Universidad de los Andes Facultad de Derecho
“Críticas y problemas del impuesto de Industria y Comercio”
Andrés Ricardo Escudero Caviedes. Cod. 201012700
Tesis de Grado:
Presentada como requisito para optar por el título de Abogado
Asesor:
Eleonora Lozano Rodríguez
Bogotá D.C. Noviembre 17 de 2015
Contenido.
RESUMEN ... 3
INTRODUCCIÓN. ... 4
CONTEXTUALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN... 6
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ... 8
Justificación y viabilidad ... 8
HIPÓTESIS. ... 9
Objetivos. ... 10
METODOLOGÍA - LEGE DATA. ... 10
ESTADO DEL ARTE. ... 11
MARCO TEÓRICO ... 13
El impuesto de Industria y Comercio (ICA) ... 13
Impuesto Complementario de Avisos y Tableros ... 15
Conflictos de aplicabilidad del ICA ... 16
CONCLUSIÓN ... 21
RESUMEN
La estructura del derecho tributario está basada en la integración de numerosos factores que distorsionan su contenido, tanto el lenguaje como la técnica empleados en la descripción de las cargas del contribuyente no es clara, presentándose de esta manera múltiples interpretaciones que finalmente contrarían la finalidad de su creación. La dispersión de las finalidades de la norma evitan el control y la aplicación eficiente de los tributos, lo que supone la mediación jurisprudencial para apegarse al espíritu de las normas; reto dispendioso, en tanto el gobierno se preocupa más por buscar nuevas formas tributarias en vez de trabajar en la correcta aplicación de los que ya dispone, complicando aún más el panorama de los contribuyentes y de los entes administrativos que velan por su cumplimiento. Por lo cual, el propósito de este trabajo es el estudio de las posibles dificultades presentes y futuras que se generan por la falta de precisión, certeza y seguridad en la elaboración de la normativa tributaria, enfocado a las posibles críticas y problemas presentes en el actual impuesto de Industria y Comercio. Problema que gira en torno a los estudios y análisis de la doctrina y normativa vigentes, ya que a partir de estos textos se identificarán las falencias normativas y la necesidad de un sistema jurídico armónico. Escrutando las falencias del actual sistema con el fin de poder superarlas y tratar de propender a un ambiente propicio tanto para los contribuyentes como para el Estado, mediante la implementación de una estructura que propicie la seguridad jurídica a través del establecimiento de un lenguaje claro.
Palabras claves:
Impuesto de Industria y Comercio (ICA), obligación tributaria, elementos de la obligación, hecho inoponible.
INTRODUCCIÓN.
En la actualidad, la administración y el recaudo de los tributos en Colombia están dispuestos en tres escenarios distintos, los del orden nacional, departamental y local. Particularmente, el impuesto de Industria y Comercio (ICA) es una carga tributaria de carácter municipal en la que se gravan los ingresos que perciben las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho producto de la realización habitual y/o profesional de determinada actividad (Industrial, Comercial y/o Servicios) dentro de cada una de las jurisdicciones municipales. Debido a esto, en el transcurso del tiempo, el ICA ha sido el producto de múltiples desarrollos normativos en el que las autoridades de las diferentes entidades territoriales han ido estableciendo las pautas para la determinación de los elementos de la obligación tributaria, en cada uno de sus territorios, conforme a los siguientes elementos: a) Hecho generador (Realización de una actividad industrial, comercial o de servicios); b) Sujeto pasivo (Contribuyente del impuesto); c) Sujeto activo (Municipio recaudador del impuesto); d) Período gravable (Lapso en el que se genera el impuesto); e) Base gravable (Valor sobre el cual se calcula el impuesto); y f) Tarifa (Porcentaje que se aplica a la base gravable).
Panorama que trae consigo numerosos conflictos interpretativos de la normativa vigente del impuesto ya que cada municipio interpreta y aplica a su acomodo los elementos de la obligación tributaria. Problema que se presenta cuando los contribuyentes ejercen sus actividades industriales, comerciales y/o de servicios de manera paralela (en dos o más municipios) o mediante el uso de la infraestructura de otros lugares diferentes al de la ejecución de la actividad, pues para las distintas administraciones tributarias estas conductas pueden ser interpretadas como el acaecimiento del hecho inoponible. Situación cuyo resultado conlleva a los contribuyentes a efectuar un mismo pago en diferentes lugares por la ocurrencia de un único hecho, es decir, la imposición de una doble tributación. Razón por la cual, la adopción de códigos tributarios territoriales o locales pueden facilitar la integración económica no sólo porque unificaría los principios e instituciones que presupone, sino porque además haría viable la armonización terminológica de las disposiciones del ordenamiento.
Sin embargo, a pesar de que han existido múltiples esfuerzos legislativos por parte del gobierno nacional para modificar la estructura de este tipo tributos, desafortunadamente, estos concluyen con su archivo debido a su naturaleza consultiva, como ha sido el caso de la Misión Mussgrave (1974), la Misión Wiesner-Bird (1981) y la Misión del Ingreso
Público (2001 - 2002)1. Inexactitudes normativas que provocan un desequilibrio a la hora de aplicar y recaudar el mencionado impuesto ya que no es posible tener la debida certeza para aplicar adecuadamente las disposiciones contenidas en la ley. Situación que se presenta debido a la territorialidad del ICA, puesto que cada municipio autónomamente seguiría adaptando sus prerrogativas conforme a su propia interpretación, dando cabida a la colusión de múltiples controversias dada la reiterada jurisprudencia, la falta de certeza respecto a una interpretación consolidada e incluso la falta comprensión sobre el lugar en el cual se debe gravar la realización de la actividad.
En este sentido, la idea es poder dilucidar como la organización del lenguaje y la unificación de las prerrogativas tributarias pueden contribuir al establecimiento de un mejor sistema, en la medida que el contribuyente no lo percibe como un orden autoritario enfocado en la implementación desenfrenada de los tributos para el cumplimiento de sus fines sociales, sino que, el ordenamiento propende por el establecimiento de un conjunto de reglas inteligibles y claras. Por lo cual, el desarrollo del estudio abogará por edificar una serie de críticas y problemas que ahondan tanto en la estructura tributaria nacional, como la incidencia de las falencias dispuestas en el impuesto de industria y comercio, con el fin de procurar la confianza la promoción de la seguridad y certeza jurídica.
