Iván Noguera y Pebe Gutiérrez, por lo que rechaza el planteamiento de la abogada defensora sobre la ausencia de influencias que resulta manifiestamente ajeno a la imputación fiscal.
2.4 Respecto del tercer argumento consistente en que no aparecería el medio corruptor “donativo, promesa o ventaja”, el juez señala, que como lo ha expuesto la representante del Ministerio Público, el tercero interesado es, finalmente, José Luna Gálvez, quien para lograr la inscripción del partido político Podemos Perú, realizó las gestiones a través de CAVASSA RONCALLA,
quien con sus influencias logró el nombramiento del jefe de la ONPE, Miguel Ángel Torres Reyna. Por tanto, considera que no hay sustento en el cuestionamiento de la defensa, más aún si no corresponde hacer valoraciones sobre el fondo del asunto para efectos de evitar la desnaturalización de la institución jurídica invocada.
2.5 Finalmente, el a quo indica que, en cuanto a la Disposición N.° 4, que formaliza la investigación preparatoria, existen dos cuestionamientos. El primero, respecto de que el proceso para la selección de un presidente del CNM no constituye un proceso administrativo; sin embargo, ello ya ha sido dilucidado por este juzgado al dar respuesta precedentemente, y por el que se inclina por una postura amplia del caso administrativo; mientras que en lo referido a que no aparece el elemento corruptor para el investigado CAVASSA
RONCALLA, según se desprende la misma imputación, se ha dejado señalado
que la finalidad de traficar con influencias reales era para que se siga operando en la red de corrupción con beneficios en procesos judiciales en los que intervenga.
2.6 Por los argumentos expuestos, el juez resuelve declarar infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa de CAVASSA
RONCALLA.
3.1 En la fundamentación de su recurso, así como en la audiencia de apelación, la defensa del imputado CAVASSA RONCALLA, solicita que se revoque la
resolución recurrida y, en consecuencia, se declare fundada la excepción de improcedencia de acción planteada respecto del Hecho N.° 2, calificado como tráfico de influencias, y se disponga el sobreseimiento en este extremo.
3.2 Como primer agravio, sostiene que el juez ha realizado un examen jurídico de tipicidad distinto al concluido por el Ministerio Público, toda vez que ha extraído y analizado segmentos de la declaración del CE N.º 2301-2020, del veintinueve de enero de dos mil veinte, para complementar el marco de imputación postulado por la Fiscalía.
3.3 A su vez, como segundo agravio, señala que se ha pretendido desarrollar el análisis del bien jurídico protegido por el delito de tráfico de influencias, cuando en realidad se argumentó qué bien jurídico se ve afectado por la corrupción en general, y no respecto del delito de tráfico de influencias, siendo que la motivación se ha construido sobre citas de la doctrina española.
3.4 Agrega, como tercer agravio, que el juez ha señalado equivocadamente que su patrocinado realizó la conducta de invocación de influencias para el nombramiento del jefe de la ONPE a un comprador de influencias o interesado, dado que no se ha establecido en la imputación fiscal que CAVASSA RONCALLA
“invocó influencias, reales o simuladas, recibiendo, haciendo dar o prometer, donativo, promesa o cualquier otro beneficio con el fin de interceder”, ni que “teniendo influencias, recibió, hizo dar o prometer donativo, o promesa o cualquier otro beneficio con el fin de interceder; así se puede concluir válidamente que no aparece ni se desprende de los hechos el núcleo rector del delito de tráfico de influencias expresado con la frase “invocando/teniendo influencias con el ofrecimiento de intercede”.
3.5 Finalmente, como cuarto agravio, refiere que el juzgado señaló equivocadamente que en los sucesos relacionados a los nombramientos del jefe de la ONPE y presidente del CNM se presenta el medio corruptor, esto es, el “donativo, promesa o ventaja”. Por tanto, los comportamientos que se atribuyen al mencionado imputado serían atípicos, por cuanto la legislación nacional no castiga el tráfico de influencias gratuito o puro.
AUTODEFENSA DE JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA
3.6 Por su parte, el imputado CAVASSA RONCALLA manifestó que no va a hacer uso de su defensa material, pues se trata de un debate de puro derecho.
4.1 El fiscal adjunto superior, en audiencia de apelación, solicitó que se confirme la resolución apelada, debido a que el juez de primera instancia ha sido minucioso en fundamentar su resolución. A su vez, afirma que ha quedado establecido que CAVASSA RONCALLA es el sujeto activo en el delito de tráfico de
influencias, pues, según la doctrina, el traficante de influencias es el vendedor de las influencias, además de que las autoridades administrativas que tendrían que resolver serían los ex consejeros del CNM, Guido Aguila e Iván Noguera.
