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Projeto de Lei nº 30/2015: a terceirização trabalhista à luz dos princípios protetivos do Direito do Trabalho

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CURSO DE DIREITO

PROJETO DE LEI Nº 30/2015: A TERCEIRIZAÇÃO

TRABALHISTA À LUZ DOS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO DIREITO

DO TRABALHO

Elizane Santos da Cunha

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PROJETO DE LEI Nº 30/2015: A TERCEIRIZAÇÃO

TRABALHISTA À LUZ DOS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO DIREITO

DO TRABALHO

Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – Monografia do Curso de Direito, do Centro Universitário Univates, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito.

Orientadora: Profa. Ma. Fernanda Marders

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PROJETO DE LEI Nº 30/2015: A TERCEIRIZAÇÃO

TRABALHISTA À LUZ DOS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO DIREITO

DO TRABALHO

A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – Monografia, do curso de graduação em Direito, do Centro Universitário UNIVATES, como parte da exigência para a obtenção do grau de Bacharela em Direito:

Profa. Ma. Fernanda Marders- Orientadora Prof. Dra. Fernanda Pinheiro Brod

Centro Universitário UNIVATES Sr. Rafael Zago

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

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“Quem não luta pelos seus direitos não é digno deles”. Rui Barbosa

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Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me guiado todos esses anos em busca do meu sonho, por ter me encorajado, dando-me forças para nunca desistir. E hoje eu posso sentir uma imensa alegria ao ver o caminho que já percorri, os obstáculos que transpus; por isso, sinto uma grande admiração por mim mesma por estar em pé. Passei ao longo desses anos por vales áridos e obscuros, mas, não carreguei ressentimentos na minha bagagem. Em vez de amargura, optei pela doçura e enchi a minha alma de sonhos. E mesmo com os pés doloridos e cansados, fui dando cada passo.

Olhando para o caminho que já percorri, fico feliz pelas escolhas. Percebo que a fé para seguir em frente foi maior que qualquer dor. E é essa fé embrulhada de esperança que me salva todos os dias; é ela que não me deixa desistir de nenhum sonho que Deus desenha em meu coração.

Agradeço imensamente a meu esposo e companheiro Evanir, pela paciência, carinho, compreensão e pelos inúmeros ensinamentos e afeto nos momentos em que mais precisei. Obrigada, por contribuir para o meu sucesso e para o meu crescimento como pessoa. Sou o resultado da tua confiança e da tua força. Amor, essa vitória é tua também!

Agradeço à minha orientadora pela dedicação, pela disponibilidade e pelo auxílio para poder conduzir com confiança o presente trabalho.

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despendidos para transmitirem o melhor da ciência do Direito.

Agradeço a meus amigos, Ana Paula, Nina, Hélin, Natália e Ivan, pela compreensão frente à minha indisponibilidade e por todo o carinho despendido nesse momento ímpar da minha vida.

Agradeço a minha amada amiga e colega Maria, que o curso de Direito me presenteou. És como uma mãe para mim, sempre preocupada comigo e com o meu melhor. Estás sempre disponível para tirar minhas dúvidas, auxiliar-me e amparar-me quando mais preciso. És amparar-meu exemplo a ser seguido.

Agradeço a todos os servidores da 2ª Vara de Trabalho de Lajeado, pela oportunidade de estágio e pelos ensinamentos diários, que só enriqueceram meu aprendizado. Ali tive a certeza de que minha paixão pelo Direito do Trabalho é muito maior que imaginava. Tudo o que aprendi levarei para minha vida profissional.

A todos sou muito grata e lhes desejo muita saúde, paz e felicidades. Muito obrigada!

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A terceirização trabalhista é uma relação trilateral em que figuram três agentes: o prestador de serviços, o tomador e o trabalhador. Essa modalidade de contratação cresceu significativamente no País nos últimos anos. Atualmente, ela é permitida para as atividades-meio das empresas, mas vedada para as atividades-fim, por meio da súmula 331 do TST. Contudo, tramitou no ano de 2015, na Câmara dos Deputados, onde foi aprovado, um projeto de lei cujo objetivo é ampliar essa relação para todas as esferas da empresa. Assim, esta monografia tem como objetivo geral fazer uma análise do projeto de lei n. 30/2015, com base nos princípios protetivos do Direito do Trabalho. Quanto à abordagem, refere-se à pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Dessa forma, as reflexões começam com um resgate evolutivo do trabalho até a sua normatização e reconhecimento constitucional, quando passa a ser denominado Direito do Trabalho. Após, é realizada uma análise dos princípios que protegem e regem esse ramo do Direito. Em seguida, faz-se um estudo da terceirização trabalhista, sua evolução no direito trabalhista brasileiro, o posicionamento do TST, suas vedações, que permitem a garantia mínima da dignidade do obreiro exposto a essa forma de contratação, bem como, a não coisificação do trabalho. Finalmente, examina-se o projeto de lei n. 30/2015, com base nos princípios protetivos do direito do trabalhador, bem como, os avanços e retrocessos que essa lei pode causar aos trabalhadores e à economia em geral, caso seja aprovada. Nesse sentido, conclui-se que o projeto de lei em análise fere os princípios do direito do trabalho, causa retrocesso em matéria de direito social e não garante o mínimo de dignidade humana aos obreiros; portanto, não pode, de maneira alguma, tornar-se lei.

Palavras-chave: Princípio protetivo. Projeto de Lei n. 30/2015. Retrocesso de direitos. Terceirização trabalhista.

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AMATRA Associação dos Magistrados do Trabalho Art. Artigo

CUT Central Única dos Trabalhadores CC Código Civil

CDEIC Comissão de Desenvolvimento Econômico Indústria e Comércio CF/88 Constituição Federal de 1988

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CTASP Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público DIEESE Departamento de Estatísticas e Estudos Sócio Econômicos FIESP Federação das Indústrias de São Paulo