1 POSADA GARCÍA-PEÑA, Mario. Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros en Colombia. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2008. P. 34-49.
CONTEXTUALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN.
Colombia es un Estado Social de Derecho, con soberanía sobre su territorio y autoridad para administrar sus instituciones, tal y como lo establece la Constitución de 1991. Organizada jurídica y políticamente para velar por la protección efectiva de los derechos, principios y deberes que la Constitución establece para el individuo y la colectividad. Lo que implica asegurar las garantías que poseen los ciudadanos para desenvolverse con libertad dentro y fuera del territorio nacional, para lo cual debe mantener el orden y legitimar su autoridad mediante el uso y desarrollo de las ramas del poder público (Legislativo, ejecutivo y judicial).
En este sentido, el Estado debe implementar un sistema fiscal que cumpla con las necesidades y propósitos propuestos en la Constitución Nacional. Lo que implica que para alcanzar las metas propuestas es necesario la eficiente ejecución y planeación en conjunto de las diversas políticas públicas, medios coercitivos y la correcta implementación del control y poder fiscal en la estructura tributaria para generar recursos necesarios (correcto ejercicio de la administración), siendo imperioso la realización y aplicación de postulados que vinculen directamente a los ciudadanos con las cargas pretendidas. Sin embargo, esta ardua tarea requiere de la colaboración e integración de innumerables factores, como por ejemplo, la creación planteamientos presupuestales, reconociendo de antemano la necesidad de integrar múltiples disciplinas con el fin de lograr estructurar la normativa tributaria, es decir, que creación de las normas que regirán el sistema no siempre son creadas por juristas en su totalidad.
En la medida en que se trata de una materia interdisciplinaria por su compleja creación, puede dar lugar a bastantes confusiones por la terminología implementada, situación que dificulta su estudio y aplicación, pues este se torna complejo y dispendioso. Generando mayor presión y dificultades en determinados momentos, con ocasión de emergencias económicas, políticas y sociales, debido a que se requiere un mayor tiempo y esfuerzo para cumplir con las necesidades colectivas del momento. Sin dejar de lado que el Estado no puede planear y ordenar todas las obligaciones de los contribuyentes desde el centro hacia su periferia, ya que en virtud de la delegación y desconcentración del poder está también goza de cierto grado de autonomía y discrecionalidad en materia tributaria. Escenario que ha dado lugar a la creación de normativas difusas, causan choques con los preceptos legales de otras organizaciones o entidades, que terminan afectando a los contribuyentes o contemplando la creación de brechas o caminos por los cuales el contribuyente (homo economicus) decide optar para cumplir con sus cargas y de este modo superar al sistema. Es importante resaltar que los agentes económicos poseen una meta o finalidad claramente
definida, consistente en la maximización de su utilidad y/o satisfacción2, razón por la cual, es necesario evitar la dispersión y acumulación desmedida de la normativa tributaria ya que el contribuyente siempre estará tentado por optar por aquella medida que más beneficios reporte a pesar de que una de ellas puedan ser más especial y/o especifica que otra, situación en la cual desaparece la armonía del sistema debido a que las autoridades tributarias deberán ocupar roles en los cuales se extralimitan las funciones preconcebidas pues surge la necesidad de dar lineamientos que respondan a las prácticas utilizadas por los agentes económicos. De lo anterior, se puede establecer que es necesario la implementación de un sistema armónico, eficiente, claro y óptimo3, en tanto su conocimiento, estudio y análisis es un tema relevante y presente en la cotidianidad de los contribuyentes nacionales o extranjeros que se asientan o se establecen en el país, pues el cumplimiento de sus deberes contribuye a que el Estado pueda prestar los servicios y fines contemplados en la Constitución Nacional.
Por otro lado, es importante tener en cuenta que el sistema tributario es un compuesto de normas mediante las cuales las diversas administraciones territoriales, instituciones autónomas, articulan el conjunto de tributos (impuestos, tasas y contribuciones) conforme a las políticas que desarrolle. Gracias a la doctrina y el derecho comparado, se ha logrado establecer que el tributo es aquella prestación en dinero o en especie (valuable) que se exigen a los particulares, a través de sus diferentes manifestaciones, impuestos, tasas y/o contribuciones, existiendo de este modo una relación de género y especie. Así que sin importar la categoría de los diferentes tributos, los contribuyentes deberán cumplir con las obligaciones impuestas conforme a lo establecido la ley. Directrices que pueden ser de carácter sustancial o material y de carácter formal o procesal, es decir, que podemos clasificar a nuestro sistema tributario en dos grupos de normas, las sustanciales o materiales, como aquellas que se ocupan del estudio de los factores que constituyen una obligación fiscal tanto para el orden nacional como para el orden territorial, con el fin de determinar cuales sujetos pasivos (contribuyentes) se encuentran obligados a seguir los diferentes supuestos establecidos. Por otra parte, en lo concerniente al ámbito procesal o formal, se puede establecer que son aquellas cuyo objeto principal es el estudio de las obligaciones tributarias accesorias o derivadas de la obligación principal del contribuyente como formas de hacer efectiva la materialización de la contribución (formularios de declaración, registro del RUT, etc).
2 HENRICH, Joseph, et al. The American Economic Review Vol. 91, No. 2, Papers and Proceedings of the Hundred Thirteenth Annual Meeting of the American Economic Association (May, 2001), pp. 73-78.
3 KAPLOW, Louis. Optimal Taxation. Cambridge, MA: Harvard Law School. 2008. Sobre la importancia en el diseño de diferentes formas tributarias para maximizar el bienestar social y generar un nivel de recaudo determinado.
Normas que se encuentran dentro del siguiente grupo de fuentes: a) La Constitución, norma de normas, que implica el sometimiento de todo el ordenamiento jurídico del Estado a las disposiciones de la norma superior; B) Tratados internacionales, cuyo principal objetivo es eliminar la doble tributación sobre los mismos hechos generadores de la obligación; c) La ley, como la forma de crear las obligaciones tributarias; d) Decretos reglamentarios, entendidos como las directrices para el correcto cumplimiento y aplicación de la ley; e) Principios del derecho tributario, nociones que funcionan como guías para la correcta interpretación de los postulados jurídicos; y f) Jurisprudencia y doctrina, criterios orientadores de la interpretación del derecho. Compendio de textos que representan una ardua labor a la hora de identificar los diferentes tipos de tributos y las obligaciones que implican, no sólo por su gran cantidad, sino que también debido a la falta de precisión en el lenguaje y la diferente terminología empleada en cada una de las fuentes. Provocando de esta manera una ambigüedad por la falta de claridad y definición legal, y abriendo de este modo las puertas de la interpretación.