4.2 Aclara que sí habían interesados, como el comprador de influencia Adolfo Carlo Magno Castillo Meza, para ser designado jefe de la ONPE, y José Luna Gálvez. Sumado a los elementos objetivos del tipo penal sí se encuentran establecidos en las disposiciones fiscales.
4.3 Por otro lado, en alusión al caso Petroaudios, señala que se trata de una resolución que no es vinculante. Por el contrario, deben tomarse en cuenta los argumentos señalados en el Expediente N.° 4-2018-21 y en la Resolución N.° 4, del veintiséis de octubre de dos mil veinte, dictada por la Corte Suprema.
4.4 Sobre el bien jurídico protegido, sostiene que ello no se analizó de forma genérica, como señala la defensa, sino que se ha tenido en cuenta el Acuerdo Plenario N.° 3-2015, el cual establece que el bien jurídico protegido es la correcta Administración Pública. En igual sentido, en la Casación N.° 683-2018 se precisa que el bien jurídico protegido es la imparcialidad funcional y el carácter público de la función. Lo mismo se indica en el Expediente N.° 193-2102-9.
4.5 Sobre el extremo referido al acto administrativo, explica que no nos encontramos frente a una interpretación restringida, sino una amplia, y que se deben tener en cuenta los tratados internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, que han desarrollado lo referente a los actos administrativos.
4.6 En cuanto a la invocación de influencia por parte de CAVASSA RONCALLA
para el nombramiento del jefe de la ONPE, sostiene que esto ha quedado debidamente señalado, pues el investigado es el traficante de influencia y los interesados se encuentran establecidos. En tal sentido, afirma que, respecto al nombramiento del jefe de la ONPE y del presidente del CNM, se presenta el medio corruptor, el destinatario, la promesa y la ventaja, pues el objeto corruptor estaría constituido por los beneficios en los procesos judiciales que intervengan a su favor o de terceros. Asimismo, indica que la doctrina entiende a la ventaja o beneficio como de cualquier naturaleza, es decir, que los beneficios o privilegios se pueden dar a través de los favores judiciales,
laborales, sexuales, así como mediante premios, becas, ascensos, cátedras universitarias, viajes, descuentos, etc.
4.7 Por último, resalta que el investigado ha tenido varios procesos judiciales, entre ellos, el más notorio es el del dos mil, cuando fue denunciado por la falsificación de firmas para la inscripción del partido fujimorista Perú 2000, mientras ocupó el cargo de gerente de la ONPE y también está involucrado en el caso Lavajato por las coimas de una obra en el departamento de Ancash, vinculado a César Álvarez.
V.TEMA MATERIA DE CONTROVERSIA Y OBJETO DE DECISIÓN
Corresponde a esta Sala Superior, determinar si la decisión del a quo de declarar infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del imputado JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA, no ha sido debidamente
fundamentada, como sostiene la defensa, o se encuentra arreglada a derecho, conforme alega el representante del Ministerio Público.
VI. RAZONES QUE SUSTENTAN LA DECISIÓN
§DE LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
PRIMERO: La excepción de improcedencia de acción se encuentra regulada en
el numeral 1, literal b, artículo 6 del Código Procesal Penal (CPP), y puede deducirse “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”. Según el numeral 2 del artículo antes citado, si se declara fundada esta excepción, el proceso será sobreseído definitivamente.
SEGUNDO: En ese orden de ideas, la excepción de improcedencia de acción
solo procede en 2 situaciones: i) cuando el hecho por el cual se viene investigando a un imputado no constituye delito, o ii) cuando no es justiciable penalmente. El primer supuesto comprende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación; en cambio, el segundo supuesto hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria.
TERCERO: Por otro lado, como lo ha precisado nuestra Suprema Corte: “es
obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se
concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad –tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad–”1.
CUARTO: Este Colegiado, en oportunidad anterior, ha expresado que la
excepción de improcedencia de acción procede cuando resulta evidente que no se advierten los elementos objetivos que configuran una conducta ilícita penal, así como cuando, a pesar de presentarse estos elementos, la acción penal no se sigue, debido a que, por ejemplo, se produce la inexistencia de una condición objetiva de punibilidad o se verifica la existencia de una excusa absolutoria. Al tratarse de un medio técnico de defensa, que se presenta y resuelve antes del juicio oral, solo se analizan los hechos ilícitos imputados tal como aparecen planteados por el titular de la acción penal, independientemente de si ocurrieron o no, pues toda determinación de los hechos que efectivamente ocurrieron solo puede efectuarse con el análisis de la prueba producida luego de realizarse el juicio2.