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço N Número

P Página

PL Projeto de Lei

TST Tribunal Superior do Trabalho § Parágrafo

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1 INTRODUÇÃO... 10

2 NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO DO TRABALHO... 14

2.1 Aspectos conceituais e evolução histórica do trabalho... 14

2.2 O nascimento do direito do trabalho: contexto histórico mundial... 19

2.3 Breves considerações sobre o direito do trabalho no Brasil... 20

2.4 Princípios do direito do trabalho... 25

2.4.1 Princípio da proteção... 26

2.4.1.1 Princípio in dubio pro operário... 28

2.4.1.2 Princípio da condição mais benéfica... 29

2.4.1.3 Princípio da norma mais favorável... 30

2.4.2 Princípio da primazia da realidade... 31

2.4.3 Princípio da boa-fé... 32

3 TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO... 34

3.1 Aspectos conceituais e históricos da terceirização... 34

3.2 Origem e evolução normativa da terceirização do trabalho no Brasil.... 37

3.3 A terceirização na atividade-fim e na atividade-meio... 41

3.4 Breves distinções entre relação de trabalho e relação de emprego... 42

3.4.1 Requisitos da relação de emprego... 43

3.4.1.1 Não eventualidade... 44

3.4.1.2 Pessoalidade... 44

3.4.1.3 Pessoa física na contratação... 45

3.4.1.4 Subordinação... 46

3.4.1.5 Onerosidade... 46

3.4.2 Requisitos da relação de emprego frente à terceirização de serviços 47 3.5 Terceirização e responsabilidades... 48

3.5.1 Responsabilidade civil e o processo do trabalho... 48

3.5.2 Responsabilidade solidária dos contratos de terceirização... 50

3.5.3 Responsabilidade subsidiária dos contratos de terceirização... 51

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trabalhistas... 55

4.3 Efeitos da terceirização nas relações laborais... 63

4.4 Terceirização e os impactos materiais e imateriais ao trabalhador... 65

5 CONCLUSÃO... 68

REFERÊNCIAS... 71

ANEXOS... 76

ANEXO A – Projeto de Lei da Câmara nº 30, de 2015... 77

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1 INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho foi construído ao longo da história com regras e princípios que o norteiam, com o objetivo de proteger o trabalhador. Essas regras e princípios que norteiam o direito laboral foram se consolidando cada vez mais com o passar dos anos e com as mudanças, sendo, inclusive, acolhidas por Constituições em outros países, que objetivam garantir a dignidade aos trabalhadores.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, considerada uma Constituição cidadã, ampara e positiva vários direitos adquiridos pelos trabalhadores ao longo dos anos. Reserva, inclusive, um título específico que trata dos Direitos e das Garantias Individuais, artigos 7º a 11º, que trata do Direito do Trabalho. Além de estar o Direito do Trabalho amparado pela lei maior do País, que veda a coisificação do trabalho, garante a dignidade humana e a não discriminação nas questões de emprego. Tem-se, ainda, a Consolidação das Leis do Trabalho e legislações esparsas, que tratam do Direito do Trabalho.

Com o crescimento da população e a introdução de novas formas de produção, além do anseio de expansão do capitalismo em produzir mais gastando menos, motivou o surgimento de novas formas de contratação de serviços, os chamados serviços terceirizados.

Esses contratos foram gradativamente sendo introduzidos no mercado de trabalho, fragmentando a relação trabalhista típica estabelecida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

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Tendo em vista o crescente número de empresas que aderiram a essa forma de contratação e a falta de legislação específica sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho redigiu uma súmula específica para esses contratos, estabelecendo limites, vedações e responsabilidades.

Contudo, o setor empresarial, não satisfeito com as limitações impostas, pressionou os Deputados para que fosse apresentado um projeto de lei que tratasse especificamente do tema.

No ano de 2004, foi apresentado o PL n. 4330/04, que passou por diversas modificações até ser aprovado na Câmara dos Deputados em 2015, sendo, a partir de então, denominado PL n. 30/2015.

Esse projeto de lei tem como escopo a terceirização ampla e irrestrita, o que tem causado inúmeras controvérsias no seio da sociedade; por isso, é relevante discutir as possibilidades, os limites e os riscos que versam sobre essa atividade, que tem gerado constantes questionamentos na sociedade brasileira. O tema também merece atenção tanto no que diz respeito a aspectos acadêmicos, quanto a aspectos prático-profissionais, pois trata de um projeto de lei polêmico, que pretende regular e ampliar a atividade da terceirização trabalhista e, consequentemente, envolver os direitos trabalhistas tutelados desses trabalhadores.

Assim, o presente trabalho de monografia tem como objetivo geral, analisar o PL que trata da terceirização trabalhista, bem como, as possíveis causas e consequências de sua aprovação. O estudo discute como problema o seguinte: o projeto de lein. 30/2015: a terceirização trabalhista gera avanço ou retrocesso ao Direito do Trabalho? Como hipótese para tal questionamento, entende-se que o projeto de lei, uma vez sendo aprovado, permitirá que as empresas contratem terceirizadas para todas as atividades, sem exceção. Logo, vislumbra-se que deve ser mantida a garantia de proteção ao trabalhador e a restrição sumular, pois a aprovação do referido projeto ameaça causar retrocessos aos direitos dos trabalhadores, no sentido de receberem remuneração mais baixa, o que fere os princípios protetivos do Direito do Trabalho e a dignidade dos trabalhadores.

A pesquisa, quanto à abordagem, é qualitativa, segundo Mezzaroba e Monteiro (2014), pois o que se procura atingir é a identificação da natureza e do

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alcance do tema a ser investigado, buscando as interpretações possíveis para o fenômeno jurídico a ser estudado, exatamente o que visa o trabalho, que trata da terceirização trabalhista. Para atingir o objetivo do estudo, emprega-se o método dedutivo, que, de acordo com Mezzaroba e Monteiro (2014), parte de fundamentação genérica para chegar à dedução particular, o que faz com que as conclusões do estudo específico geralmente valham para aquele caso em particular, sem a generalização dos seus resultados. Assim, o estudo inicia com a abordagem dos aspectos históricos e atuais do Direito do Trabalho, passando pela identificação e análise da terceirização, até chegar ao foco principal do trabalho: o PL n. 30/2015.

A operacionalização do estudo é feita por meio de procedimentos técnicos, neste estudo, a técnica bibliográfica, a fim de alcançar os objetivos previstos e de responder ao problema proposto. As ferramentas utilizadas são livros de doutrina e artigos de publicações em periódicos impressos e de materiais de estudiosos disponibilizados em sites especializados. Já como técnica documental, utiliza-se a norma legal relacionada ao caso em tela, principalmente, a CLT, CF/88, as súmulas do TST, em especial, a 331 do TST, além dos Projetos de Lei n. 4330/2004 e o 30/2015.

Dessa forma, no primeiro capítulo deste estudo, são abordados os aspectos conceituais e a evolução histórica do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil. Em seguida, abordam-se os princípios da relação laboral, em especial, o da proteção e seus desdobramentos na relação justrabalhista.

No segundo capítulo, apresentam-se os conceitos e noções de terceirização trabalhista, uma forma de prestação de serviços a terceiros que é regida através de súmula, que impõe limites a esse tipo de contrato, que é vedado para as atividades-fim de uma empresa. Para compreender melhor o tema, faz-se necessário identificar a origem e a evolução normativa da terceirização no Brasil, para, em seguida, apontar as diferenças entre atividades-meio e atividades-fim. Isso posto, são descritos os requisitos de uma relação de emprego em contraponto à relação de trabalho, levando-se em consideração a configuração da terceirização, objeto do presente estudo. Além disso, são abordadas as responsabilidades em que incorrem aqueles que aderem aos serviços terceirizados, tanto como tomador, quanto como prestador de serviços.

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Adiante, no terceiro capítulo, faz-se uma análise do projeto de lei n. 4330/04, de autoria do ex-deputado Sandro Mabel, que traz a terceirização ampla e irrestrita. Além disso, analisa-se a tramitação do referido projeto na Câmara dos Deputados no ano de 2015, que passa a ser denominado PL n. 30/2015 (antigo 4330/04). Também são analisados os possíveis avanços e retrocessos que pode causar aos trabalhadores, caso o projeto seja aprovado. Ainda, analisam-se os efeitos da terceirização nas relações de trabalho, os impactos materiais e imateriais em que incorre o obreiro sujeito a esse tipo de contrato laboral.