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿Cuáles son las críticas y problemas asociados al impuesto de Industria y Comercio (ICA)”
Justificación y viabilidad
La dispersión de las finalidades de la norma evitan el control y la aplicación eficiente de los tributos, lo que supone la mediación jurisprudencial para apegarse a su espíritu, reto dispendioso, en tanto supone una carga adicional para los contribuyentes a la hora de cumplir con sus deberes fiscales, pues les impone tramites más dispendiosos.
Motivo por el cual, es conveniente el estudio y desarrollo de este tema en tanto la creación de herramientas tributarias no debe quedarse en su simple promulgación pues se estaría limitando su campo de aplicación, y es debido a esta circunstancia por la que surgen las diferentes interpretaciones que desnaturalizan el objeto y fin propuesto. Lo que no sólo promueve fórmulas para evitar su aplicabilidad para las circunstancias en las cuales fue propuesta sino que por otro lado incentiva la invención de nuevos tributos para contrarrestar las fórmulas planteadas, llevando el sistema a un creciente desacierto. Equívoco fundado en la confusión de reglas aplicables a cada caso particular y en la imposibilidad de hacer exigible la prestación económica de los contribuyentes, pues no se cuenta con la información necesaria, ya que estos aprovechan las diversas estelas que dejan a su paso las normas concordantes o contradictorias para acogerse a la regulación más
favorable dependiendo las situaciones de modo, tiempo y lugar en la que se encuentren o simplemente cuidando sus actos para nunca encajar en las figuras preestablecidas.
Por lo tanto, el esclarecimiento de esta pregunta podría contribuir a tener un sistema tributario eficiente, equilibrado, participativo y justo, fundado en el establecimiento de reglas claras y permanentes en el tiempo, incentivando a los contribuyentes a realizar sus respectivas contribuciones al fisco sin que este tuviera que dotarse de herramientas que permitieran el seguimiento individual de los ciudadanos para recordar sus obligaciones, pues estos estarían dispuestos al cumplimiento de las cargas fiscales ya que no tendrían alicientes para permanecer a las sombras de los tributos en la medida que su planeación generaría sobrecostos que harían inviable la aceptación del riesgo, es decir, que el costo beneficio de acarrear con sanciones por el defraudamiento al fisco sería mucho que más elevada y por lo tanto menos favorable. Es por lo tanto una pregunta relevante para el derecho en tanto su ejecución no estará destinada al examen de relaciones particulares con el Estado, desgaste judicial, sino que la generalidad de las normas responderá a la mayoría de la colectividad, es decir, que en la medida que los contribuyentes acepten el sistema por su concepción social de justicia, el derecho promoverá la convivencia entre derechos y deberes sin la necesidad de ejecutar su poder coercitivo, enfocando sus esfuerzos en esclarecer las problemáticas que surgen por las situaciones que escapan de lo contemplado en el espíritu de la norma, envés de tratar de que aquellas situaciones previsibles sean aplicadas en cada caso particular pues esto generaría un desgaste, un sobrecosto y la aplicación de justicia conforme a las calidades de conocimiento que los contribuyentes puedan costear en manos de un abogado, creando de este modo niveles de justicia diferentes que en últimas contribuyen al establecimiento de desigualdad e inequidad.
HIPÓTESIS.
Debido a quela creación del derecho tributario está basada en la integración de numerosos factores que distorsionan su contenido, es necesario que tanto el lenguaje como la técnica empleados en la descripción de las cargas del contribuyente se lo suficientemente de clara, concisa y adecuada conforme a lo previamente establecido. Ya que de lo contrario, el sistema se prestaría para la colusión entre el Estado y los contribuyentes por la diferente interpretación de las cargas públicas, en la medida que cada entidad tributaria se edificaría como un escenario distinto por la ausencia de una interpretación unificada.
Por lo tanto, es adecuado considerar a la codificación de la normativa tributaria como un mecanismo idóneo para dotar de claridad las relaciones entre derechos y deberes que
surgen entre el Estado y el Contribuyente, para que los tributos que están actualmente vigentes sean interpretados conforme a los desarrollos jurisprudenciales actuales. Instituyendo que el proceso de codificación no sólo eso debe ser una mera recopilación de normas, sino que, también debe ser un esfuerzo por agrupar los diferentes momentos de creación judicial para armonizar el sistema impositivo, logrando de esta forma el tan anhelado recaudo y la eficiente y eficaz funcionalidad del sistema.
Objetivos.
Generales:
El estudio del impuesto pretende dilucidar las que se generan por la falta de precisión en la elaboración de la normativa tributaria.
Específicos:
Hacer un análisis jurisprudencial y normativo entorno al ICA.
Analizar la estructura y el contexto para la creación del ICA.
Dilucidar la problemáticas del impuesto.
Proponer el proceso de codificación sistemática en la esfera departamental y local.
METODOLOGÍA - LEGE DATA.
El problema planteado gira en torno a los estudios y análisis de la doctrina y normativa vigentes, ya que a partir de estos textos se identificarán las falencias y la necesidad de un sistema jurídico armónico. Razón por lo cual surge la exigencia de interpretar el espíritu de las normas y la necesidad de identificar las relaciones jerárquicas y la búsqueda de la armonía en su significado. Así, mediante el análisis efectuado a las diferentes disposiciones del derecho tributario en relación al impuesto de industria y comercio (ICA) se planea el estudio de una reestructuración de las problemáticas existentes, tales como la determinación del municipio que puede cobrar el tributo o la determinación de su base gravable, con el propósito de crear garantías a la seguridad jurídica y cumplir a cabalidad con los principios constitucionales.
En tanto el esparcimiento interpretativo de las finalidades de la norma evitan el control y la aplicación eficiente del tributo, su constitución presupone la necesidad de crear apartados jurisprudenciales para apegarse al espíritu legal, esfuerzo interminable y cambiante conforme a las políticas públicas que desarrolla cada gobierno a su turno. De este modo, la codificación de la normativa tributaria lograría o propendería por la existencia de textos en
los cuales se pudiera organizar y reestructurar los diferentes tipos de tributos conforme las actuales prácticas y sistemas de mercado, evitando de este modo los desgastes legales y el congestionamiento judicial. Es por tales motivos que la codificación4 no sólo es una mera recopilación de normas, sino que, es un esfuerzo por agrupar los diferentes momentos de creación judicial en un proceso de actualización y armonización de las diferentes prácticas tributarias a las más recientes necesidades, sin desconocer o desechar los deberes y derechos, evitando de este modo la simple ejecución del sistema impositivo del Estado.