QUINTO: De manera que, en un incidente de improcedencia de acción, no se
evalúan elementos de convicción o de prueba para determinar si efectivamente el acusado participó o no en los hechos que le atribuye el titular de la acción penal, y menos se analiza si es o no responsable penalmente respecto de los hechos que se le atribuyen. Es lugar común en la doctrina y en la jurisprudencia sostener con toda propiedad que estos aspectos son finalidades propias de la etapa de juzgamiento.
§ DEL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
SEXTO: El artículo 400 del CP regula el delito de tráfico de influencias de la
siguiente manera: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de
1 Casación N.° 407-2015-Tacna, del siete de julio de dos mil dieciséis, f. j. 5.
2 Resolución N.° 3, de fecha cinco de diciembre de dos mil dieciocho, recaída en el cuaderno
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”3.
SÉPTIMO: En el tipo penal de tráfico de influencias, el bien jurídico tutelado –
aceptado mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia nacional–, es de manera genérica, el correcto funcionamiento de la administración pública, mientras que, de modo específico, sería el prestigio y buen nombre de la Administración pública. Sin embargo, corresponde precisar que en algunos casos, se debe admitir que el bien jurídico tutelado es el principio de imparcialidad del ejercicio funcionarial cuando se trate de un tráfico real de influencias; o el prestigio de la Administración pública cuando se trate de influencias simuladas4.
OCTAVO: Entre los elementos típicos que exige el delito de tráfico de
influencias para su configuración tenemos en el tipo base como sujeto activo a cualquier persona, menos, un funcionario público, debido a que la calidad de funcionario público como sujeto activo se sanciona como circunstancia agravante en el segundo párrafo del artículo 400 del CP. Al respecto, en el tipo agravado, el sujeto activo es un funcionario público, pero no se trata de cualquier funcionario público, sino de uno distinto de quien esté encargado del asunto que interesa al comprador de la influencia, pues, en caso contrario, se habría cometido un cohecho pasivo5. El sujeto pasivo será siempre la
Administración pública, pues el delito afecta directamente el carácter público de las actividades funcionariales y, de manera mediatizada, se pone en peligro la imparcialidad de un funcionario público concreto. Asimismo, es oportuno indicar que el funcionario público no puede ser sujeto pasivo del delito pero sí de la acción, pues es su actividad jurisdiccional hacia la cual va dirigido el tráfico6.
NOVENO: En cuanto a los comportamientos típicos del delito de tráfico de
influencias, se advierte, como lo señala ROJAS VARGAS, un delito
plurisubsistente o compuesto de varios actos, que se inician o parten de los actos de invocar o tener influencias (acto inicial). De ese modo, recibir, hacer,
3 Conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1243, publicado el 22 octubre de 2016. 4ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. yVÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. El delito de tráfico de
influencias. Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 99-102.
5 Mir Puig, Santiago. Comentarios a los delitos contra la Administración pública, p. 128,
citado en: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. yVÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando, ibídem, p. 104.
hacer prometer, son verbos rectores que configurando modalidades delictivas definen la consumación del delito, no expresan sin embargo la singularidad del ilícito penal de tráfico de influencias, ya que son comunes a otros tipos penales de infracción del deber7. Así pues, es la frase invocando o teniendo influencias
reales o simuladas con el ofrecimiento de interceder, la que constituiría la singularidad típica de esta modalidad de delito. En ese sentido, ROJAS VARGAS,
considera que este tipo penal podría descomponerse en tres etapas distintas: i) actos preparatorios, la invocación de influencias reales o simuladas; ii) actos ejecutivos, el ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público específico, que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo; y iii) actos consumativos, aquellos actos destinados a recibir, hacer dar o prometer donativo, promesa o cualquier ventaja8.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO A.IMPUTACIÓN CONCRETA
DÉCIMO: De acuerdo al carácter progresivo de la investigación, se tiene que la
imputación concreta del investigado CAVASSA RONCALLA ha atravesado algunas precisiones, así como ampliaciones. No obstante, en vista de que la defensa en su recurso impugnatorio, precisamente, ha cuestionado estas disposiciones, este Colegiado estima que es pertinente remitirnos a cada una de estas, a efectos de determinar si el medio de defensa técnica deducido a favor del referido investigado debe ser estimado o no. En ese sentido, de la revisión de los actuados, se verifica lo siguiente:
Según la Disposición N.º 4, de formalización de investigación preparatoria, de fecha doce de agosto de dos mil dieciocho, se le imputa al investigado CAVASSA RONCALLA, ser integrante de la organización criminal denominada “Cuellos blancos del Puerto”, involucrada en la presunta comisión de los delitos contra la Administración (tráfico de influencias y corrupción de funcionarios) conformada por jueces, fiscales, abogados, empresarios y personal administrativo de la Corte del Callao. Siendo que su condición de operador político le permitiría valerse de su influencia con Walter Ríos Montalvo y miembros del CNM, a fin de gestionar favores políticos y beneficios para manejar la designación de magistrados. Asimismo, se le imputa ser presunto autor del delito de tráfico de influencias, debido a las influencias reales con los miembros del CNM por sus vínculos de amistad y confianza. Por pedido de Walter Ríos, habría gestionado ante los
7ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración pública. 4º Edición. Grijley, Lima, 2007.