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2 NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho é uma conquista da sociedade ao longo dos séculos. O trabalho sempre existiu, porém não havia a regulamentação e o reconhecimento constitucional e internacional, o que, atualmente, é assegurado pela Constituição, por leis e decretos e por tratados internacionais. A Constituição Federal de 1988 consagrou o Direito do Trabalho como direito e garantia fundamental, nos artigos 7º a 11º. Portanto, o presente capítulo objetiva descrever a origem e a evolução histórica do trabalho no mundo e no Brasil, para, em seguida, conhecer os princípios que norteiam a relação laboral.

2.1 Aspectos conceituais e evolução histórica do trabalho

O trabalho é tão antigo quanto o próprio ser humano, pois, desde o princípio, o homem já trabalhava para garantir seu sustento, seja através da caça e da pesca, seja através do plantio e da colheita de alimentos (MARTINS, 2013).

De acordo com Martins (2013, p. 4), a palavra trabalho deriva do latim

tripalium, que significa “uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma

canga que pesava sobre os animais [...] instrumento usado pelos agricultores para bater, rasgar e esfiapar o trigo, espiga de milho e linho”.

Segundo Cassar (2015, p. 45), “do ponto de vista histórico e etimológico, a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura”.

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Descrever a evolução histórica do trabalho significa voltar aos tempos mais remotos da história da humanidade. Segundo Martins (2013, p.4), “a primeira forma de trabalho registrado foi a escravidão”, sendo o escravo considerado uma coisa, sem nenhum direito.

De acordo com Sussekind et al. (2005), a condição de coisa atribuída ao escravo dava ao seu proprietário o direito de fazer o que bem entendesse com ele, como, por exemplo, vendê-lo, emprestá-lo, trocá-lo e até matá-lo, se necessário fosse, pois o escravo era incorporado ao seu patrimônio. Segundo o referido autor, os povos da antiguidade fizeram do trabalho escravo o esteio de suas economias. A vida alicerçada no trabalho escravo tornou-se tão comum, que vários filósofos chegaram a justificá-la.

Relata ainda o referido doutrinador acima citado que, a Revolução Francesa condenou a escravidão e, em meados do século XIX, também foi proibida nos territórios dominados pela Inglaterra. Mais tarde, foi abolida em vários países, inclusive no Brasil, em 1888, através da Lei Áurea. Contudo, antes da abolição total da escravatura, ainda na Idade Média, o trabalho escravo passou a ser substituído pela servidão (2005).

Com a queda do império romano no ano de 476, surge a servidão. Em troca de proteção militar e política, os servos trabalhavam para os senhores feudais, entregando-lhes parte da produção pela proteção e uso da terra (MARTINS, 2013).

Assim, Cassar (2015, p. 54) complementa:

A servidão surge na época do feudalismo em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, pois, tinham que trabalhar na terra do senhor, entregando parte da produção em troca da proteção militar e política. Eram chamados de “servos da gleba”. Recebiam parte da produção e repassavam o restante ao senhor.

Os servos que trabalhavam nos latifúndios eram, em grande parte, escravos libertados e alguns homens livres, que, junto com seus familiares se vinculavam à terra colonizada, sendo parceiros do dono do feudo para plantar, colher e cultivar a terra, em troca de proteção e obediência. Recebiam do dono uma parte da produção ou dinheiro (SUSSEKIND et al., 2005).

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No final da Idade Média, devido às epidemias e às cruzadas, houve a decadência do regime feudal e a servidão foi desaparecendo. Os colonos se refugiaram nas cidades e deram origem às corporações de ofício, que detinham duas figuras centrais: o mestre e os aprendizes (MARTINS, 2013).

Eram considerados mestres os proprietários das oficinas que tinham realizado com êxito as provas de obra-mestra. Os aprendizes recebiam os ensinamentos do ofício ou profissão dos mestres. No século XIV, surge o grau intermediário, o de companheiros, que eram trabalhadores que auxiliavam os mestres em troca de salário (MARTINS, 2013).

Segundo Cassar (2015, p. 54), as corporações de ofício, inicialmente compostas de mestres e aprendizes, “desfrutavam de verdadeiro monopólio, pois nenhum outro trabalhador ou corporação poderia explorar a mesma atividade naquele local”.

Naquela época, era permitido o trabalho dos aprendizes a partir dos 12 a 14 anos de idade. Em alguns países, eram admitidos com idade inferior. Os pais dos aprendizes pagavam taxas altíssimas ao mestre para ensinar uma profissão a seus filhos, que ficavam sob a total responsabilidade dos mestres, que poderiam impor castigos corporais se achassem necessário (MARTINS, 2013).

Relata, ainda, o doutrinador que, para o aprendiz evoluir até o grau de companheiro, deveria superar todas as dificuldades dos ensinamentos. Já o companheiro, para tornar-se mestre, deveria pagar uma taxa elevada, realizar exame de obra mestra, considerada de extrema dificuldade, e ser aprovado com êxito. Outra condição que poderia levar o companheiro ao cargo de mestre seria o matrimônio com a filha ou com a viúva do mestre. Já os filhos do mestre não eram submetidos a essas exigências, isto é, a nenhuma avaliação de obra ou exame.

Segundo Cassar (2015), o trabalhador era extremamente explorado, isto é, submetido a trabalhos insalubres e perigosos, a carga horária extensa e penosa, com pouco tempo ou quase nada de descanso, além da exploração do labor de mulheres e de crianças.

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No século XV, que marca o início da época moderna, também conhecido como Renascença, ocorrem notáveis movimentos nas artes, nas ciências, na literatura e na política, que valorizaram o homem e, consequentemente, seu trabalho. Essa fase inicial da Era Moderna acirrou tanto a luta entre mestres e companheiros, que houve o declínio das corporações (SUSSEKIND et al., 2005).

De acordo com Nascimento (2011), com o advento da Revolução Francesa, em 1789, as corporações de ofício foram suprimidas por meio da Lei Le Chapelier,

em 1791, pois eram incompatíveis com os ideais de liberdade do homem, sendo consideradas instituições arbitrárias, que não permitiam o indigente viver de seu trabalho.

Com a decadência das corporações de ofício e o surgimento da manufatura, as relações de trabalho passaram do sistema anterior para o sistema capitalista, que paga o trabalhador na forma de contraprestação, em troca de seu trabalho (SUSSEKIND et al., 2005).

Conforme Martins (2013), a partir da Revolução Industrial, o trabalho transformou-se em emprego. Isto é, os trabalhadores passam a laborar por salários nas fábricas de tecelagens. Com o aperfeiçoamento das máquinas e o surgimento da máquina a vapor, indústrias foram sendo instaladas, especialmente, na área carvoeira.

Ainda, o autor comenta que as fábricas eram insalubres, o que, agregado às jornadas excessivas, contribuía para a diminuição da capacidade produtiva do trabalhador. Como consequência, aumenta o número de acidentes de trabalho. Além disso, devido às péssimas condições do ambiente de trabalho, ocorriam inundações, intoxicação com gases, desmoronamentos, entre outros acidentes. Os obreiros contraíam muitas doenças, principalmente, tuberculose, asma e pneumonia, decorrentes da poeira.