ESTADO DEL ARTE.
Autores como César Cermeño5 consideran que en el derecho tributario la redacción, la abundancia lingüística, el lenguaje, la tergiversación, entre otros problemas, generan un rompecabezas interpretativo de las reglas jurídicas por la falta de precisión y claridad, que contribuye a la dispersión del concepto central que se intentaba transmitir. En tal sentido, lo más conveniente es una reestructuración de todo el sistema, con el fin de que se puedan dirimir las dificultades interpretativas por la difusión de conceptos que se tienen en los apartados legales. En el texto de Pagone6, se examinan algunas de las causas de incertidumbre en el derecho tributario, incluyendo la inherente imprecisión del lenguaje, la falta de conciencia entre las herramientas de interpretación estatutaria de los abogados y un estatuto tributario esbozado a partir de un entendimiento económico o contable de los conceptos, construcciones judiciales de los estatutos tributarios que difieren y la intencional vaguedad interpretativa en el esbozo de estatutos tributarios para permitir la discrecionalidad o para prevenir la elusión de los contribuyentes. Por su parte, Stiglitz7
considera que un sistema tributario óptimo debe contemplar en su estructura la siguientes cinco características: a) eficiencia económica del sistema, resultado que se obtiene de la
4 A lo largo de la historia las codificaciones han tenido características propias, partiendo desde una simple recopilación de la totalidad de normativas vigentes en un determinado periodo de tiempo, hasta el desarrollo de una compilación técnica de normas fundamentada en la búsqueda de coherencia conforme a su orden de trascendencia. GARCIA NOVOA, Cesar. La codificación en derecho tributario: Perspectivas actuales. En: PLAZAS VEGA, Mauricio, et al. Del Derecho de la Hacienda Pública al Derecho Tributario. Editorial Temis: Bogotá. Editorial Jovene Editore: Napoli. Volumen V. 2011. P. 805-816.
5 CERMEÑO, César, et al. La ambigüedad en el lenguaje como génesis de las controversias tributarias. En: INDIGNARES, Roberto. Estudios críticos de jurisprudencia tributaria. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Tomo III. 2013. P. 179-186.
6 G.T. Pagone. Tax uncertainty “whoever hopes a faultless tax to see, hopes what never was, o is, or ever shall be.” En: PLAZAS VEGA, Mauricio, et al. Del Derecho de la Hacienda Pública al Derecho Tributario. Editorial Temis: Bogotá. Editorial Jovene Editore: Napoli. Volumen I. 2011. P. 139-164
7 STIGLITZ, Joseph E. La economía del sector público. Columbia University. Ed. 3. Antoni Bosch Editor. Barcelona. 2000. Cap. 20.
generación de más beneficios que factores negativos (costos); b) fácil de administrar; c) flexibilidad del sistema, es decir, que las prerrogativas con las que se formulan los tributos deben estar diseñados con la capacidad de prever y afrontar nuevas prácticas o situaciones; d) el régimen debe ser transparente, por lo cual debe percibirse los frutos de la contribución; e) finalmente, el sistema debe ser justo, lo que supone que la aplicación de los tributos debe tener en cuenta la capacidad contributiva y al mismo tiempo debe existir una equidad tanto horizontal como vertical, de tal forma que a igual capacidad se aplique igual base gravable y a diferente capacidad diferente tasación.
Por su parte, el impuesto de industria y comercio ha sido el producto de un arduo proceso de trasformación y evolución de la normativa vigente en cada uno de los municipios, ya que históricamente cada autoridad territorial ha ido estableciendo gravámenes y realizando ajustes sobre determinadas actividades para lo que hoy conocemos como el ICA. No obstante, es importante mencionar que el fundamento legal del impuesto todavía se remonta a lo consagrado en la Ley 14 de 1983 (compilada en el Decreto 1333 de 1986), normativa de hace más de 30 años y previa al establecimiento de la Constitución de 1991, lo que nos indica que las modificaciones realizadas previamente solo han versado sobre temas puntuales y conforme a las necesidades que han ido surgiendo, motivo por el cual los contribuyentes se enfrentan ante un escenario de poca claridad en el tratamiento que deben efectuar ante el mencionado impuesto, por cuanto su desarrollo ha sido en su mayoría por la vía jurisprudencial8.
De acuerdo con lo anterior, el profesor Eusebio González, estima que la creación de un Código tributario sería una garantía a la seguridad jurídica, en la medida que permitirá el cumplimiento a cabalidad del principio de la “reserva de ley”, además de significar un instrumento generador de certeza para los contribuyentes. Ya que será una herramienta con vocación de permanencia, establecerá principios y conceptos claros, constituirá un estímulo para inversión del exterior, prevendrá presentes y futuras dificultades previstas en la jurisprudencia, implantará mecanismos alternativos de solución de conflictos, así como también determinara reglas claras para los diversos procedimientos, entre otras ventajas. Al respecto cabe resaltar la reflexión del profesor Klaus Tipke:
“Con todo sistema jurídico justo, también el sistema tributario es una construcción mental fundada en principios adecuados a la realidad, coherentes y llevados hasta sus últimas consecuencias. Esta construcción no puede elevarse en el vacío; tiene un fundamento empírico referido a la
8 MONTAÑA, Pedro Antonio. El ICA y la doble tributación: ¿llegó la hora de la reforma?. Revista impuesto. No. 111. Legis. Mayo – Junio. 2002. P. 4-9.
realidad y deriva de un principio ético fundamental (eventualmente de varios principios). Del principio fundamental deben deducirse “sub-principios” y, en último término, preceptos concretos. Así se constituye un sistema jurídico. Tal sistema constituye esencialmente a dotar al derecho de una perspectiva del conjunto, a simplificarlo y hacerlo inteligible.”9
Por su parte, el doctor Mauricio Plazas Vega considera que la codificación puede ser acogida mediante leyes orgánicas o estatutarias, dependiendo la jerarquía de las mismas, para contextualizar y respaldar las regulaciones especiales que permanentemente se están produciendo en todo el Estado. Por otra parte, autores como Savigny considera que este esfuerzo no es del todo correcto, ya que no responde a la dinámica de la creación de tributos por su carácter estacionario, en tanto la creación de un código se limitará sólo a la producción de principios o nociones generales para generar un nivel de estabilidad, que de todas formas seguirá la relación de poder y juridicidad de las normas tributarias.