p. 787.
consejeros del CNM el voto por mayoría a favor de Oswaldo Velásquez Benites como Presidente del CNM, a fin de garantizar la hegemonía del CNM y así facilitar el nombramiento de jueces y fiscales, para que pueda seguir operando la red de corrupción y obtener beneficios en los procesos judiciales que intervengan a su favor o de terceros. Alternativamente, se le imputa ser presunto autor del delito de cohecho activo específico, debido a que como operador político formaría parte de la tercera red de corrupción la cual otorgaba beneficios a los miembros del CNM y facilitar el nombramiento de jueces y fiscales, para que pueda seguir operando la red de corrupción y obtener beneficios en los procesos judiciales que intervengan a su favor o de terceros.
Luego, a través de la Disposición N.º 10, de incorporación de elementos de convicción y ampliación de hechos, se indicó que en cuanto al delito de tráfico de influencias se verifica un nuevo hecho, donde el referido imputado CAVASSA RONCALLA habría tenido influencias reales con José Luna Gálvez con quien sostendría vinculación directa; asimismo habría ofrecido a los ex consejeros Guido Aguila Grados e Iván Noguera Ramos, ser favorecidos con el pago de sumas de dinero mensuales, procedentes de la universidad TELESUP, propiedad de Luna Gálvez, bajo la fachada de contratos de cesión de derechos de obras jurídicas. Con relación al delito cohecho activo específico, el citado imputado CAVASSA RONCALLA formaría parte de la red de corrupción como operador político, y en función a ello y su directa vinculación con José Luna Gálvez, dueño de la Universidad TELESUP, habría ofrecido la entrega de beneficios a los consejeros Guido Aguila Grados e Iván Noguera Ramos traducidos en el pago de dinero de las arcas de la citada casa de estudios (maquillados como contratos de cesión de derechos).
Por último, mediante la Disposición N.º 18, se incorporaron nuevos elementos de convicción y se amplió el marco fáctico de la presente investigación. En ese sentido, se indicó que como consecuencia de las conversaciones del imputado CAVASSA RONCALLA, luego del continuo proceso de reevaluación de las escuchas telefónicas autorizadas por medida judicial realizadas por el equipo especial - DIVIAC, tendría el rol de operador político dentro de la organización y bajo esa condición estaría vinculado además con el ex congresista y dueño de la Universidad Privada TELESUP José Luna Gálvez, dado sus conocimientos sobre temas de gestión electoral adquiridos gracias a su paso por la ONPE donde ejerció el cargo de gerente de gestión electoral. Lo cual se complementa con la declaración del colaborador eficaz N.° 2301-2020, de fecha veintinueve de enero de dos mil veinte, en la cual se revela el nombramiento del jefe de la ONPE, Adolfo Carlo Magno Castillo Meza y la
influencia que había desplegado CAVASSA RONCALLA en el proceso de
nombramiento. Además, el citado colaborador eficaz, permite ampliar el marco fáctico respecto al acontecimiento histórico que envuelve las presuntas coordinaciones que habría realizado el investigado CAVASSA RONCALLA, con los ex consejeros del CNM, Guido Aguila Grados, Iván Noguera Ramos y Julio Atilio Gutiérrez Pebe, con la finalidad que aquellos faciliten el nombramiento del candidato Adolfo Carlo Magno Castillo Meza como Jefe de la ONPE, a cambio de
contratos simulados entre la Universidad TELESUP y apoyo en temas personales; así como el pedido de CAVASSA RONCALLA al ex asesor del CNM Miguel Ángel Torres Reyna, a fin de redactarse un informe favorable con el que se pueda subir el puntaje a Castillo Meza, de 17.00 a 25.00 puntos en la reconsideración de evaluación curricular.