Segundo Cassar (2015, p. 55), o surgimento das máquinas trouxe consequências ao homem e ao seu trabalho, como aponta:

Com a descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor, de fiar e tear (1738 – 1790), expandiram-se as empresas, pois o trabalho passou a ser feito de forma mais rápida e produtiva, substituindo-se o trabalho do homem

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pelo da máquina, terminando com vários postos de trabalho, causando desemprego.

Os empresários, com o aumento da produção e da expansão de empresas, tornam-se cada vez mais poderosos e os empregados, cada vez mais fragilizados, pois o Estado não impõe aos empregadores condições mínimas de trabalho, além de proibir a associação dos operários para defesa de seus interesses (SUSSEKIND et al., 2005).

Ainda o referido doutrinador ensina que a utilização cada vez maior da máquina poderia ter trazido a diminuição da jornada de trabalho e a elevação de salários, mas ocorre justamente o contrário; a carga horária chega a 16 horas diárias, alto nível de desemprego e salários cada vez mais baixos. Mulheres e crianças ingressam no mercado de trabalho para complementar a renda familiar.

No entendimento de Nascimento (2009), esses fatos modificam as condições de trabalho. Assim há necessidade de intervenção estatal para proteger jurídica e economicamente os trabalhadores, principalmente as mulheres e os menores, devido aos abusos cometidos.

Nesse sentido, assevera Cassar (2015, p. 55):

O Direito do Trabalho nasce como reação às Revoluções Francesa e Industrial e à crescente exploração desumana do trabalho. É um produto da reação ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano.

Nessa seara, surge o Direito do Trabalho para limitar os abusos do empregador que explorava o trabalhador e para modificar as condições de trabalho, numa sociedade que está produzindo mais, utilizando pouca mão de obra.

Trata-se da história do Direito do Trabalho no capítulo a seguir, com enfoque na superestrutura normativa, no conhecimento e na aplicação das normas em cada período, nas causas que as determinaram e nos valores que embasaram as normatizações.

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2.2 O nascimento do direito do trabalho: contexto histórico mundial

Segundo Martins (2013), a Igreja teve forte influência no constitucionalismo social, seja através da Doutrina de D. Rendu, Bispo de Annec de 1845 ou da Encíclica Rerum Novarum (Coisas Novas) do Papa Leão XIII, de 1891. Ambas clamavam pela intervenção estatal nas relações entre empregado e empregador, a fim de limitar os abusos do empregador e a exploração do trabalho.

Após o término da Primeira Guerra Mundial, surge o movimento chamado constitucionalismo social, que é a inclusão de normas de interesse social e de garantia de direitos nas constituições, incluindo o Direito do Trabalho. Nessa seara, as primeiras constituições que merecem destaque por tratarem do Direito do Trabalho são a do México em 1917 e a de Weimar em 1919 (MARTINS, 2013).

Segundo Nascimento (2009), a Constituição mexicana foi pioneira na questão de direitos sociais. O artigo 123, com 31 incisos, estabelecia a jornada de trabalho de oito horas, proibia o trabalho de menores de 12 anos, limitava a jornada de menores de 16 anos, estabelecia a jornada noturna de, no máximo sete horas, bem como, o descanso semanal, proteção à maternidade, salário-mínimo, direito de sindicalização e de greve, proteção contra acidentes, entre outros benefícios. Nas palavras de Cassar (2015, p. 56), “foi a primeira Constituição mundial a proteger direitos dos trabalhadores”.

A segunda Constituição que versou sobre o Direito do Trabalho foi a de Weimar, em 1919, que disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas, autorizando a liberdade de coalização e de representação dos obreiros na organização. Criou-se, ainda, “um sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho” (MARTINS, 2013, p. 9).

Nascimento (2009, p. 275) aponta que a constituição de Weimar “continha um conjunto de preceitos trabalhistas considerados por muitos como base das novas democracias sociais”. Aduz, ainda, o referido autor que, em 1919, na época da Constituição, as questões de trabalho foram realçadas com o Tratado de Versalhes, que criou a Organização Internacional do Trabalho com o objetivo de uniformizar o

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tratamento das questões trabalhistas, com foco na justiça social, dando assim destaque e proteção mundial ao direito laboral.

Já na Itália, em 1927, em pleno fascismo, a questão trabalhista foi abordada através da Carta de Del lavoro que “instituía um sistema corporativista fascista, que

acabou inspirando outros sistemas políticos, como os de Portugal, Espanha e, especialmente, o do Brasil” (MARTINS, 2013, p. 9).

Segundo entendimento de Nascimento (2009, p. 278):

A Carta de Del Lavoro da Itália é o documento fundamental do corporativismo peninsular e das diretrizes que estabeleceu para uma ordem política e trabalhista centralizada segundo uma forte interferência estatal. Aponta o referido autor que esse sistema tinha como princípio, o corporativismo econômico de intervenção do Estado submetido à ordem econômica, bem como, o controle do direito coletivo do trabalho, sendo contrário à liberdade sindical e à autonomia coletiva dos particulares.

Outro marco importante para o Direito do Trabalho foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que, segundo Martins (2013), trouxe, entre outros, os seguintes direitos aos trabalhadores: a limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso, lazer, etc.

Todos esses processos contribuíram para que o Direito do Trabalho fosse, cada vez mais, ganhando espaço e reconhecimento no cenário internacional e constitucional. Depois de verificadas as questões pertinentes ao Direito do Trabalho em escala mundial, sua evolução e positivação, aborda-se, no próximo item, o histórico da positivação e a formação do Direito do Trabalho brasileiro.

2.3 Breves considerações sobre o direito do trabalho no Brasil

De acordo com Sussekind et al. (2005), diferentemente do que aconteceu em diversos países como no México, na Inglaterra e na França, a legislação concernente ao Direito do Trabalho brasileiro não tem sua origem marcada pela luta de classes, por grupos de trabalhadores organizados.

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Ainda, o doutrinador esclarece que, no tempo do Brasil Império, predominavam as atividades agrícolas, executadas pelos escravos. Não existiam indústrias, salvo algumas, de método primitivo, de cerâmica e de madeira. Os raros casos de rebelião, fuga e confraria eram de pretos, cujo único objetivo era a liberdade, pois sequer os escravos conheciam direitos e regalias.

Apesar de, no tempo do Império e até da colônia, existirem leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista, nenhuma delas foi relevante para o atual sistema trabalhista (SUSSEKIND et al., 2005).

Conforme Martins (2013), a Constituição do Império de 1824, tratou de abolir as corporações de ofício para que houvesse liberdade de ofício e de profissões. Mais tarde, em 1871, a Lei do Ventre Livre dispôs que os filhos de escravos que nascessem a partir daquela data estariam livres até o oitavo aniversário. Depois disso, o senhor poderia optar por receber uma indenização do Estado ou usufruir do trabalho do menino até que ele completasse 21 anos.