MARCO TEÓRICO
Los textos analizados inicialmente se refieren a los fines del Estado y las obligaciones que los ciudadanos deben afrontar teniendo en cuenta el origen y la necesidad de los tributos, conforme a la actividad tributaria desarrollada por la administración pública, recurriendo algunas veces, a la voz capacitada de diversos tratadistas y fallos proferidos en esta materia por las altas cortes para aproximar al lector a lo que puede ser un proceso de codificación. Otros autores establecen que en el derecho tributario la redacción, la abundancia lingüística, el lenguaje, la tergiversación, entre otros problemas, generan un desgaste económico y procedimental ya que se requiere de mucho tiempo para descifrar los límites o parámetros contenidos en las reglas jurídicas por la falta de precisión y claridad, trascendiendo de esta forma el concepto central que se intentaba transmitir. Conflictos que desconocen que la eficiencia de un sistema fiscal se refiere al costo que es impuesto a los contribuyentes, costo relativo a la pérdida de eficiencia (alteración de los incentivos o distorsión de la distribución de recursos) y costo a la carga administrativa producido por la ejecución de las leyes fiscales.
El impuesto de Industria y Comercio (ICA)
9 KLAUS, Tipke. Moral tributaria del Estado y de los contribuyentes. Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2002. P. 31.
Desde los inicios de la República se han implementado tributos para grabar las actividades económicas, siendo así, que en 1855 el Secretario de Estado del Despacho de Hacienda dirigió al Congreso Constitucional una exposición de proyectos de leyes tendientes a organizar las rentas e ingresos de la Nación, con el fin de afrontar las guerras y los conflictos internos en el país. Es preciso anotar que el antecedente específico del impuesto de industria y comercio es la contribución industrial o patente creada por la Ley del 11 de mayo de 1826 a través de la cual en su artículo primero se establecía que “Toda persona
que en la República ejerza el comercio, ó un oficio, profesión, ó industria cualquiera estará obligado a proveerse de una patente del gobierno para que pueda ejercer su
profesión ó industria, y a pagar el derecho que en ellas se señale” 10.
Pposteriormente, toda actividad que se desarrollará debía contar con una patente para evitar sanciones o multas, teniendo que pagar una tarifa que variaba dependiendo del objeto del negocio. En el caso de la ciudad de Bogotá la contribución industrial fue recogida por la Ley 97 de 1913, donde se autorizaba al Concejo Municipal a crear tributos sin contar con el aval de la Asamblea Departamental, libertad que se hizo extensiva con la expedición de la Ley 84 de 1915, pues ya no sólo la ciudad de Bogotá estaba facultada para la expedición de este y otros tributos sino que se permitió que los demás Consejos municipales del país hicieran lo mismo. Desarrollo que trajo consigo la creación de unos criterios generales y lo que hoy conocemos como el Impuesto de Industria y Comercio, ya que a través de la expedición de la Ley 14 de 1983 se establecieron las pautas de los elementos de la obligación tributaria.
De acuerdo con anterior, El ICA es un impuesto del orden municipal, cuya gestión y control está en cabeza de los diferentes consejos municipales. Su base inoponible la conforman los ingresos netos que se obtengan dentro del periodo gravable, bimestral o anual, que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente, menos los ingresos provenientes de actividades exentas, no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos y las exportaciones y las ventas de activos fijos. Es general, directo, objetivo, real, periódico y territorial ya que el legislador grava al sujeto pasivo por el desarrollo de la actividad sin tener en cuenta sus condiciones personales, es decir, que no sólo impone el impuesto por el simple hecho de ejercer la actividad, sino que también desconoce los costos y gastos asociados del mismo. Por otra parte, también es periódico ya que la ejecución de una actividad implica una frecuencia o permanencia en el tiempo que debe delimitarse en un periodo gravable, siendo la regla general el periodo anual y eventualmente el fraccionamiento de este dependiendo de la ocasionalidad de la acción. Por último, la
10 Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Estatuto tributario de Bogotá, D.C. ICDT. Ed 1. Bogotá. 2015. P. 195-196
territorialidad del impuesto hace referencia a la determinación de la competencia municipal, ya que el legislador la considero conforme al lugar en el que se produjera el hecho inoponible (actividades industriales, comerciales y de servicios).
Naturaleza del impuesto de industria y comercio (ICA)11
General: Aplicable a las actividades industriales, comerciales y de servicios.
Directo: Grava una actividad productora de riqueza (ingresos brutos).
Objetivo y Real: No tiene en cuenta las condiciones subjetivas de los sujetos pasivos, sólo la ejecución de la actividad.
Periódico: El desarrollo de la actividad está delimitado por periodos gravables.
Territorial: Atribuido por ley a los municipios.
Impuesto Complementario de Avisos y Tableros
Es importante resaltar que el impuesto de avisos y tableros es un complementario del ICA, razón por la cual cada uno tiene un tratamiento desigual, más sin embargo, en ambos casos su declaración y pago se realiza en el diligenciamiento en una sola declaración.
El impuesto se formuló mediante el artículo 37 de las Ley 14 de 1983, en el cual se estableció que se liquidaría y cobraría todas aquellas actividades industriales, comerciales y de servicios, por tanto, es importante aclarar que los sujetos pasivos que deben asumir su base gravable por la colocación de avisos, tableros, vallas y emblemas en la vía pública o en cualquier lugar en el que estos sean visibles para la vía pública12, son los contribuyentes del ICA que realicen el hecho generador mencionado, aclarando que quienes no sean
11 QUIÑONEZ MONTEALEGRE, Antonio y CRUZ DE QUIÑONEZ, Lucy. Nuevo régimen del impuesto de industria y comercio en Colombia. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Bogotá. 1985. P. 11-16. 12 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de julio de 1.995. Exp. 7093. “Los avisos de la contribuyente, aunque ubicados dentro de los predios de su propiedad privada, están utilizando el espacio público para anunciar el nombre comercial de la empresa los cuales son observados por el público (…)”
contribuyentes del ICA no serán gravados por su complementario. La Ley 9 de 1989 ha entendido por espacio público el conjunto de bienes inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación. Finalmente, su liquidación se toma de la base gravable13 del monto estimado por el ICA para posteriormente aplicarle una tarifa.