B. RESPUESTA A LOS AGRAVIOS FORMULADOS POR LA DEFENSA DE CAVASSA RONCALLA
DÉCIMO PRIMERO: Como primer agravio, sostiene que el juez ha realizado un
examen jurídico de tipicidad distinto al concluido por el Ministerio Público, toda vez que ha extraído y analizado segmentos de la declaración del CE N.º 2301-2020, del veintinueve de enero de dos mil veinte, para complementar el marco de imputación postulado por la Fiscalía, lo cual es contrario a la legalidad procesal. Sobre el particular, este Colegiado advierte que el presente agravio está vinculado a un cuestionamiento al principio de progresividad de las investigaciones, en ese sentido, corresponde señalar que, en el proceso común, es natural que las exigencias de imputación necesaria vayan transitando diferentes grados de desarrollo. Así, a nivel de diligencias preliminares, bastará que al imputado se le haga “conocer los cargos formulados en su contra”.
Formalizada la investigación preparatoria, se requiere que la disposición contenga “los hechos y la tipificación específica correspondiente”, incluso con la posibilidad de consignar tipificaciones alternativas. Finalmente, en el
requerimiento acusatorio, se demanda “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”.
DÉCIMO SEGUNDO: En esa línea, nuestro Supremo Tribunal9 ha dejado claro
que, conforme al principio de progresividad en el desarrollo de la acción penal durante el procedimiento penal, el estándar o grado de convicción atraviesa varias fases, y en cada una de ellas las exigencias son mayores, hasta exigir el grado de convicción pleno del órgano jurisdiccional más allá de toda duda razonable cuando se trata de pronunciar una sentencia condenatoria. Seguridad, certeza y ‘verdad’ existen recién al final del juicio oral cuando el juez arribó a un convencimiento sobre el curso de los acontecimientos; mientras tanto, todas las decisiones hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha. Ésta, por lo demás, se sustenta en el principio de proporcionalidad, que permite justificar la formulación de disposiciones y resoluciones intermedias en el curso del proceso penal que puedan afectar la libertad del imputado hasta antes de la
9 F. j. 23 de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, del once de octubre de dos
sentencia, sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, porque no es una consecuencia de ella. Así pues, una de las características de la investigación es su progresividad, no es posible afirmar desde su inicio que el fiscal podrá proyectarse respecto a la integridad de las diligencias investigativas que llevará a cabo, pues el abanico de posibilidades indagativas no se advierte al iniciarse la diligencia preliminar10.
DÉCIMO TERCERO: Conforme a lo anterior, queda claro que en virtud del
principio de progresividad, resulta válido que, el Ministerio Público como titular de la acción penal y conforme a la actuación de las diligencias que realice con base a su estrategia del caso, pueda ampliar hechos, investigados, así como complementar la imputación formulada en contra de las personas que tienen la calidad de imputados en una determinada investigación. Sin embargo, resguardando las garantías procesales y constitucionales que le asiste a toda persona que viene siendo investigada en un proceso penal, se debe asegurar que el imputado tenga la oportunidad de defenderse, lo cual, en el presente caso, se verifica al haberse puesto en conocimiento del investigado CAVASSA RONCALLA
las disposiciones fiscales, a través de las cuales, no solo se ampliaron hechos vinculados a él, sino también se incorporaron elementos de convicción que permitirían sostener la imputación formulada en su contra. A consideración de este Colegiado, esta posibilidad no vulnera de modo alguno el principio de legalidad procesal, ni tampoco normas y principios procesales. En ese sentido, a efectos de determinar la procedencia o no del medio de defensa técnica deducido a favor del referido investigado, este Colegiado tomará como marco de imputación el contenido de las disposiciones fiscales vinculadas al imputado
CAVASSA RONCALLA;razón por la cual, este agravio no es de recibo.
DÉCIMO CUARTO: Como segundo agravio, señala que se ha pretendido
desarrollar el análisis del bien jurídico protegido por el delito de tráfico de influencias, cuando en realidad se argumentó qué bien jurídico se ve afectado por la corrupción en general, y no respecto del delito de tráfico de influencias, siendo que la motivación se ha construido sobre citas de la doctrina española. En la resolución venida en grado se aprecia que el a quo en el punto 1.1.1, siguiendo doctrina española, ha señalado quela corrupción afecta el bien jurídico del debido funcionamiento del Estado, desde el punto de vista económico (reducción de la eficiencia de inversiones), desde el punto de vista social (reducción de la eficiencia de la inversión social en la cobertura y calidad de servicios públicos, salud, educación, régimen de pensiones, entre otros) o desde el punto de vista jurídico político (reducción
10 Fundamento jurídico 2.2.3 de la Casación N.° 599-2018-Lima, de fecha once de octubre de
de la eficiencia en el funcionamiento de la democracia, vacíos en la administración de justicia, mora judicial, frustración y prevención ante la administración de justicia y de sus actores). A su vez, concluyó el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública orientados a los principios constitucionales.