Ainda, conforme o referido doutrinador, em 1885, através da Lei de Saraiva- Cotegipe, chamada também de Lei dos sexagenários, foi concedida a liberdade aos escravos com mais de 60 anos, que, depois de libertos, deveriam trabalhar mais três anos para o seu senhor. E, finalmente, em 1888, a Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel, aboliu a escravatura no Brasil.

Para Delgado (2016), a Lei Áurea, de 1888, que aboliu a escravidão, foi um marco importante para o Direito do Trabalho brasileiro, pois o pressuposto da relação laboral empregatícia tem de ser o trabalho livre e subordinado e não a sujeição pessoal do trabalhador, como ocorria na escravidão.

Conforme o autor, o período mais significativo para a evolução do Direito do Trabalho no Brasil foi de 1888 a 1930. Durante esse período, a relação empregatícia concentrava-se no segmento agrícola cafeeiro no Estado de São Paulo e nas emergentes indústrias no Distrito Federal (Rio de Janeiro), que eram os centros urbanos mais importantes do País.

Do mesmo período, merece destaque a lei sobre a sindicalização dos profissionais da agricultura, em 1903; e a sindicalização dos trabalhadores urbanos,

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em 1907. Em 1916, o Código Civil insere um capítulo que trata da locação de serviços, regulamentando assim a prestação de serviços (BARROS, 2016).

Também é desse período a Lei Eloi Chaves (1923), que disciplinou a estabilidade no emprego conferida aos ferroviários com 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo empregador. Essa estabilidade, mais tarde, foi estendida a outras categorias (BARROS, 2016).

Em 1930, sob o Governo provisório de Getúlio Vargas, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Também foram criadas medidas de proteção ao trabalhador, entre elas, proteção ao empregado na rescisão do contrato de trabalho e a instituição do salário-mínimo para garantir a dignidade do trabalhador (MARTINS, 2013).

Segundo Delgado (2016), em 1932, foi criado um sistema de solução judicial de conflitos trabalhistas através do Decreto n. 21.396/32. Esse sistema de solução de conflitos, que funcionava através da criação de comissões mistas de conciliação e de julgamento, somente poderia ser demandado por empregados sindicalizados.

Em 1934, foi promulgada a primeira Constituição brasileira que tratava especificamente do Direito do Trabalho, que trouxe, entre outras, a garantia de liberdade sindical, a isonomia salarial, o salário-mínimo, a jornada de trabalho de oito horas, a proteção do trabalho das mulheres e dos menores, repouso, férias anuais remuneradas (MARTINS, 2013).

Barros (2016, p. 56) acrescenta:

A Constituição de 1934 dedica atenção especial à maternidade, deixando claro que a licença correspondente se faz sem prejuízo do salário e do emprego, mas mediante a instituição de previdência a cargo da União, do empregador e do empregado. Proíbe-se diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.

A Carta Constitucional de 1934 foi derrogada em 1937, com o Golpe de Estado de Getúlio Vargas. Foi implantada uma nova Constituição, que instituiu o sindicato único e o imposto sindical. A greve e o lockout foram considerados recursos antissociais e nocivos ao trabalho e ao capital (MARTINS, 2013).

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Em 1939, através do decreto-lei n. 1237, foi organizada a Justiça do Trabalho, um órgão administrativo que traz, no artigo 1º, o seguinte teor: “Os conflitos oriundos das relações entre empregados e empregadores, regulados na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho”, que passou a funcionar em 1941 em todo o território nacional (SUSSEKIND et al., 2005, p. 59).

Em 1942, foi designada por Marcondes Filho, devidamente autorizada pelo Presidente Vargas, uma comissão composta por dez membros, entre eles, Arnaldo Sussekind, para elaborar um anteprojeto da Consolidação das Leis do Trabalho e de Previdência Social. Logo em seguida, foi desmembrado em dois projetos, separando os temas (SUSSEKIND et al., 2005).

Ainda, conforme o referido autor, em novembro de 1942, o anteprojeto foi encaminhado ao Ministro e, em seguida, ao Presidente Vargas, que louvou os autores e determinou sua publicação, através do decreto n. 5.452, de 1º- 5-1943, que juntou em um único texto todas as normas individuais e coletivas a respeito do Direito do Trabalho, conforme aponta:

A consolidação das Leis do Trabalho, enfeixando num único texto todas as normas disciplinares das relações individuais e coletivas do trabalho, além das concernentes a procedimentos administrativos e a Justiça do Trabalho, proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas, sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e empregados (2005, p. 67).

Já em 1946, foi promulgada uma nova Constituição que, segundo Barros (2016, p. 57), “retoma as diretrizes democráticas de 1934”. Instituiu a participação dos trabalhadores nos lucros da empresa, a remuneração para descanso semanal e em feriados, a estabilidade de emprego estendida ao trabalhador rural, a proibição do trabalho noturno para menores de 18 anos, obrigatoriedade de o empregador fazer seguro contra acidentes de trabalho. O aspecto mais inovador consistiu em integrar a Justiça do Trabalho aos quadros do Poder Judiciário, pois, anteriormente, era órgão administrativo.

Em 1967, o Congresso aprova uma nova Constituição, que manteve os direitos trabalhistas que haviam sido estabelecidos nas constituições anteriores. Segundo Barros (2016), além da manutenção dos direitos de Constituições anteriores, foram introduzidos os seguintes direitos: a cogestão do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do regime do FGTS; salário-família

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assegurado aos dependentes do trabalhador; aposentadoria da mulher com 30 anos de trabalho, com vencimento integral; trabalho noturno com remuneração superior ao diurno; proibição de greves nos serviços públicos e em atividades essenciais definidas em lei.

Segundo Sussekind et al. (2005), a Emenda Constitucional n. 1, de 1969 repetiu praticamente a norma de 1967. As alterações mais pontuais dizem respeito à redução do limite de idade do trabalho para 12 anos.

Em 05 de outubro de 1988, a Assembleia Constituinte promulga uma nova Constituição, denominada, Constituição Cidadã. A referida Carta Magna reservou um título específico para os Direitos e Garantias Fundamentais, nos artigos 7º a 11º, que tratam dos direitos trabalhistas como direitos sociais (NASCIMENTO, 2009).

Segundo o citado autor, ela trouxe vários aspectos positivos entre eles: “redimensionamento das relações entre os sindicatos e o Estado através da adoção de dois princípios básicos, a auto-organização sindical e a autonomia da administração dos sindicatos” (p. 75).

Para Barros (2016), as inovações são inúmeras, entre as quais destaca as seguintes: a equiparação salarial entre trabalhadores urbanos e rurais; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ao trabalhador rural, que passou a ser regra; a unificação do salário-mínimo no território brasileiro; a tipificação como crime em casos de retenção dolosa do salário; fixação de salário-família ao trabalhador de baixa renda; redução da carga horária semanal para 44 horas; adicional de horas extras; aviso prévio de 30 dias; prazo de cinco anos para prescrição de créditos trabalhistas; trabalho somente na condição de aprendiz mediante celebração de contrato de aprendizagem para menores de 16 anos e maiores de 14. Essas são apenas algumas das muitas inovações e modificações contempladas pelo texto constitucional.

Segundo Delgado (2016, p. 119), a Constituição Federal incrementou a expansão da Justiça do Trabalho, conforme dispõe o artigo 112: “Haverá pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal”. A Constituição Federal de 1988 serve de base e de parâmetro para todas as demais

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normas. Ela está situada no topo do ordenamento jurídico do País e visa a proteger os cidadãos de atos discriminatórios, garantindo dignidade humana a todos.

Além das legislações que tratam do Direito do Trabalho, encontra-se este amparo nos princípios, que são de suma importância no direito laboral. Existem princípios que são gerais, aplicados ao todo e os que são específicos da relação trabalhista, que são abordados a seguir.

2.4 Princípios do direito do trabalho

Para Martins (2013), princípio deriva do latim, principium, que significa o começo, a origem. Segundo Cassar (2015, p. 184), “princípio é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa”.

Nas palavras de Nascimento (2009), ele é uma proposição que se coloca na base das ciências; é o começo, o ponto de partida, o início. Já Reale (2002, p. 303), conceitua-o como:

Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pela necessidade da pesquisa e da práxis.

Martins (2013, p. 64) define o princípio como “começo, alicerce, ponto de partida, ‘vigas mestras’, requisito primordial, base, origem, ferramenta operacional” que dá sustentação ao direito.

Compartilhando entendimento similar, Delgado (2016, p. 189), acrescenta que

[…] princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.

Reforçando a relevância dos princípios no âmbito do direito, importa salientar que eles conduzem uma premissa que:

[…] favorece a correta percepção do sentido do instituto e da norma no conjunto do sistema normativo em que se integra. Por essa razão, os

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princípios, na ciência jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qualquer universo normativo” (DELGADO, 2016, p. 191).

Entretanto, os princípios não podem ser entendidos como axiomas absolutos e imutáveis, pois “sua validade se preserva apenas caso sejam considerados em seus limites conceituais e históricos específicos, assimiladas por ordens jurídicas em determinados períodos históricos” (DELGADO, 2016, p.191).

Segundo Martinez (2016, texto digital), “eles prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça”.

Ademais, à semelhança de outros sistemas normativos, o Direito do Trabalho também tem um conjunto de regras e de princípios, que, em função de sua construção histórica, têm característica protetiva. Partindo da ideia de que a principiologia do direito laboral protege o trabalhador contra suas próprias fraquezas, pode-se citar como princípios do direito do trabalho: princípio de proteção; da irrenunciabilidade dos direitos; da continuidade da relação de emprego; da primazia da realidade; da razoabilidade; da boa-fé; e da não discriminação.

Apesar de existirem vários princípios que visam a garantir a máxima proteção àquele que labora, optou-se por abordar, neste estudo, o princípio da proteção, primazia da realidade e da boa-fé, por entendermos que sejam essenciais para o tema aqui desenvolvido, sem, contudo, deixar de reconhecer a importância dos demais.

2.4.1 Princípio da proteção

Para Delgado (2016, p. 201), esse princípio tem a finalidade de proteger o trabalhador, visto que é a parte mais fraca da relação laboral, “[…] visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”.

Já Silva (1999, p. 209) define-o como:

Aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho,

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promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores.

De acordo com Renzetti (2015, p. 16), essa valoração tem suma importância no direito laboral, como segue:

Não deve haver hierarquia entre os princípios, mas não resta dúvidas de que o princípio protetor é reconhecido como o “princípio dos princípios do Direito do Trabalho”, representa a essência do direito laboral. Sua ausência significaria o não reconhecimento da autonomia do Direito do Trabalho. Segundo Martins (2013), o princípio da proteção é a base de todo o Direito do Trabalho, pois trata-se de uma igualdade substancial, que representa uma forma de estabelecer equilíbrio à relação laboral, que é assimétrica em relação à força do capital. Ainda, conforme o autor, “esse princípio protege o empregado e não qualquer trabalhador” (p. 72).

Nesse sentido, Cassar (2015) acrescenta que os princípios do Direito do Trabalho se aplicam a todos os empregados, inclusive, àqueles excluídos da CLT, como é o caso dos domésticos.

Segundo entendimento de Plá Rodriguez (2000, texto digital):

O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, em vez de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.

Para Cassar (2015), o fundamento do princípio está diretamente ligado à razão de ser do Direito do Trabalho, que é manter o equilíbrio entre os interesses do empregado e do empregador.

Ainda, conforme a autora, ele tem a função de manter a igualdade entre as partes:

Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades (p. 201).

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De acordo com Resende (2014), ele consiste na aplicação do princípio igualitário, segundo o qual, igualdade é tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Conforme Delgado (2016), uma parte importante da doutrina aponta esse princípio como o cardeal do direito do trabalho, em virtude de sua influência sobre toda a estrutura e das características próprias desse ramo jurídico especial.

De acordo com Plá Rodriguez (2000, texto digital), esse princípio se desdobra em três regras distintas: a regra in dubio pro operário, a da norma mais favorável e a da condição mais benéfica.

Já Martins (2013) refere-se a dimensões. Segundo ele, o princípio da proteção é subdividido em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica.

Para Delgado (2016), esse princípio não se desdobra somente nessas três dimensões, mas engloba quase todos, se não todos os princípios do direito individual do trabalho, tendo em vista a situação de hipossuficiência do trabalhador e as desigualdades socioeconômicas frente ao empregador.

Neste estudo, adotamos a subdivisão do autor Uruguaio Plá Rodriguez (2000), para analisar, em seguida, as três subdivisões do princípio protetor do Direito do Trabalho.

2.4.1.1 Princípio in dúbio pro operário

Para Renzetti (2015), esse princípio é voltado para o intérprete da norma que, quando se deparar com duas ou mais interpretações, deve optar pela que for mais favorável ao trabalhador. Utiliza-se essa regra, em virtude do caráter protecionista do Direito do Trabalho.

De acordo com Plá Rodriguez (2000), quando houver dúvida, ou, caso uma norma seja passível de diversos entendimentos, o intérprete deve atentar para a interpretação que for mais favorável ao trabalhador, ou seja, resolver a controvérsia em favor do trabalhador.

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Na mesma linha de entendimento:

Este princípio, corolário do princípio da proteção ao trabalhador, recomenda que o intérprete deve optar, quando estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente (CASSAR, 2015, p. 210).

Notavelmente, percebe-se que o princípio em tela tem a função de orientar o legislador em caso de dúvida em relação à interpretação a ser aplicada na solução de determinado conflito. Nesses casos, a solução é a que melhor atender os interesses do trabalhador no sentido de protegê-lo.

2.4.1.2 Princípio da condição mais benéfica

Segundo Plá Rodriguez (2000, texto digital), “a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável”.

De acordo com Martins (2013), entende-se que vantagens já conquistadas pelo trabalhador não podem ser modificadas para pior, como traz a leitura da súmula 51 do Tribunal Superior do Trabalho: ‘“as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

Aponta, ainda, o referido autor que esse princípio está implícito no art. 5º da Constituição Federal. Trata-se do princípio tutelar, que define como direitos basilares do trabalhador todos aqueles que proporcionem a melhoria de sua condição social.