Conflictos de aplicabilidad del ICA
Una de las principales falencias del impuesto consiste en la determinación del lugar en donde se entiende gravada la actividad. Ya que la norma ha hecho referencia al lugar de realización de la actividad como punto de referencia para la determinación de la competencia, dando lugar a diversos debates entre los contribuyentes y municipios, y para lo cual los diferentes consejos municipales han usado varios criterios como la ubicación del establecimiento de comercio o la fuente de los ingresos para intentar limitar la amplitud de la terminología consagrada en la norma. Sin embargo, esto ha permitido que se siga aplicando una doble tributación ya que los diferentes municipios han dado un alcance diferente a cada uno de los criterios que cada uno ha adoptado14.
Desconociendo de este modo la normatividad en la que se preceptúa que si la actividad comercial, industrial o de servicios15 se lleva a cabo dentro de la jurisdicción de un
13 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 23 de octubre de 2.014. Exp. 19916. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
14 Consejo de Estado. Sección cuarta. Sentencia del 8 de abril de 1.976. Exp. 3487, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 12 de diciembre de 1.993. Exp. 8017. C.P. Consuelo Sarria Olcos, Consejo de Estado. Sección cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2.002. Exp. 12491. C.P. Juan Ángel Palacio, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 12 de abril de 2.002, Rad. 12565. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 12 de abril de 2.002. Exp. 12276. C.P. Ligia López Díaz. 15 El Decreto Ley 1333 del 25 de abril de 1986 por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal definió en sus articulados que se debe entender por las actividades Industriales, Comerciales y de Servicios.
Artículo 197.- Para los fines aquí previstos se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.
Artículo 198.- Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios. La Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el texto subrayado, contenido en el art. 35 de la Ley 14 de 1983 y compilado mediante este artículo, a través de la Sentencia C-121 de 2006.
Artículo 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos,
determinado municipio, el sujeto activo del impuesto será el lugar en donde se desarrolle esta actividad, de lo anterior se desprende que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales16. Al respecto, cabe decir, que la facultad de imposición que ostentan las entidades territoriales encuentra su límite en la prohibición de doble tributación por un mismo hecho económico. El cual encuentra su fundamento en los principios constitucionales de equidad y progresividad, en los que se funda el sistema tributario colombiano de conformidad con el artículo 363 de la Carta Política. En esta medida, el principio de territorialidad en el Impuesto de industria y comercio, supone que un determinado municipio, sólo puede cobrar el respectivo impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, apartándose de cobrar aquellos que no le pertenecen. El H. Consejo de Estado ha señalado que los municipios no poseen la facultad para determinar la base gravable del impuesto ICA, teniendo como fundamento criterios para establecer su jurisdicción. Refiriéndose a que no pueden imponer argumentos como el domicilio del contribuyente o consideraciones como el destino de la carga, el lugar acordado en el contrato, entre otras, ya que esto implicaría la creación de un nuevo hecho generador (no concebido en la ley) y por lo tanto desconocer que el impuesto se causa por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios que surgen en su lugar de prestación.17
Ahora bien, pese a que el artículo 77 de la Ley 49 de 199018 precisó que a las actividades industriales, el municipio llamado a cobrar el tributo era aquel donde se encontrará ubicada la fábrica o planta industrial. Ha sido el H. Consejo de Estado19, quien ha dirimido la
formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. 16 “De acuerdo con la estructura del impuesto, cada municipio puede exigir el pago del gravamen que se cause dentro de su jurisdicción y no puede presumir, sin sustento legal, que los ingresos por actividades comerciales que no hayan tributado en otros municipios se entienda recibidos en el suyo…” Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 12 de abril de 2.002, Rad. 12276. C.P. Ligia López Díaz.
17 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 12 de abril de 2.002, Rad. 12565. Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.
18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2331 de octubre 17 de 1.991. Declaró exequible el artículo 77. 19 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 24 de enero de 1.992, Exp. 2958. C.P. Carmelo Martínez, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 8 de marzo de 2.002. Exp. 12300. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 26 noviembre de 2003. Exp. 13349. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2.005. Exp. 13844. C. P. Ligia López Díaz.
controversia, en sus decisiones ha sostenido que la actividad industrial termina con la venta y comercialización del producto, razón por la cual no podía establecerse un impuesto sobre la producción y otro sobre su comercialización ya que ello implicaría una doble tributación. La base gravable de la actividad industrial, con relación al sujeto pasivo, sólo podía determinarse por el volumen de ingresos relacionados con la venta de su producción dentro de los límites territoriales del municipio y en consecuencia el municipio no podía gravar con el impuesto de industria y comercio las ventas realizadas por el contribuyente en establecimientos comerciales ubicados en municipios diferentes. (Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia de 24 de enero de 1.992. Exp. 2958. C.P. Carmelo Martínez) Teniendo en cuenta que el proceso de fabricación no es para conservar el producto terminado, sino que su fin último está destinado para la comercialización de este en el mercado, lo que debe entenderse como una etapa más y por ello su venta no implica la pérdida de la naturaleza industrial, sino como la finalización de su ciclo. El honorable Consejo de Estado en la Sentencia del 8 de marzo de 2.002. Exp. 12300 con ponencia de Juan Ángel Palacio Hincapié, estableció que al pagarse el ICA en la sede fabril no procedía el pago en los otros municipios donde se comercializaran los productos “(...) ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial (...)”. En otras palabras, el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado únicamente en la sede fabril20, de este modo, el productor deberá probar en los diferentes municipios en donde realice su comercialización, que sobre estos mismos bienes ya se ha pagado el impuesto en el municipio donde se encuentra la fabricación. No obstante, a pesar de que el conflicto territorial de la actividad industrial ha sido resuelto, aún existen discrepancias en relación con las actividades comerciales y de servicios.