DÉCIMO QUINTO: Sobre el particular, este Colegiado considera que,
independientemente de la doctrina utilizada por el a quo en la resolución impugnada, lo cierto es que en el tipo penal de tráfico de influencias, el bien jurídico tutelado, de manera genérica, es el correcto funcionamiento de la administración pública, mientras que, de modo específico, sería el prestigio y buen nombre de la Administración pública. Sin embargo, cuando se trata de un tráfico real de influencias, se debe admitir que el bien jurídico tutelado es el principio de imparcialidad del ejercicio funcionarial; mientras que respecto a influencias simuladas, lo será el prestigio de la Administración pública. En ese sentido, la conclusión del a quo respecto a que el bien jurídico que protege el tipo penal de tráfico de influencias es el correcto funcionamiento de la administración pública orientados a los principios constitucionales, más allá de haberse basado en doctrina española, no contraviene o contradice lo que nuestro tipo penal regulado en el artículo 400 del CP protege; y, que si bien existe una imprecisión debido a que se hace referencia a la corrupción de manera genérica, ello no resulta contradictorio o atentatorio a lo protegido por nuestro ordenamiento jurídico penal. En consecuencia, este agravio no merece ser estimado.
DÉCIMO SEXTO: Como tercer agravio, la defensa alega que el juzgado se
apartó de la doctrina y jurisprudencia nacional, respecto a lo que se debe entender por “caso administrativo”. Señala que el error parte de haberse analizado de modo general qué bien o bienes jurídicos se ven afectados por la “corrupción”, de ahí que el análisis del bien jurídico protegido resulta ser equivocado. Como ya se señaló en la respuesta al agravio anterior, a consideración de esta Sala Superior lo indicado por el a quo respecto al bien jurídico protegido por el tipo penal de tráfico de influencias no contraviene lo que se protege en nuestra normativa penal. En ese sentido, nos circunscribiremos a dar respuesta al cuestionamiento de la defensa respecto a lo que se debe entender por “caso administrativo” como elemento normativo del tipo penal de tráfico de influencias.
DÉCIMO SÉPTIMO: Según el artículo 1 de la Ley de Procedimientos
Administrativos Generales (LPAG - Ley N.° 27444), son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Asimismo, el artículo 2 de la citada norma, establece que no son actos administrativos, los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
DÉCIMO OCTAVO: Por su parte, JUAN CARLOS MORÓN URBINA11,refiere que el
acto administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exterioridad intelectual que es emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la potestad conferida por la ley. Al constituir el acto administrativo, una típica manifestación del poder público, conlleva fuerza vinculante por imperio del Derecho. Asimismo, su naturaleza de decisión ejecutoria es sustancial para la configuración del acto administrativo, pues solo mediante este acto, la autoridad puede crear, reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos de los administrados, a partir del contenido del acto que aprueba. De ese modo, la calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u obligaciones, siendo estos efectos concretos, de materia y situación jurídico-administrativa especifica. Así las cosas, la actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del Derecho Público o lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la función administrativa.
DÉCIMO NOVENO: En ese sentido, para este Colegiado, cuando el tipo penal
de tráfico de influencias hace referencia a “caso administrativo”, este debe ser entendido en sentido amplio, esto es, como cualquier procedimiento en el que esté de por medio una decisión administrativa discrecional. Ahora bien, respecto a quien es el funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial y administrativo, debe precisarse que el destinatario de las influencias (reales o simuladas) que invoca el traficante no es cualquier funcionario o servidor público, sino solo aquel que en el ámbito jurisdiccional o administrativo tiene una relación funcional con el caso o el proceso que es materia de interés por parte del tercero. Así pues, cuando el tipo penal del artículo 400 del CP hace referencia al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un
11MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a le Ley del Procedimiento Administrativo General.
Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444. Tomo I, 12° edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 185-189.
caso judicial o administrativo, indudablemente que se refiere a quien tenga competencia judicial o administrativa sobre un caso concreto, quedando fuera de dicho ámbito quienes no tengan facultades jurisdiccionales estrictas (jueces) o amplias (fiscales) respecto de un caso judicial y de funcionarios públicos que no estén investidos de poder discrecional administrativo12.