Entendimento similar é o de Renzetti (2016, p.6) “as condições mais benéficas estabelecidas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa serão incorporadas definitivamente no contrato de trabalho, não podendo ser reduzidas ou suprimidas no seu curso”.

Cassar (2015) alerta cautela ao adotar esse princípio, no sentido de verificar o que realmente é benéfico para o trabalhador:

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Se o empregador fornece habitualmente cigarros ou bebida alcoólica, esta condição não se incorporará jamais ao contrato, pois constitui um malefício à saúde do empregado, mesmo que para ele seja vantajosa a concessão graciosa, pois mantém seu vício sem ônus – Súmula n. 367, II do TST c/c art. 458, in fine, da CLT (p. 203).

Portanto, se a condição é benéfica ao trabalhador, ela é incorporada ao contrato de trabalho, não podendo ser reduzida, nem suprimida, pois se reveste do caráter de direito adquirido.

2.4.1.3 Princípio da norma mais favorável

Segundo Delgado (2016), o princípio da norma mais favorável dispõe que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao trabalhador, em três situações distintas, a saber:

No instante da elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou com contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto da interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista) (p. 202).

Aponta, ainda, o citado autor que o operador do direito deve buscar a regra mais favorável no conjunto de regras que compõem o sistema, conforme segue:

Discriminando no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógicos e teleológicos que sempre devem informar o fenômeno do direito (teoria do conglobamento) (p. 203-204).

Martins (2013) compreende que se deve observar numa hierarquia de normas, a norma que for mais favorável ao trabalhador, visando melhorar as suas condições de trabalho.

Complementa ainda o autor que o princípio da norma mais favorável está implícito no art. 7º da Constituição Federal que prescreve: “Além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Também está previsto no art. 18, item 9 da Constituição da OIT, que determina a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador.

Já Cassar (2015, p.124) vai além e acrescenta que:

Deve prevalecer aquela norma mais benéfica ao trabalhador, mesmo que hierarquicamente seja inferior a uma outra norma que não lhe concede tal

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direito. A comparação deve ser entre leis de um mesmo país, pois é discutida a aplicação do princípio da norma mais favorável para normas estrangeiras em confronto com as nacionais.

Assim, não há dúvidas de que o princípio da norma mais favorável visa a dar solução ao problema quando mais de uma norma dispuser sobre o mesmo bem jurídico. A norma aplicada, nesses casos, é a que mais favoreça o trabalhador ou a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho (DELGADO, 2016).

2.4.2 Princípio da primazia da realidade

Segundo Martins (2013), tal princípio recomenda que, em caso de desacordo entre a realidade fática e o que transmitem os documentos, deve ser privilegiada a verdade real. No Direito do Trabalho, os fatos são mais importantes que a realidade, ou seja, devem ser observadas as condições que, de fato, demonstrem a existência do contrato de trabalho.

Para Delgado (2016), esse princípio traz a ideia que se deve atentar mais para a intenção dos agentes envolvidos do que para a questão formal, ou seja, verificar a verdade real e não somente a material.

Plá Rodriguez (2000, texto digital) argumenta que “o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”.

Para Cassar (2015), no Direito do Trabalho, prevalece o que realmente aconteceu e não somente o que está escrito.

O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade (p. 21).

Segundo Renzetti (2015, texto digital), esse princípio está consagrado no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos: “Serão nulos de

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pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Portanto, esse princípio destaca o que realmente acontece no mundo dos fatos e não somente o que está escrito.

2.4.3 Princípio da boa-fé

De acordo com Cassar (2015), esse princípio se aplica a todas as áreas do direito, inclusive ao Direito do Trabalho. Ele pressupõe que todos devem agir pautados num padrão ético, moral, de lealdade e de confiança, devendo comportar-se de forma adequada, mesmo que essa recomendação não esteja precomportar-sente na lei ou no contrato.

Aponta, ainda, a referida autora que a boa-fé deve estar presente no ato da contratação, na execução e na extinção do contrato, conforme inteligência do artigo 187 do Código Civil.

Para Nascimento (2011, p. 578), “todas as conclusões do direito civil sobre boa-fé nos contratos são aplicáveis ao direito do trabalho”. Conforme o referido autor, é uma decorrência do princípio da ética nos contratos, que é aplicado em todos os setores, não somente no Direito Civil.

Assim, assevera Martinez (2016, texto digital):

A boa-fé é exigida, como dever acessório, na formação dos contatos e protegida durante o transcurso dos ajustes já formados. Por força dela cada um dos sujeitos de uma relação jurídica deve oferecer informação, ampla e irrestrita, sobre os detalhes do negócio a ser praticado ou do ato jurídico que está em desenvolvimento. Alguns desses detalhes podem ser extremamente relevantes a ponto de influenciar a celebração do ajuste ou a continuidade executiva do negócio. Os parceiros contratuais, segundo o princípio da boa-fé, devem atuar com confidencialidade, com respeito, com lealdade e com mútua cooperação.

Segundo Barros (2016), as partes devem agir conforme os valores éticos e sociais, protegidos e implícitos nas relações trabalhistas, mesmo antes de o contrato ser concluído. Uma vez sendo realizado o contrato, a boa-fé adquire importante relevância, pois considera-se que o empregado é sempre pessoa física. Essa

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relação é impregnada de dimensão humana e de conteúdo ético, que não se encontra em outros contratos.

Conforme Plá Rodriguez (2000, texto digital), a boa-fé é esperada tanto da parte do empregado, que deve cumprir suas tarefas, como da parte do empregador, que deve cumprir com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Nesse sentido acrescenta:

O contrato de trabalho não cria somente direitos e obrigações de ordem exclusivamente patrimonial, mas também pessoal. Cria, de outro lado, uma relação estável e continuada, na qual se exige a confiança recíproca em múltiplos planos, em direções opostas e, sobretudo, por um período prolongado de tempo.

Por isso, decorre a necessidade de que ambas as partes estejam pautadas na boa-fé para o bom andamento do contrato e da relação laboral. A boa fé pode ser tanto objetiva quanto subjetiva. A primeira determina um modelo de agir e de conduta reta. Já a subjetiva tem a ver com a intenção do agente (CASSAR, 2015).

A boa-fé é o princípio norteador e balizador de todas as relações, inclusive, as laborais, tendo em vista os envolvidos e a peculiaridade desse contrato. Ambos devem prezar pela lealdade, pela sinceridade, dando informações verídicas em relação ao contrato e seus desdobramentos, pois as obrigações iniciam na fase pré-contratual e perpassam todo o período de trabalho até a fase pós-pré-contratual.

No próximo capítulo, trata-se da terceirização trabalhista, de suma importância, na qual se dá a aplicação direta do princípio da boa-fé, visto que, no ordenamento jurídico atual, não há lei específica para tratar dessa relação laboral, sendo, então, regida através de súmula e pela lei contratual.

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3 TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

A terceirização laboral, algo novo no direito trabalhista brasileiro, foi introduzida por volta de 1950, na indústria automobilística. Atualmente, essa prática está cada vez mais presente nas empresas, que a adotam com o argumento de redução de custos. O TST regulamenta essas atividades através da súmula n. 331, que impõe limites a esse tipo de contratação para que não flexibilize os direitos garantidos e amparados por lei.

Portanto, o presente capítulo objetiva analisar os aspectos conceituais e históricos da terceirização trabalhista, bem como, sua evolução na legislação brasileira. Ademais, identificam-se as diferenças entre meio e atividades-fim, bem como, examinam-se os requisitos da relação laboral. E, por atividades-fim, descrevem-se as responsabilidades decorrentes dessa atividade.

3.1 Aspectos conceituais e históricos da terceirização

O estudo da terceirização como fenômeno jurídico ainda é difícil de ser conceituado. Segundo Martins (2013 p. 201), “entende-se que terceirização é vocábulo não contido nos dicionários e que seria um neologismo. Terciariu seria originário do latim, proveniente do ordinal três”.

Conforme Delgado (2016, p. 487) essa palavra foi criada na área da Administração de Empresas, visando à descentralização das atividades da organização a terceiros. Já no Direito do Trabalho, ela “dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista”.

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Para Cassar (2015, p. 479), a terceirização consiste em uma relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra e o tomador de serviços, podendo ser conceituada de várias maneiras, a saber:

Desverticalização, exteriorização, subcontratação, filialização, reconcentração, focalização, parceria (esta também chamada de parceirização); colocação de mão de obra, intermediação de mão de obra, contratação de serviço ou contratação de trabalhador por interposta pessoa etc.

Martinez (2016, texto digital) compartilha entendimento similar:

É uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação.

De acordo com Barros (2016), esse fenômeno consiste na transferência de atividades-meio da empresa a outrem. Ou seja, a empresa atém-se à sua atividade principal e deixa as secundárias a cargo de outra empresa. Ainda, destaca Lisot (2014) que a terceirização consiste na transferência das atividades que não são essenciais ao funcionamento de uma empresa para outra.

Para Barros (2016), esse processo de transferência de atividades não essenciais ao funcionamento da empresa vem ganhando cada vez mais espaço e destaque. Para a citada autora, isso ocorre devido a inúmeras transformações e modificações das relações de trabalho, por diversos motivos, tais como o avanço da tecnologia, mudanças na organização da produção e novos métodos utilizados na gestão de mão de obra.

De acordo com Cassar (2015, texto digital), foram muitos fatores que contribuíram para que a terceirização ganhasse cada vez mais espaço e força no mercado, tais como:

Crise financeira iniciada nos anos 70 e 80, na Europa Ocidental, decorrente da quebra do setor petrolífero asiático; os problemas de caixa para continuidade do plano de adoção do Welfare State; a descoberta dos chips que revolucionaram a informática; a telemática; a nanotecnologia; a robotização e os demais inventos tecnológicos; a quebra das barreiras alfandegárias com a mundialização da economia, que incrementou a concorrência entre os países, impondo-lhes a necessidade de produzir mais, com menor custo e melhor qualidade para disputar o mercado globalizado; avanço nos meios de comunicação, a divisão mundial do comércio e a crise imobiliária e econômica da economia americana.

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A partir desses acontecimentos, conforme entendimento de Souto Maior (2011, p. 650-651), a terceirização é “fruto da reengenharia administrativa das empresas inseridas num contexto de concorrência global, que lhes exige uma postura de encurtamento de custos e de eficiência produtiva”.

Conforme assevera Schafer (2015), os fatores determinantes para a adoção da terceirização foram: a terceira revolução industrial, os novos processos produtivos, a globalização da economia, as crises econômicas, o desemprego e a inversão dos valores da atividade econômica com o primado do econômico sobre o social.

Ainda, o referido doutrinador acrescenta que esses fatores influenciaram de uma forma ou de outra as transformações que vêm ocorrendo no Direito do Trabalho, porém, segundo as empresas, o fator determinante desse processo seria a exigência de novos processos produtivos.

Para Cassar (2015, p. 482), “a globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo”.

Já Felício e Henrique (2004) argumentam que a principal causa que desencadeou o processo de terceirização foi a segunda guerra mundial, pois havia muita demanda de armamento bélico e a oferta não era capaz de suprir a procura. A saída encontrada pelas indústrias norte-americanas foi remodelar a forma de produção, transferindo as atividades que não eram as essenciais da empresa a terceiros, a fim de se aterem à atividade principal.

Entretanto, com a queda do modelo Taylorista/fordista, motivada por uma concepção flexibilizadora, surge um novo padrão organizacional, o toyotismo, que se caracteriza por empresas que produzem todas as peças, ou seja, do parafuso ao motor do carro (FELICIO; HENRIQUE, 2004).

Assim, aduz Martinez (2016, texto digital).

A produção em massa foi abandonada, emergindo, em nome da redução de custos, a ideia da produção vinculada à demanda. Os trabalhadores dedicados à atividade-fim — objeto social do empreendimento — passaram a ser estimulados por mecanismos de competição: suas retribuições seriam mais elevadas na medida em que alcançassem ou superassem metas

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preestabelecidas. Aqueles operários que não se adaptavam ao novo ritmo eram dispensados e, mediante novas contratações, realocados em outras empresas para realizar atividades-meio, ou seja, atividades secundárias ou instrumentais da atividade-fim.

As empresas, para continuarem no mercado, passaram por mudanças, sendo a principal delas o foco no produto central, voltando atenção especial para aquilo que elas sabiam fazer melhor, deixando as atividades acessórias para outras empresas que foram se especializando horizontalmente (FELÍCIO; HENRIQUE, 2004).

De acordo com Nascimento (2011, p. 69):

Diante das novas formas de contratação horizontal os empregos diminuíram, cresceram outras formas de trabalho sem vínculo de emprego, as empresas passaram a produzir mais com pouca mão de obra, a informática e a robótica trouxeram produtividade crescente e trabalho decrescente.

Acrescenta, ainda, o citado autor que:

A reengenharia do processo produtivo, a informática e a globalização levaram as empresas a reestruturar os serviços transferidos para unidades menores e a dispensar por motivos econômicos, tecnológicos ou estruturais, aumentando a produção com um número menor de empregados (p. 73). Esse processo de redução de custos passa a buscar novos mercados e novas formas de contratação. A informática, a televisão e os computadores impulsionaram o surgimento do fenômeno denominado globalização (NASCIMENTO, 2011).

Esse fenômeno traz consigo grandes modificações, que refletem diretamente no Direito do Trabalho brasileiro, como as novas formas de contratação, no caso, a terceirização, tema do presente estudo. Em face das particularidades que permeiam o processo de terceirização de serviços, analisa-se, a seguir, sua origem e evolução no direito laboral brasileiro.

3.2 Origem e evolução normativa da terceirização do trabalho no Brasil

Segundo Delgado (2016), a terceirização, nova no Direito do Trabalho brasileiro, tornou-se mais clara e presente no país, a partir da década de 70. Segundo o doutrinador, em 1940, época da elaboração da CLT, esse fenômeno não

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