Problema que responde a la falta precisión normativa, ya que fácilmente se observa que a pesar de que se realizó un esfuerzo para sintetizar las normas vigentes en el Decreto Ley 1333 de 1986 (Código Régimen Municipal), todavía se desconoce su virtud codificadora, razón por la cual no sólo existe una dispersión normativa, sino que además, se persiguen objetivos tributarios diferentes ya que no todas las normas poseen el mismo grado de precisión respecto a la aplicación de la imposición de tributo. De esta manera, los diferentes municipios aplican a su acomodo la normatividad y los criterios hermenéuticos que más se acomoden a sus expectativas recaudatorias para la obtención de recursos, a pesar de que
20 Cabe aclarar que esta regla sólo se predica de sobre aquellos bienes que la sede fabril produce, ya que en caso de ejercer actividades comerciales con mercancías diferentes a las de su producción implicaría la tributación en el municipio en el cual ejerce la actividad. Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2.002. Exp. 12491. C.P. Juan Ángel Palacio.
esto puede llegar a contrariar la constitución. Discusión que parte con el reconocimiento de la autonomía fiscal de cada municipio en la Constitución, artículos 287 y 362, pues esta no puede limitarse o desconocerse. Planteamiento que ha llevado a pensar que debido a que territorialmente los elementos de impuesto varían, puede existir una doble carga económica, pero no, una consideran que no una doble tributación jurídica, pues consideran que este impuesto debe aplicarse equitativamente entre los distintos municipios en los que se desarrolle la actividad. En tanto, no concibe el hecho de que determinada actividad sólo se cause en un determinado municipio a pesar de que se sirva de la infraestructura de otros municipios, pues esto atenta no sólo contra la igualdad contributiva al interior de los municipios, ya que hay actividades que se gravan y otras que no, sino que, afectan las rentas de los diferentes entes territoriales.21
Por otra parte, también es conflictuoso el hecho de que la Ley 14 de 1893 en su artículo 33 establece que la base gravable del impuesto es “el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior”, ya que esto supondría la presunción de un ingreso no percibido por el contribuyente y que además exime de posibles deducciones por pérdidas, devoluciones y descuentos, implicando una violación al principio de capacidad contributiva22. Principio que a pesar de no estar consagrado en la Constitución Nacional si
se desprende del ideal de justicia que pretende el Estado Social de Derecho, tal y como lo evidencia la autora Lucy Cruz Quiñones en su libro Aspectos Tributarios de la Nueva Constitución. En la medida que estima que las obligaciones contributivas de los ciudadanos deben ser valoradas respecto de su capacidad, ya que sólo así podría hablarse de una norma tributaria objetivamente justa y no de una imposición arbitraria, en tanto, se concilia los intereses colectivos con el criterio individual de la propiedad e iniciativa empresarial.
Situación ante la cual sólo cabría la declaratoria de inconstitucionalidad puesto que al grabar la riqueza propiamente, se generaría una doble imposición, ya que está también estaría gravada por la renta y el patrimonio. Por otra parte, también han existido iniciativas que no han sido aplicadas como la propuesta del gobierno nacional con la Misión del Ingreso Público tuvo como objetivo fundamental proponer una reforma estructural del sistema tributario en Colombia, en la que se buscaba eliminar todos aquellos problemas interpretativos que daban lugar a conflictos y que por lo tanto no permitían la competitividad del país en el entorno internacional ya las distorsiones son percibidas como
21 ZARAMA MARTÍNEZ, Camilo. ¿Industria y/o Comercio? Problemas en la tributación de los industriales ante la incertidumbre jurídica. Revista de derecho fiscal. No. 3. Universidad Externado.
22 Principio entendido como la “capacidad económica considerada idónea para realizar en el campo económico y social las exigencias colectivas recogidas en la Constitución”. Moschetti, Francesco. “El Principio de la Capacidad Contributiva”. Tratado de derecho tributario. Temis, tomo primero. Bogotá. 2001. P. 259.
un factor que evita el crecimiento. Propuesta que buscaba modificar la base gravable del ICA, mediante la implementación de un sistema de distribución en su recaudo, método consistente en la repartición de dicha cifra (70% para la sede fabril y el 30% restante para un fondo nacional que repartiría dicha suma a todos los municipios a través de una función per cápita).
Otro problema que solía presentarse con el impuesto, hasta la expedición de la Ley 1430 de 2010 (artículo 54), tenía relación con la determinación de los consorcios y las uniones temporales23 como sujetos pasivos del hecho inoponible, ya que para las distintas administraciones locales resulta problemático asimilar a este tipo de sociedades como sociedades de hecho, en la medida que consideran que al no poseer personería jurídica estas sociedades, tampoco era factible considerarlos como sujetos de obligaciones y por lo tanto quienes debían asumir los deberes tributarios eran sus copartícipes. Inconveniente producto de la pobre redacción de las figuras normativas y de la incapacidad de prever nuevos sujetos pasivos que puedan ser generadores del hecho inoponible, ya que su creación es estática y hacia el pasado. A pesar de esto, es importante resaltar que ni la Constitución nacional en su artículo 338, ni el desarrollo del derecho tributario hasta el momento han establecido como requisito la personería jurídica para considerar a aquellas sociedades de hecho como sujetos pasivos, razón por la cual, surge la necesidad de terminar con los múltiples inconvenientes, doble tributación e inseguridad jurídica, que genera el impuesto de industria y comercio (ICA), ya que ha sido la jurisprudencia la encargada de llenar los vacíos legales a través de esfuerzos judiciales de los magistrados de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado para dar alcance a los nuevos retos que trae consigo la innovaciones y la modernidad en materia económica.
Por su parte, las entidades sin ánimo de lucro también han sido protagonistas litigiosos del ICA, por la sujeción de estas entidades al impuesto debido a la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios de conformidad con el artículo 39 del Decreto 352 de 2002. Pues se entendía que los recursos obtenidos (donaciones – financiamiento del Estado) por esta entidad eran suficientes para el desarrollo de su objeto social, sin embargo, en la actualidad esta situación no es sostenible debido al crecimiento de este tipo de sociedades, motivo por el cual estas desarrollan actividades mercantiles destinados a la ejecución de sus proyectos sociales. No obstante, dada la naturaleza del hecho generador
23 “Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es así como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos "entes" colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros”. Corte Constitucional. Sentencia C- 414 de 1.994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
del ICA, no se tiene en cuanta las condiciones especiales del sujeto pasivo, sino que se grava la realización de la actividad, motivo por el cual los diferentes municipios consideran aplicable el impuesto a este tipo de entidades, a pesar de que legalmente se encuentran excluidas o exentas. Al respecto, se ha dicho que las sociedades sin ánimo de lucro son verdaderas personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, pero que a diferencia de las sociedades comerciales, estas no persiguen la repartición de ganancias, utilidades o reembolsar los aportes realizados, sino que los reinvierten en pro de la actividad perseguida24. Sin embargo, esta discusión ha sido dividida en su desarrollo jurisprudencial, pues por una parte se considera que las calidades del tipo societario no importan, ya que lo que se grava es desarrollo de la actividad25 y por otra parte se considera que debido a que se está frente a una sociedad civil y no comercial, su exclusión debe ser respetada y por lo tanto no merecedora del impuesto26. Situación que evidencia un gran desequilibrio y falta de seguridad jurídica pues el actual impuesto desconoce la postura moderna que del manejo financiero que deben asumir las entidades sin ánimo de lucro27.