VIGÉSIMO: En el caso que nos ocupa, la defensa alega que un proceso de
selección para presidente del CNM o la elección para el jefe de la ONPE no es equiparable a un proceso judicial o administrativo. Sobre el particular este Colegiado considera que la postura de la defensa no es de recibo, debido a que, en primer lugar, el método de contratación a través del cual se realiza el nombramiento del jefe de la ONPE, es el concurso público, el mismo que, de conformidad con el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se utiliza para la contratación de servicios. En ese sentido, el concurso público constituye un procedimiento de selección, que a su vez, es concebido como aquel procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra.
VIGÉSIMO PRIMERO: Asimismo, según la Resolución de la Sala Plena N.°
008-2020-SERVIR/TSC, de fecha tres de julio de dos mil veinte13, los concursos
públicos de méritos o procesos de selección de personal en la administración
pública, constituyen procedimientos administrativos especiales que producen
efectos jurídicos sobre los participantes, por lo que la decisión o el resultado de tales concursos son actos administrativos. A su vez, de acuerdo al artículo
29 de la LPAG, por procedimiento administrativo se entiende al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un
acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Según lo expuesto precedentemente, este Colegiado
estima que el concurso púbico a través del cual se designa al jefe de la ONPE, constituye no solo un acto administrativo, sino un conjunto de actos
12 Recurso de Nulidad N.° 11-2001-Lima, Ejecutoria Suprema, de fecha veintitrés de julio de
dos mil tres.
administrativos que a su vez constituyen un procedimiento administrativo, dado que, mediante estos actos administrativos, se han producido efectos jurídicos sobre todos los postulantes, especialmente sobre aquel que finalmente fue nombrado en dicho cargo.
VIGÉSIMO TERCERO: Así las cosas, corresponde verificar si según el marco
fáctico de imputación, Guido Aguila Grados, Iván Noguera Ramos y Julio Atilio Gutiérrez Pebe, en su calidad de miembros del CNM, tenían competencia administrativa para nombrar y seleccionar al jefe de la ONPE. Al respecto, y sin realizar un juicio de valoración de los elementos de convicción, es evidente que conforme al marco temporal de los hechos materia de investigación, la entidad encargada del nombramiento del jefe de la ONPE, para el periodo comprendido entre el año 2017 al 2021, era el pleno del CNM, tal y como lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de la ONPE (Ley N.° 26487)14. En consecuencia, el
agravio invocado por la defensa no merece ser estimado.
VIGÉSIMO CUARTO: Como cuarto agravio, la defensa alega que el juez ha
señalado equivocadamente que su patrocinado realizó la conducta de invocación de influencias para el nombramiento del jefe de la ONPE a un comprador de influencias o interesado, dado que no se ha establecido en la imputación fiscal que CAVASSA RONCALLA “invocó influencias, reales o simuladas,
recibiendo, haciendo dar o prometer, donativo, promesa o cualquier otro beneficio con el fin de interceder”, ni que “teniendo influencias, recibió, hizo dar o prometer donativo, o promesa o cualquier otro beneficio con el fin de interceder; así se puede concluir válidamente que no aparece ni se desprende de los hechos el núcleo rector del delito de tráfico de influencias expresado con la frase “invocando/teniendo influencias con el ofrecimiento de interceder”.
VIGÉSIMO QUINTO: Al respecto, este Colegiado considera que la afirmación
de la defensa no es correcta, debido a que, como se señaló precedentemente, este Colegiado tomará como marco de imputación del investigado CAVASSA
RONCALLA, no solo la Disposición N.º 18, sino también las anteriores, esto es,
tanto la Disposición N.º 4 como la Disposición N.º 10, atendiendo al principio de progresividad. En ese sentido, la imputación dirigida contra el investigado
CAVASSA RONCALLA debe ser examinada de forma integral; de modo que, en
atención al contenido de las referidas disposiciones se aprecia que el rol que habría desempeñado el citado investigado, es como operador político, siendo
14 Antes de su modificatoria por la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N°
30904, mediante la cual se modificó en todas las disposiciones correspondientes del ordenamiento jurídico nacional la denominación de “Consejo Nacional de la Magistratura” por el de “Junta Nacional de Justicia”.
que en tal condición, habría desplegado sus influencias con el fin de gestionar favores políticos y beneficios, como por ejemplo, el nombramiento del jefe de la ONPE, Adolfo Carlo Magno Castillo Meza. Si bien es cierto que la defensa cuestiona que la Fiscalía no ha establecido de manera clara si dichas influencias serían reales o simuladas, también lo es que del contenido de tales disposiciones se puede desprender que se tratarían de influencias reales; sin embargo, ello no es suficiente para estimar el agravio planteado por la defensa.