CONCLUSIÓN
El sistema tributario colombiano actualmente está gobernado bajo los principios de equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad de conformidad con el artículo 363 de la Constitución Nacional. Situación que ha dejado de lado el principio a la capacidad tributaria, propio de los sistemas tributarios actuales, y que por lo tanto no impone al legislador la búsqueda o implementación de cargas fiscales equitativas. Es por esta razón que el actual sistema deberá fundar sus bases en la cooperación y coordinación armónica entre los distintos niveles del Estado, ya que través de una gestión tributaria en conjunto los diferentes entes territoriales podrán reducir los costos inherentes al control de los tributos. Mecanismo que no solo genera un ahorro del gasto público, sino que también produciría rendimientos en la medida que el control conjunto de los diferentes entes territoriales evitaría la evasión de los contribuyentes y además evitaría la doble tributación.
24 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2.010. Exp 17552. C.P. William Giraldo Giraldo.
25 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 1 de septiembre de 2.011. Exp 17364. C.P. Hugo Bastidas, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 29 de septiembre de 2.010. Exp 18287.
26 Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 30 de junio de 2.011. Exp 17424, Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2.010. Exp 17552. C.P. William Giraldo Giraldo.
27 QUIÑONEZ CRUZ, Natalia. El impuesto de industria y comercio y la difícil tarea de atribución de potestad y distribución de ingresos a nivel municipal. En: INDIGNARES, Roberto. Estudios críticos de jurisprudencia tributaria. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Tomo II. 2013. P. 344-351
La maximización en la generación de bienestar social mediante la correcta distribución del ingreso producto del correcto diseño de los tributos, logra minimizar las distorsiones que estas disposiciones causan en tanto su impacto no sea inferior al beneficio que se otorga. Por otro lado, es importante aclarar que al existir diferentes bases gravables y exenciones (otorgadas por cada entidad territorial conforme los acuerdos emitidos por los Consejos Municipales) entre los diferentes municipios se hace evidente que existe un desbalance financiero entre los diferentes entes territoriales, debido a que las diferentes actividades comerciales, industriales y de servicios seleccionaran aquellos en los cuales puedan desarrollar su objeto social al menor costo. Lo que supone que la incapacidad de generar rentas municipales será asumida por las transferencias provenientes del sistema general de participaciones, entre otras. Dejando latente conflictos de territorialidad que sobrevienen en una doble tributación, pues todos los municipios que no puedan generar los suficientes recursos estarán tentados a estirar las formas tributarias para generar los recursos necesarios. De este modo se hace necesario la unificación de los tributos actualmente vigentes en un único cuerpo normativo, código, para que se reestructure armónicamente las diferentes disposiciones y se logre la adopción de un sistema tributario encaminado a la redistribución equitativa del recaudo de las diferentes rentas de los municipios, con el fin de que los contribuyentes se sientan entusiasmados a invertir en otras regiones diferentes a las hegemónicas.
Por lo tanto, sin importar cual sea el camino para evitar la dispersión tributaria es importante evitar las desenfrenadas creaciones tributarias tanto en el orden nacional como en el ámbito territorial, ya que este fenómeno conlleva a múltiples problemas interpretativos respecto de cual debe ser la norma aplicable para cada caso concreto. Circunstancia que crea un ambiente desfavorable tanto para el Estado como para el contribuyente ya que el sistema mismo promueve mecanismos dispendiosos a través de los cuales estos logran cumplir con sus diferentes cargas. En tanto los ciudadanos perciben el sistema como autoritario y escaso de seguridad jurídica por sus mutaciones permanentes, este se torna en un difícil escenario para la administración, ya que para poder fiscalizar los propósitos de cada una de las operaciones y negocios que los contribuyentes realizan, debe desgastarse en la implementación de instituciones que persigan a cada ciudadano por separado.
Es importante resaltar que es necesario la restructuración del ICA ya que a pesar de que se han creado reglas que han ayudado a la disminución de los conflictos, como el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 en cuanto a la tributación de la comercialización de los productos fabriles en la sede fabril, evitando la doble tributación, también es cierto que la sola implementación de normas sin dejar sin efecto las que se busca modificar, conlleva a la opción de optar por alguna de estas y al rompimiento de los fines que cada una planteaba.
Tal y como sucede con la aplicación de la Ley 49 de 1990 y la Ley 14 de 1983, en la que la regla de tributación de la norma posterior contraria el objetivo de fortalecer a los diferentes fiscos, ya que al concentrar los recursos en la sede fabril no se puede hablar propiamente de un equilibrio o una distribución equitativa de los recursos. En sentido contrario, al no dejar sin efecto las disposiciones pasadas surge el problema de la aplicación de normativa maleable, es decir, que la aplicación de la normativa tanto para los contribuyente como los fiscos siempre será la de adoptar por aquella disposición más favorable, y de esta forma, los diferentes municipios que no poseen la sede fabril gravan la actividad comercial de esta en tanto existe una disposición que autoriza la conducta a pesar de otra propone otra regla (doble tributación), a pesar de que la jurisprudencia diga otra cosa, ya que al no existir una regla clara los sujetos siempre estarán dispuestos a asumir el riesgo en la medida que fácilmente pueden defender la posición tomada.
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Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 25 de noviembre de 2.004. Exp. 13404
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Consejo de Estado, sección cuarta. Sentencia del 23 de octubre de 2.014. Exp. 19916. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Corte Constitucional. Sentencia C-121 de 2006. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Decreto Ley 1333 del 25 de abril de 1986 por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal definió en sus articulados que se debe entender por las actividades Industriales, Comerciales y de Servicios.
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Ley 97 de 1913
Ley 84 de 1915