VIGÉSIMO SEXTO: En ese sentido, lo que importa es determinar si los hechos
imputados al referido investigado son ilícitos o no, ello con la finalidad de comprobar si en el presente proceso nos encontramos ante un caso de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación. A criterio de este Colegiado, una posible errónea calificación jurídica de los hechos materia de investigación o la falta de precisión respecto de uno de los elementos normativos del tipo penal no resulta ser suficiente para amparar una excepción de improcedencia de acción, pues en función del principio de progresividad, el fiscal durante el curso del proceso (etapa intermedia) puede variar la calificación jurídica de los hechos a través de los mecanismos que el CPP le otorga para poder subsanar este tipo de errores que se pueden presentar en un estado prematuro de las investigaciones. Amparar una excepción de improcedencia de acción basada en errores subsanables trae consigo la posibilidad de que una conducta criminal no sea objeto de sanción, lo que dejaría una sensación de impunidad. Lo fundamental radica en que, ante un error en la calificación jurídica, la conducta criminal atribuida pueda encontrar amparo legal en otros tipos penales, y en el presente caso, no debe pasar por desapercibido que al investigado CAVASSA RONCALLA,
alternativamente se le atribuye la presunta comisión del delito de cohecho activo específico.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Así también lo entiende nuestra Corte Suprema,
cuando señala que la excepción de improcedencia de acción no deriva de una errónea calificación del tipo penal aplicable, dado que aún en el mismo juzgamiento, la ley faculta al juez a aplicar una determinación alternativa, con lo cual esta excepción no debe ampararse si los hechos imputados pueden
encontrar amparo en otros tipos penales15. En ese sentido, si bien en el presente
caso, más allá del entendimiento de este órgano jurisdiccional de que las influencias invocadas por el citado investigados, serían reales, lo cierto es que la falta de precisión por parte del Ministerio Público respecto a este cuestionamiento, no necesariamente significa que el hecho sea atípico,
antijurídico o no punible. Por esta razón, este agravio planteado por la defensa no debe ser amparado; sin perjuicio de requerir al titular de la acción penal la respectiva precisión al respecto, con la finalidad de no vulnerar el principio de imputación necesaria.
VIGÉSIMO OCTAVO: Como quinto agravio, refiere que el juzgado señaló
equivocadamente que en los sucesos relacionados a los nombramientos del jefe de la ONPE y presidente del CNM se presenta el medio corruptor, esto es, el “donativo, promesa o ventaja”, para CAVASSA RONCALLA, pese a que en ninguno
de los acontecimientos históricos postulados por el Ministerio Público aparece el medio corruptor. Por tanto, los comportamientos que se atribuyen al mencionado imputado serían atípicos, por cuanto la legislación nacional no castiga el tráfico de influencias gratuito o puro. Finalmente, como sexto agravio, la defensa señala que el supuesto fáctico propuesto por el Ministerio Público como “Hecho N.° 2”, no constituye delito.
VIGÉSIMO NOVENO: Al respecto, esta Sala Superior considera que el medio
corruptor advertido en el contenido de las disposiciones fiscales 4, 10 y 18 son diversas promesas, ventajas y beneficios como el pago de sumas de dinero mensuales, procedentes de la Universidad TELESUP, el apoyo en temas personales para los miembros del CNM, así como beneficios en los procesos judiciales que intervengan a su favor o de terceros. En ese sentido, a criterio de este Colegiado se cumple con este elemento normativo del tipo penal de tráfico de influencias, pues los medios corruptores establecidos por el Ministerio Público en las diversas disposiciones fiscales han sido debidamente determinados. En consecuencia, no es cierto que el hecho 2 no constituya delito. Razón por la cual, estos agravios también deben ser rechazados.
§CONCLUSIÓN
TRIGÉSIMO: Por las razones expuestas, los agravios formulados por la defensa
del investigado CAVASSA RONCALLA deben ser desestimados; en consecuencia, la
resolución venida en grado, debe ser confirmada.
D E C I S I Ó N
Por estas razones, los jueces superiores integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en aplicación de los artículos 409 y 419 del CPP, así como de las demás normas invocadas, RESUELVEN:
CONFIRMAR la Resolución N.° 8, de fecha diez de setiembre de dos mil veinte,
emitida en audiencia por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró infundada la solicitud de excepción de improcedencia de acción formulada en favor del referido imputado en el extremo del delito de tráfico de influencias en agravio del Estado. Notifíquese y devuélvase.
Sres.:
