La desmaterialización del conocimiento de embarque

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. LA DESMATERIALIZACION DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. TESIS DE GRADO. Presentado por: JUAN CARLOS ROA BOGOTÁ CARLOS VICENTE ALCALÁ MORALES. Dirigida por: Dr. Manuel Enrique Cifuentes Muñoz.. Bogota, Junio 30 de 2004.

(2) TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN............................................................................................................. 2 CAPÍTULO I..................................................................................................................... 6 EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE............................................................................ 6 I.1 APROXIMACIÓN AL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.......................................... 6 I.2 DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE .................................................................... 7 I.2.1 Factores Históricos que Impulsaron el Surgimiento del Documento .................... 7 I.2.2 El Cartulario del Buque y su Evolución ................................................................ 8 I.2.3 Reconocimiento al Carácter Representativo de Mercaderías del Documento. .... 9 I.2.4 Positivización del Conocimiento de Embarque .................................................. 10 I.3 EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE; SU UBICACIÓN EN EL TRÁNSITO MARÍTIMO..................................................................................................................... 11 I.3.1 CONTRATO DE FLETAMENTO ........................................................................ 12 I.3.1.1 La Naturaleza y Alcance Del Fletamento .................................................... 13 I.3.1.2 El Fletamento como Arrendamiento de Cosas ............................................ 13 I.3.1.3 El Fletamento como Arrendamiento de Servicios........................................ 14 I.3.1.4 El Fletamento Como Prestación de Transporte........................................... 15 I.3.1.5 Carácter Modular del Fletamento ................................................................ 15 I.3.2 EL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO ............................................... 18 I.3.2.1 Autonomía Respecto del Fletamento .......................................................... 18 I.3.2.2 Diferencias entre El Contrato de Fletamento y El Contrato de Transporte.. 19 I.3.2.3 Definición del Contrato de Transporte ......................................................... 20 I.3.2.4 Partes del Contrato de Transporte .............................................................. 21 I.3.2.4 El Conocimiento de Embarque como Documento Propio del Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías....................................................................... 22 I.4. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y SU RELACIÓN CON EL CRÉDITO DOCUMENTARIO Y LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL. ..................................... 23 I.4.1 Compraventa Internacional ................................................................................ 23 I.4.2 El Crédito Documentario .................................................................................... 32.

(3) I.5. CONCEPTO DE CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.............................................. 34 I.5.1 Noción del Conocimiento de Embarque............................................................. 34 I.5.2 Elaboración del Conocimiento de Embarque ..................................................... 35 I.5.3 Funciones del Conocimiento de embarque........................................................ 36 I.5.3.1 El Conocimiento de Embarque como Documento Probatorio...................... 37 I.5.3.2 El Conocimiento de Embarque como Título Valor ....................................... 38 I.5.4 Clases de Conocimientos .................................................................................. 39 I.5.4.1 Momento de la carga................................................................................... 39 I.5.4.2 Titular del conocimiento............................................................................... 40 I.5.4.3 Medios de transporte utilizados ................................................................... 41 I.5.4.4 Número de transbordos contemplados........................................................ 41 I.5.4.5 Momento del pago....................................................................................... 42 I.5.4.6 Forma utilizada ............................................................................................ 42 I.5.4.7 Facilidad de negociación ............................................................................. 42 I.5.4.8 Con o sin anotaciones ................................................................................. 42 I.6. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE COMO TÍTULO VALOR............................. 43 I.6.1 Las Partes en el Conocimiento de Embarque.................................................... 44 I.6.2 Contenido del Conocimiento de Embarque........................................................ 45 I.6.2.1 Menciones y requisitos que debe llevar el conocimiento de embarque como título valor............................................................................................................... 45 I.6.2.2 Menciones relativas al clausulado del contrato de transporte ..................... 49 I.6.3 La Circulación del Conocimiento de Embarque ................................................. 50 I.6.4 Problemas relativos al conocimiento de embarque............................................ 55 CAPITULO II.................................................................................................................. 59 DESMATERIALIZACIÓN DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE .............................. 59 II.1 EVIDENCIA DIGITAL ............................................................................................. 61 II.1.1 Definición .......................................................................................................... 61 II.1.2 Antecedentes del Documento Electrónico ....................................................... 65 II.1.3 Las Legislaciones de Comercio Electrónico...................................................... 68 II.1.3.1 Ley Modelo de Comercio Electrónico de la CNUDMI ................................. 72. 2.

(4) II.1.3.2 Estados Unidos .......................................................................................... 74 II.1.3.3 España ....................................................................................................... 76 II.1.3.4 Colombia .................................................................................................... 78 II.2 FIRMAS DIGITALES ............................................................................................... 79 II.2.1 Principios de Seguridad Aplicables a Las Transacciones Electrónicas............. 79 II.2.2 Firma Electrónica: Contexto Jurídico ................................................................ 89 II.2.2.1 CNUDMI: Ley Modelo de Comercio Electrónico y Ley Modelo de Firma Electrónica.............................................................................................................. 92 II.2.2.2 Directiva 93 de 1999 de la Comunidad Económica Europea...................... 97 II.2.2.3 Unión Europea.......................................................................................... 102 II.2.2.4 Colombia .................................................................................................. 103 II.2.2.6 Estados Unidos ........................................................................................ 106 II.3 CRÍTICA A LAS LEGISLACIONES DE COMERCIO ELECTRÓNICO .................. 108 II.3.1 Excesiva relevancia a la firma digital certificada. ............................................ 108 II.3.2 Multiplicidad de Efectos Jurídicos Derivados de la Firma. .............................. 109 II.3.3 El Carácter Dinámico de la Firma Electrónica................................................. 111 II.3.4 Responsabilidad Excesiva del Usuario de la Firma, dadas las Exigencias Derivadas del Cuidado de la Misma......................................................................... 111 II.4 DESMATERIALIZACIÓN DE TÍTULOS VALORES ............................................... 113 II.4.1 Aspectos Técnicos.......................................................................................... 114 II.4.2 ASPECTOS JURÍDICOS ................................................................................ 119 II.4.2.1 El Problema de La Construcción de la Teoría de la Incorporación de los Títulos Valores en Derecho Continental. .............................................................. 119 II.4.2.2 El Derecho Anglosajón y la Necesidad de la Posesión ............................ 122 II.4.2.3 Respuestas Jurídicas a Los Anteriores Problemas .................................. 125 II.4.2.4 Desmaterialización de Títulos Valores en Colombia ................................ 131 CAPITULO III............................................................................................................... 136 EL SISTEMA BOLERO................................................................................................ 136 III.1 ANTECEDENTES................................................................................................. 136 III.1.1 El Sistema Datafreight ................................................................................... 137. 3.

(5) III.1.2 EL SISTEMA SEADOC .............................................................................. 139 III.1.3 NORMAS DE LA CMI ................................................................................. 144 III.2 EL SISTEMA BOLERO......................................................................................... 149 III.2.1 Estructura Técnica ......................................................................................... 150 III.2.1.1 Composición de BOLERO ....................................................................... 150 III.2.1.2 Elementos del Sistema ............................................................................ 151 III.2.1.3 Comunicaciones ...................................................................................... 152 III.2.2 Estructura Jurídica del Sistema Bolero .......................................................... 154 III.2.2.1 Partes En El Contrato BOLERO .............................................................. 155 III.2.2.1.1 Capacidades De Las Partes ................................................................. 156 FACULTADES ......................................................................................................... 158 III.2.2.1.2 Emulación de La Negociabilidad y Garantias del Conocimiento de Embarque............................................................................................................. 159 III.2.2.2 BOLERO como Entidad de Certificación ................................................. 161 III.2.2.3 BOLERO Como Entidad De Registro ...................................................... 165 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 166 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 170 PÁGINAS WEB ........................................................................................................... 172 TABLA DE CONTENIDO............................................................................................. 175. 4.

(6) INTRODUCCIÓN El tráfico marítimo de mercancías ha sido uno de los pilares en el desarrollo del comercio internacional; incluso hoy, a pesar de la existencia de medios más rápidos como el aéreo; la capacidad, economía y velocidad de los buques modernos ubican al transporte marítimo como el medio más eficiente cuando de transportar grandes volúmenes de carga se trata.. Este medio de transporte ha sido modelado por las necesidades del flujo mercantil que se han traducido en diversas herramientas e ideas encaminadas a recoger tendencias, resolver problemas e imprimir una mayor seguridad y eficiencia a la circulación de la riqueza. El derecho no es ajeno a estas exigencias sociales y como tal ha debido dar una respuesta a las demandas del comercio marítimo, a través de instituciones e instrumentos aptos, que brinden seguridad y equidad a esta actividad comercial.. Como ejemplo de esta respuesta jurídica a las necesidades mercantiles, nace el conocimiento de embarque como un documento de registro y constancia de las mercancías embarcadas. El cual, gracias a su éxito y masiva utilización, alcanza una importancia tal, que se hace necesario brindarle un reconocimiento jurídico, revistiéndole de tal fortaleza, que para poder exigir la entrega de la carga, sea preciso ser el legítimo tenedor del conocimiento de embarque que las representa.. Este instrumento se caracteriza por su versatilidad, y su función jurídica está ligada a facilitar la circulación segura y eficiente de bienes objeto de transporte marítimo. Esta función, en países como Colombia, está realzada por su reconocimiento como título valor, lo que facilita la exigibilidad y judicialización de los derechos en él contenidos.. Las ventajas de la incorporación de un derecho propia del título valor, han sido objetadas por algunos, advirtiendo la mayor aptitud circulatoria que poseen los instrumentos desmaterializados. En dicha afirmación se encuentra presupuesta la tesis,. 2.

(7) cuestionada por otros, según la cual no sería factible la nota de incorporación en un efecto o documento electrónico. En el primer sentido advertido, en un artículo reciente publicado por FELABAN, se sostiene:. […] el principio de incorporación, lejos de simplificar y agilizar el ejercicio y transmisión de los derechos provoca justamente el efecto contrario, surge el fenómeno de desincorporación o desmaterialización de los títulos valores, al dejar de ser funcional el valor instrumentalizado en un soporte documental entendido como un soporte de papel.1. Dejando de lado, por el momento, la discusión en mención; en lo que sí existe absoluta coincidencia, es en que el ritmo del comercio internacional exige constantemente la utilización de medios más expeditos y eficientes para las transacciones comerciales y, en esta misma perspectiva, en la conciencia de que el desarrollo de las transmisiones de datos a través de redes privadas y públicas en la denominada sociedad de la información, constituye un reto creciente para documentos que como el conocimiento de embarque estaban muy ligados a su circulación en medio papel.. Pero aunque resulte indiscutible la conveniencia de la electronificación del conocimiento de embarque, nos encontramos en una bisagra del tiempo donde este proceso no deja de plantear cierta perplejidad y dificultades. Es por ello, que resulta necesario profundizar en la materia, con el fin de advertir más en detalle tanto las posibilidades que se pueden aprovechar como las cortapisas que se deben superar en este propósito.. No en vano, la UNICTRAL “al preparar la Ley Modelo, (…) tomó nota de que el transporte de mercancías era la rama comercial en la que era más probable que se recurriera a las comunicaciones electrónicas, por lo que era asimismo aquella en la que. 1. GRANADOS ORTIZ, Claudia, “Títulos Valores Electronicos” , FELABAN, 2003 http://www.latinbanking.com/memorias_derecho_bancario_2003/titulos_valores_electronicos.pdf.. en:. 3.

(8) se necesitaba más urgentemente un marco jurídico que facilitara el empleo de esos medios de comunicación.”2. Es clara la necesidad de la implementación de los medios electrónicos al comercio marítimo de mercancías, surge la pregunta sobre cuál es el mejor medio para implementar las nuevas tecnologías.. Dentro de esta problemática, se ubica la desmaterialización completa o electronificación del conocimiento de embarque, como una posible respuesta a esta necesidad. Sin embargo,. pese. a. los. avances. progresivos. de. las. legislaciones. locales. y. supranacionales sobre el tema, el punto no deja de presentar dificultades:. 1. Dificultades legales en cuanto a la desmaterialización del título valor; 2. Incertidumbre respecto a la responsabilidad de los nuevos intermediarios (centrales de registro) que prestan los servicios técnicos para la administración de las transferencias; 3. Problemas ligados a la circulación y negociabilidad de los instrumentos electrónicos.. Si bien se puede dejar a un lado el conocimiento de embarque para reemplazarlo con una estructura de negocios diferente, en la que se usen otros documentos, como la carta de porte marítima, éstos carecen de las prerrogativas que para el tenedor representa un título valor o documento asimilable; aspecto fundamental para la viabilidad práctica de las operaciones de crédito y en general, para la negociación de las mercancías más allá de la relación comprador-vendedor.. Si se quieren mantener las ventajas del conocimiento de embarque electrónico como título valor, éste deberá mantener una estructura muy similar al documento escrito, preservando sus funciones prácticas, legales y comerciales. 2. UNCITRAL, Ley Modelo para Comercio Electrónico,. 4.

(9) En el primer capítulo se realiza una descripción general de la noción, contenido y funciones del conocimiento de embarque, y se hace una breve referencia a su ubicación en el transporte marítimo y sus relaciones con otras figuras contractuales del comercio exterior como son la compraventa internacional y el crédito documentario.. En el segundo capítulo se aborda el tema de la desmaterialización de los títulos valores, dentro de los cuales está el conocimiento de embarque. Se presentan unas nociones técnicas mínimas y se plantean algunos elementos jurídicos, que entendemos son fundamentales para comprender cabalmente el concepto de desmaterialización. En este mismo apartado, se aborda la problemática de si es conveniente hablar de un título valor electrónico propiamente dicho, en especial, de un conocimiento de embarque electrónico; o si por el contrario, debe superarse la tendencia de asimilar los mensajes de datos a documentos físicos, tratando de darles una equivalencia funcional; y adoptar una regulación que parta de una construcción conceptual diferente.. Por último, en el tercer capítulo, se presenta y estudia el caso de la “Bill of Lading Electronic Registry Organization” (BOLERO) como entidad que presta el servicio de soporte para transacciones electrónicas y hace las veces de entidad de certificación. Se describe su estructura corporativa y la naturaleza de los contratos que rigen las relaciones entre ésta y los usuarios del sistema.. 5.

(10) CAPÍTULO I EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE I.1 APROXIMACIÓN AL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE En nuestra opinión, al iniciar el estudio de una institución propia del derecho mercantil, deben tenerse en cuenta tres aspectos; su origen histórico, su utilidad o función en las relaciones mercantiles y su contexto jurídico.. Una aproximación exclusivamente jurídica, para iniciar con la última perspectiva aludida, puede llevar a interpretaciones y análisis estériles, en cuanto ajenos a la realidad comercial y, en esa medida, convertirse en un lastre u obstáculo, cuando lo ideal es que exista una cierta correspondencia y sincronización entre el ius mercatorum positivizado con las prácticas comerciales, propiamente dichas.3. Por otra parte, limitarse a la diaria actividad mercantil omitiendo la incidencia jurídica de ésta, o preconizar la disolución del derecho en el hecho social, limitando la función del derecho a la de un notario que reconoce el efecto avasallante de las fuerzas dominantes del mercado, significa dejar a una lado uno de los principales objetivos de todo ordenamiento jurídico, a saber, poner un cierto cauce a las relaciones entre los seres humanos que brinde un mínimo de seguridad, equidad y justicia, indispensables para la existencia y el progreso de la raza humana y del mismo mercado como tal.. 3. El derecho es ante todo un producto histórico; un resultado de las tradiciones, tensiones, necesidades y devenir en general de la sociedad. La permeabilidad a las necesidades y su régimen temporal y espacial, y así nace el derecho comercial cuando apareció la necesidad de dar respuesta a unas nuevas exigencias del tráfico, y surgió entonces el Derecho Comercial como un verdadero derecho especial, esto es, con un objeto y un sujeto claramente diferenciados” PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto, “El Pago Trayecticio, el Contrato de Cambio y los Albores de la Letra de Cambio”, documento del Curso de Títulos Valores, dictado en la Universidad de los Andes, 2º semestre de 2002, Pág. 3. 6.

(11) A estas dos consideraciones, se suma la perspectiva histórica, que ocupándose de los grandes hitos, nos permite agudizar nuestra mirada lo suficiente como para discernir lo nuevo de lo viejo, lo afortunado de lo infausto e incluso; al lado de la conciencia crítica que se deriva de esta estratificación de los tiempos, acerca de la provisionalidad o precariedad del derecho; nos habilita también para desarrollar una visión prospectiva, casi profética.. Puede también afirmarse, que no es recomendable perpetuar el carácter original de una institución jurídica, pues así como ciertas circunstancias en un determinado momento dieron forma y sentido a su existencia, al variar esas condiciones, es preciso que la institución se transforme respondiendo a las nuevas exigencias, ya que sería absurdo que una institución jurídica, más aún en el ámbito mercantil, constituya un óbice para las novedosas y prolíficas dinámicas comerciales.. I.2 DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE La evolución del conocimiento de embarque presenta cuatro etapas4: En la primera se le concibe como un simple recibo de las mercancías; posteriormente se le reconoce un carácter probatorio respecto a la existencia del contrato de transporte; pronto se le reviste de una importancia aún mayor y se le otorga una función representativa de las mercancías y, finalmente, adquiere el carácter que tiene actualmente.. I.2.1 Factores Históricos que Impulsaron el Surgimiento del Documento. 4. SALGADO Y SALGADO, José Eusebio, “El Conocimiento de Embarque y su Régimen Internacional”, México, Ed. UNAM, 1994, Pág. 12 MOLINS FERNÁNDEZ, Antonio, “El Conocimiento de Embarque”, Granada, Ed. Comares, 2000, Pág. 68. 7.

(12) Mientras el propietario de las mercancías, el capitán del barco y el dueño de éste fueron una misma persona, fue innecesario un documento que diera cuenta de las mercancías que se llevaban a bordo.. Ésta, es sin duda, la nota común del tráfico mercantil en la antigüedad, lo cual guarda estrecha relación con el volumen del tráfico y mercancías que se transportaban en aquél entonces, así como con la capacidad de los navíos y la forma en la que se estructuraba el comercio en aquella época.. A medida que fue posible acumular mayor riqueza y el comercio marítimo creció, gradualmente se hizo necesaria la presencia de intermediarios que permitieran expandir las operaciones comerciales.. Llegó, por fin, un momento en este proceso de especialización y distribución del trabajo, en que para el comerciante no era rentable adquirir las mercancías y llevarlas personalmente al puerto donde éstas serían adquiridas, pues ésta función la podrían desarrollar otras personas en términos mucho más eficientes, económicamente hablando.. Nace la figura del corresponsal, agente o representante del comerciante en el extranjero, y pronto aparece la necesidad de llevar un registro de las mercancías cargadas en el buque, pues era preciso que el corresponsal en el extranjero supiera qué mercancías le habían sido enviadas y pudiera cotejar los envíos con lo que realmente arribaba.. I.2.2 El Cartulario del Buque y su Evolución. Surge en este contexto, el denominado cartulario del buque como libro de registro que da cuenta de las mercancías a bordo. Este documento llegó a revestir el carácter de escritura pública que solió ser elaborada por un escribano a bordo del buque.. 8.

(13) Los cargadores vieron la conveniencia que se tornó en necesidad, de contar con una constancia de los bienes entregados. Así las cosas, empieza a tener lugar la expedición de volantes en los que lógicamente se relacionaban la cantidad y características de los bienes a bordo; ya en el siglo XIII, era una práctica que el capitán extendiera recibos de las mercancías a los cargadores.. Dicha función de constancia de recibo fue la regla general hasta fines del siglo XVI, momento a partir del cual empiezan a surgir formularios que constituían prueba del contrato de transporte a tal punto que se confundían con el contrato mismo.. I.2.3 Reconocimiento al Carácter Representativo de Mercaderías del Documento.. Solamente hasta el siglo XVII se reconoce a estos volantes la facultad de representar las mercancías en ellos relacionadas; paso que implicó un auténtico salto cualitativo, y que como tal, enfrentó resistencias y no fue de fácil recepción en el mundo jurídico.. Si bien, el derecho conoció desde tiempos aún más remotos los modos simbólicos de la tradición, la idea dominante fue y siguió siendo, hasta el día de hoy donde se vislumbra una importante inflexión en las prácticas mercantiles; la tradición con la entrega material de los bienes.. El descubrimiento de América; la aparición y desarrollo de colonias comerciales europeas por todo el continente; los avances y desarrollos en las técnicas de navegación que llevaron más lejos y más rápido un mayor número de mercancías; la aparición de la máquina a vapor que transformó el comercio marítimo; la presión de un comercio cada vez más activo y creciente; entre otros factores, terminaron por vencer la resistencia al cambio y modificaron los formalismos jurídicos vigentes.. 9.

(14) I.2.4 Positivización del Conocimiento de Embarque. Para el siglo XIX la representatividad del documento fue reconocida por las legislaciones nacionales naciendo el conocimiento de embarque como tal y siendo finalmente reconocido internacionalmente por el convenio de Bruselas del 25 de agosto de 1924.. La relevancia que adquirió y se le dio al contenido del documento resulta patente en el célebre y conocido “caso del buque la Amistad” que recientemente fue llevado a las pantallas del cine.. El 23 de Junio de 1840 los oficiales Thomas R. Gedney, y Richard W. Meade, encontraron en las inmediaciones del Estado de Conneticut, una embarcación tripulada por 45 africanos con dos prisioneros españoles a bordo. El buque de bandera Española y de nombre Amistad, había sido tomado por los tripulantes que habían sido embarcados en calidad de esclavos y que como tales habían sido despachados desde La Habana (Cuba) a Puerto Príncipe (Haití). Una vez en tierra los africanos solicitaron a la Corte de Circuito de Conneticut que los declarara libres y les permitieran retornar al Africa; en tanto el transportador, hecho prisionero, solicitó que se les entregaran a los esclavos, ya que podía acreditar su propiedad, mediante el respectivo pasaporte firmado por el Gobernador de la Isla de Cuba, que autorizaba el embarque de los africanos. El pasaporte (considerado en la legislación norteamericana como un Bill of Lading), especificaba las características físicas y demás condiciones de los esclavos, indicando que se trataba de cuarenta y nueve “negros ladinos." La Corte Suprema de los Estados Unidos, en su condición de tribunal de apelación, consideró que pese a que el conocimiento de embarque es el documento necesario para probar la propiedad y ejercer el derecho, las menciones contenidas en el mismo, no correspondían con las características de los esclavos, pues no se trataba de “esclavos ladinos” sino de. 10.

(15) africanos recién capturados, cuya comercio era ilegal y en contra de los tratados suscritos entre España y Estados Unidos.. Ejemplos como el anterior ilustran como desde el siglo XIX fue aceptada y reconocida la importancia del conocimiento de embarque en el comercio marítimo internacional. Desde entonces, existe una preocupación por la unificación de la regulación internacional de dicho documento que brinde en una escala mayor, seguridad a las partes que interactúan en el comercio exterior.. I.3 EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE; SU UBICACIÓN EN EL TRÁNSITO MARÍTIMO Debe tenerse presente que no todo tránsito de mercancías por vía marítima lleva a la celebración de un contrato de transporte; de la misma forma, tampoco es correcto afirmar que el contrato de transporte deba plasmarse necesariamente en un conocimiento de embarque.. El conocimiento de embarque se enmarca dentro de una de las modalidades del tráfico marítimo de mercancías y es preciso, para comprender el alcance del mismo, hacer algunas distinciones entre las diversas maneras en las que puede articularse el transporte marítimo.. En el transporte marítimo participan infinidad de actores e intermediarios y el rol que éstos desempeñan en el tráfico de mercancías puede llegar a ser confuso, pues en muchas ocasiones una misma persona puede interactuar en varias calidades.. No es el objetivo de este estudio enunciar cada una de las formas que puede tomar el transporte marítimo de mercancías y debe aclararse desde ya, que las definiciones que se presentan, no son universales dado que “la variedad de los aspectos que puede. 11.

(16) presentar el transporte marítimo hace sumamente difícil reducir a los términos de una definición genérica y única sus características”5. Se busca dar unas líneas generales que faciliten el entendimiento del transporte marítimo y su relación con el conocimiento de embarque.. Por mucho tiempo, el fletamento fue la manera más preponderante de explotar el buque bien fuera sobre la totalidad del barco o sólo sobre una parte de éste, sin embargo, con la aparición de un gran número de pequeños cargadores fue preciso desarrollar una modalidad de transporte de mercancías que no implicara la reserva de una parte de la nave.. I.3.1 CONTRATO DE FLETAMENTO. Sin embargo, tradicionalmente las diversas modalidades de transporte se han concebido bajo la modalidad genérica de “fletamento” inclusive cuando forzosamente pueda afirmarse que algunas de ellas sean una variedad de aquél pues su naturaleza difiere del fletamento como tal.6. 5. FARIÑA, Francisco, “Derecho Comercial Marítimo” T.II, Barcelona, Bosch, 1956. Pág. 15 En este sentido, HERNÁNDEZ YZAL, Santiago, “Derecho Marítimo”, T.II, Barcelona, Ed. Cadi, 1969. Pág. 75 “Sin perjuicio de lo dicho la mayoría de estas modalidades han sido contempladas hasta la actualidad por la legislación española, por la jurisprudencia y aún por buena parte de la doctrina bajo la rúbrica singular de fletamento, por fiel seguimiento de la pauta que el código de comercio sancionó en su día, al ser promulgado. Conviene tener en cuenta que, en aquella época, actualmente ya tan remota como es la de 1885, ni se había desarrollado la modalidad de régimen de time charter, uno de los puntales del tráfico marítimo en la actualidad, ni el de pasaje había adquirido la importancia que en nuestros días, ni tampoco se había hecho necesario excogitar procedimientos para la nada sencilla gestión de grandes buques dedicados al transporte de cargamentos masivos.” 6. 12.

(17) I.3.1.1 La Naturaleza y Alcance Del Fletamento El contrato de fletamento puede definirse como aquél en el que una parte llamada fletante7 se obliga para con otra llamada fletador a disponer un buque para transportar mercancías, a cambio de un precio denominado flete8. “El término fletamento se refiere en general al arrendamiento de un buque bien sea como cosa, servicio o ambas.”9. Inicialmente, al contrato de fletamento, se le trató como a un arrendamiento de cosas lo cual obedecía a que el comerciante viajaba junto con las mercancías apersonándose él mismo de la guarda y cuidado de ellas; sin embargo, a medida que dicha escolta fue innecesaria y poco rentable para el comerciante, cobraron mayor importancia los servicios del fletante con lo que se comenzó a atribuir al fletamento el carácter de arrendamiento de servicios.. I.3.1.2 El Fletamento como Arrendamiento de Cosas El fletamento, visto como un contrato de arrendamiento de cosa parece ser una posición superada, sin embargo es preciso tener presente que durante mucho tiempo, al fletamento se le aplicaron las normas del arrendamiento de cosas y las obligaciones de las partes correspondían a las del arrendatario y arrendador en un contrato de arrendamiento.. 7. También llamada armador o naviero, que puede ser o no propietaria del barco SCRUTTON, Thomas Edward, “Charterparties and Bills of Lading”, London, Sweet & Maxwell, 1984. Pág. 1. “When a shipowner, or person having for the time being as against the shipowner the right to make such an agreement, agrees to carry goods by water, or to furnish a ship for the purpose of so carrying goods, in return for a sum of money to be paid to him, such a contract is called a contract of affreightment and the sum to be paid is called freight (…) Depending on the manner in which the ship is employed, the contract of affreightment may be contained in a charterparty or evidenced by a bill of lading. But the classical division into charterparties and bills of lading is not exhaustive. Contracts of affreightment may be contained in or evidenced by documents which do not strictly fall into either category” 9 MOLINS FERNÁNDEZ, Antonio, Op.,Cit.,, Madrid, Ed. Comares, 2000, Pág. 10 8. 13.

(18) “Hasta época bastante reciente ha predominado la teoría de la consideración del fletamento total del buque como un arrendamiento. Este concepto que admite la Ordenanza Francesa de 1861 pasó al Código Francés y de éste lo tomaron otras muchas legislaciones mercantiles. La situación jurídica del fletador era así la de un arrendatario, en la misma forma que quien dispone de un inmueble alquilado. Pero la concepción moderna generalmente se opone a esta interpretación y no se reconoce que las reglas del arrendamiento sean aplicables al fletamento total.” 10. I.3.1.3 El Fletamento como Arrendamiento de Servicios. Con relación a la concepción del fletamento como contrato de locación de industria o arrendamiento de servicios, es preciso hacer referencia a la posición de Ripert quien señala. “parece simple definir el fletamento: es el transporte de mercaderías por mar (…) Esta concepción es profundamente ilógica y nos parece casi absurda en la práctica moderna del transporte. Cuando hay fletamento total de un buque, la idea de locación de cosa, en rigor podría defenderse. Aún no sería exacta, pues el propietario del navío no arrienda solamente a éste, sino también los servicios del capitán o de la tripulación, y el contrato es, en todo caso, una mezcla de locación de cosa y de servicios. Pero, por lo general, el fletamento es únicamente un fletamento parcial. ¿Se dirá entonces que el fletador arrienda una parte del buque?. Tampoco conoce esta parte; es el capitán quien estiba las mercancías en una bodega determinada. ¿Puede representarse al fletador como a locatario de una porción de buque en el cual colocará unas mercancías que viajarán, por decirlo así, casualmente y porque el buque cambia de sitio o se desplaza?. Es ciertamente una concepción arcaica. (…) Debe restituirse en la 10. FARIÑA, Francisco, Op., Cit., Pág. 23. 14.

(19) actualidad al contrato de transporte por mar su verdadero carácter: es una locación de industria.”11. I.3.1.4 El Fletamento Como Prestación de Transporte. Los que asimilan el fletamento al transporte, señalan que tanto el alquiler de todo el barco o una parte de éste, así como la prestación de ciertos servicios, están orientados a un fin específico; a saber, el transporte de mercancías de un lugar a otro. Debe advertirse, sin embargo, que es posible el arrendamiento de un buque sin esta finalidad lo que hace que el fletamento desborde el objetivo del transporte, situando este contrato en un campo mucho más amplio.. I.3.1.5 Carácter Modular del Fletamento No existe, una definición uniforme para el término fletamento y ésta varía según el país; pero más allá de las definiciones legales o doctrinales sobre la naturaleza del fletamento, siempre debe tenerse presente que existe infinidad de modalidades de utilización de un buque, y es aquí donde radica la inutilidad de presentar el fletamento como una figura absolutamente típica.. Finalmente las partes quienes plasman su objetivo comercial en un contrato, razón por la cual las obligaciones que éstas estipulen serán las que definan el tipo de contrato o combinación de prestaciones contractuales frente a la cual se está.. Aunque no de manera taxativa, pueden identificarse ciertas modalidades de utilización del buque que dan lugar a contratos distintos que algunos engloban dentro del término fletamento a saber12: 11. RIPERT, Georges, “Compendio de Derecho Marítimo”, Buenos Aires, Ed. Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1954. Págs. 16 – 17 12 Véase, HERNÁNDEZ YZAL, Santiago, Op., Cit., Pág. 75. 15.

(20) •. Uso del buque sin equipar, cesión a casco desnudo o bareboat charter. •. Uso del buque sin que se oculte ante terceros la personalidad del propietario de éste.. •. Uso del buque quedando oculta ante terceros la personalidad del propietario.. •. Ocupación de la totalidad o parte del buque para el transporte de mercancías. •. Servicio de transporte de unidades de carga individualmente diferenciadas.. De las cinco modalidades mencionadas anteriormente, las cuatro primeras se centran en el buque y su diferencia radica en determinar, la fracción del buque que es alquilada y quién paga y da las órdenes a la tripulación, mientras que la última se enfoca hacia las mercancías transportadas.. Algunos definen cada modalidad como un contrato diferente. Así por ejemplo, Hernández Yzal separa el fletamento del time charter señalando que. “el primero es el contrato mediante el cual quien explota el buque, denominado fletante, cede a la otra parte llamada fletador el uso de la totalidad o de parte de los espacios de carga del buque a fin de que la mercancía que presenta el segundo sea porteada al lugar señalado como de destino (…) El segundo es el contrato en mérito del cual una parte, propietario del buque, cede a otra, denominada charterer el uso del buque a fin de que pueda explotarlo empresarialmente” 13. Fariña y Molins señalan que. “bajo esta denominación de fletamento se comprenden diversos tipos de contratos para la explotación del buque que tienen características muy dispares. (…) dentro de ese término de fletamento se mencionan 13. HERNÁNDEZ YZAL, Santiago, Op., Cit., Pág. 76. 16.

(21) tres especies diferentes de contratos: el fletamento general, o fletamento – transporte; el fletamento - arrendamiento o fletamento por tiempo – conocido más bien por su denominación inglesa, time-charter – y el fletamento de mercancías independientes, que, como luego veremos, más bien que fletamento es el típico contrato de transporte marítimo” 14. La denominación contractual que se atribuya a cada modalidad varía y esto, tiene importancia a la hora de determinar las responsabilidades y obligaciones de las partes, pues según el lugar donde se enmarque el tipo contractual su regulación será diferente así como la situación de las partes, sin embargo para los fines de este breve estudio lo que interesa saber es que para muchos, el contrato de transporte, ámbito protagónico del conocimiento de embarque, es una modalidad del fletamento, término que, como se ha visto, se aplica de manera heterogénea.. En síntesis, las modalidades de explotación del buque dan lugar a varios tipos contractuales, de los cuales interesa destacar tres:. 1. Time-charter (llamado también fletamento-arrendamiento o fletamento por tiempo); 2. Fletamento-transporte (llamado también fletamento general); 3. Transporte marítimo de mercancías sueltas.. El time-charter es un contrato que tiene lugar entre el propietario del barco y el fletador (charterer) y por el cual el propietario se obliga a poner el buque, en ocasiones. 14. FARIÑA, Francisco, Op., Cit., Pág. 21. 17.

(22) equipado y tripulado15, o una parte de éste, a disposición del fletador por un tiempo determinado, a cambio de un precio denominado flete.16. El fletamento general es un contrato en mérito del cual el fletante, cede al fletador, por tiempo indefinido, el uso de la totalidad o parte del buque, con el fin de que la mercancía del fletador sea transportada a su destino.. Por último está el transporte marítimo de mercancías que se trata en el siguiente apartado.. I.3.2 EL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO I.3.2.1 Autonomía Respecto del Fletamento El contrato de transporte es un tipo contractual diferente al contrato de fletamento, ya que si bien en ambos el fin es el transporte de mercancías por mar, existe una diferencia en la forma en que las partes han acordado dicho transporte.. En el contrato de transporte no se atiende al medio específico en el que se va a realizar la travesía, en otras palabras, no interesa a las partes determinar el buque, ni el espacio dentro de éste, en el que viajarán las mercancías; por el contrario, en el contrato de fletamento, se determina la disposición de la totalidad o una parte del buque.. La causa del contrato de transporte es el traslado de unas mercancías de un lugar a otro, quedando por fuera, la nave en la que dicho traslado se va a realizar así como lo referente a los servicios y tripulación de ésta.17 15. RIPERT, Georges, Op., Cit., Pág. 199 “En el time charter se entrega un buque a una persona que lo explotará. Las dos partes hacen un acto de explotación marítima, tanto para el que alquila su buque por cierto tiempo como para el que toma dicho buque para hacer una serie de viajes. Lo que hace difícil el análisis de este contrato, es que a veces el buque es entregado armado por el armador, con su tripulación, combustible y víveres, y otras al contrario es entregado desarmado.” 16 FARIÑA, Francisco, Op., Cit., Pág. 33 “Concepto General del “time charter” – La cesión del buque por un período de tiempo determinado que hace el propietario, mediante un precio, para su explotación comercial por el fletador, poniéndolo a su disposición equipado o tripulado, se conoce con los términos ingleses de time-charter.”. 18.

(23) La importancia de la distinción puede ilustrarse con “un caso de seguro del flete hecho por el propietario del buque, sin mencionar que este había sido fletado por tiempo, los tribunales alemanes resolvieron que el asegurador no estaba obligado, "porque el precio de alquiler para el uso de un buque es un objeto distinto del flete que se obtiene celebrando contratos de transporte de mercancías"”18. I.3.2.2 Diferencias entre El Contrato de Fletamento y El Contrato de Transporte Las diferencias entre el contrato de transporte y el de fletamento19 son las siguientes: TRANSPORTE MARÍTIMO. FLETAMENTO. El objeto es trasladar mercancías de un lugar a. El objeto es la utilización de una nave o parte. otro. de ésta, tripulada o no, para desarrollar actividades mercantiles.. No interesa la individualización de la nave. Debe especificarse la nave. El documento característico es el conocimiento. El documento característico es la póliza de. de embarque y solamente puede expedirse una. fletamento y su expedición no depende de que. vez se ha realizado la entrega de las mercancías.. se hayan cargado las mercancías.. En desarrollo de un contrato de fletamento pueden expedirse conocimientos de embarque, teniendo presente que éstos se refieren a mercancías específicas y no a un espacio en la nave. El transporte se efectúa en contemplación a un. El fletamento puede referirse a una serie de. 17. BRUNETTI, Antonio, Op., Cit., Pág. 33 “La "causa" del fletamento no se puede decir que incida exclusivamente en el hecho del transporte sino más bien en la facilitación del medio y en su empleo en las contingencias de tiempo y lugar previstas. Se puede estipular un fletamento para transportar cosas o personas pero también al objeto de que otros ejerzan esta empresa, o bien para otros pues para la pesca en alta mar, para el ejercicio de investigaciones científicas, para la colocación de cables submarinos, para un viaje (en lastre) sin carga, para ir a tomarla en otro puerto, y otros supuestos (…) El contrato de transporte, diversamente, tiene por función esencial la recogida de las mercancías a destino (prestación a distancia) sin que el medio (nave) y los servicios de la tripulación entren en el coeficiente típico de su causa". 18 Sentencia Tribunal Supremo Hanseático 30-5-1908. citada por Francisco Fariña, Op., Cit., Pág. 16 19 Tomado de: BRUNETTI, Antonio, Op., Cit., Pág. 41 a 48. 19.

(24) único viaje o sea para la traslación de la. viajes sin determinación de tiempo o dentro de. mercancía del puerto de origen al de destino. un determinado tiempo, o bien para el viaje de ida y vuelta.. Puede entonces concluirse que:. […] no todo contrato de transporte por mar es un contrato de fletamento; el criterio de la distinción consiste en esto: la consideración del arrendamiento de todo o parte del buque ha sido o no un elemento esencial al contrato; únicamente en caso afirmativo hay fletamento. Si la intención de los contratantes ha sido exclusivamente la ejecución del transporte, sin tomar en consideración al buque transportista, se trata de un contrato de transporte y no de fletamento”20. I.3.2.3 Definición del Contrato de Transporte Una vez diferenciado el contrato de transporte del contrato de fletamento, es preciso fijar su definición.. El Convenio de las Naciones Unidas del 31 de marzo de 1978 sobre transporte marítimo de mercancías “Reglas de Hamburgo” en su artículo 1º numeral 6 señala que:. “Por contrato de transporte marítimo" se entiende todo contrato en virtud del cual el porteador se compromete, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro; no obstante, el contrato que comprenda transporte marítimo y también transporte por cualquier otro medio se considerará contrato de transporte marítimo a los efectos del presente Convenio sólo por lo que respecta al transporte marítimo.”. 20. S.Cas. Reino Italia, 2-4-1924 citada por FARIÑA, Francisco, Op., Cit., Pág. 15. 20.

(25) En las legislaciones en las cuales no existe una definición legal de contrato de transporte marítimo, como es el caso de la colombiana21, se acude a la definición genérica transporte, que en Colombia, viene dada por el artículo 981 del código de comercio y según el cual "el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado personas o cosas y a entregar éstas al destinatario" Por su parte, el Dr. Arrubla afirma. "Podemos señalar que el contrato de transporte es un convenio por el cual, una persona llamada transportador o transportista se obliga, a cambio un precio, que se denomina flete, a conducir a un lugar a otro, personas o cosas. (…) La anterior definición es genérica en el sentido, que permite un concepto del contrato, independientemente de cuál sea me ha transporte utilizado, el cual puede ser terrestre y marítimo o aéreo"22. A pesar de no ofrecer una definición específica para el contrato transporte marítimo el artículo 1008 establece que "el transporte bajo carta de porte, póliza o conocimiento de embarque, se regirá por las normas especiales.". De la definición del contrato de transporte puede deducirse que se trata de un contrato consensual, bilateral y oneroso.. I.3.2.4 Partes del Contrato de Transporte Las Reglas de Hamburgo definen las partes que intervienen en el contrato de transporte en su artículo 1º así” 21. "El código de comercio no define el contrato de transporte marítimo; por lo tanto rige la definición del artículo 981 aplicable a todo tipo de transporte " ÁLVAREZ CORREA, Eduardo, “Curso de Derecho Marítimo”, Bogotá, Universidad de los Andes, 1984, Pág. 139. 22 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles”, T.I., Dike, 1997, Pág. 253. 21.

(26) “1. Por "porteador" se entiende toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un cargador. 2. Por "porteador efectivo" se entiende toda persona a quien el porteador ha encomendado la ejecución del transporte de las mercancías, o de una parte del transporte, así como cualquier otra persona a quien se ha encomendado esa ejecución. 3. Por "cargador" se entiende toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un porteador, o toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta entrega efectivamente las mercancías al porteador en relación con el contrato de transporte marítimo. 4. Por "consignatario" se entiende la persona autorizada para recibir las mercancías.”. Estas partes, en términos generales, son las mismas en cualquier contrato de transporte de mercancías.. I.3.2.4 El Conocimiento de Embarque como Documento Propio del Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías Las “Reglas de Hamburgo” señalan que “por "conocimiento de embarque" se entiende un documento que hace prueba de un contrato de transporte marítimo y acredita que el porteador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, y en virtud del cual éste se compromete a entregarlas contra la presentación del documento. Constituye tal compromiso la disposición incluida en el documento según la cual las mercancías han de entregarse a la orden de una persona determinada, a la orden o al portador.”. 22.

(27) Adicionalmente, el numeral 1º del artículo 14 del citado convenio establece que “Cuando el porteador o el porteador efectivo se haga cargo de las mercancías, el porteador deberá emitir un conocimiento de embarque al cargador, si éste lo solicita.”. En Colombia y recogiendo lo establecido por las “Reglas de Hamburgo”, en un contrato de transporte marítimo, la expedición de un conocimiento de embarque es obligatorio para el cargador pues el artículo 1635 del Código de Comercio es imperativo al señalar que “recibidas las mercaderías, el transportador deberá, a solicitud del cargador entregarle un conocimiento de embarque debidamente firmado por dicho transportador, o por su representante, o por el capitán de la nave”. Se fija entonces la obligación por parte del portador de expedir un conocimiento de embarque a solicitud del cargador una vez que las mercancías se hayan entregado al portador y es en el ámbito del contrato de transporte marítimo de mercancías que nace el conocimiento de embarque siendo éste contrato el que da origen a este documento, por lo cual es imperativo hacer una breve referencia.. I.4. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y SU RELACIÓN CON EL CRÉDITO DOCUMENTARIO Y LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL.. I.4.1 Compraventa Internacional. La compraventa, en su acepción más escueta, es un contrato por el cual una parte llamada vendedor, se obliga para con otra, llamada comprador, a dar una cosa a cambio de un precio.. 23.

(28) Se trata de un contrato consensual, bilateral y oneroso en el que, por regla general, las prestaciones se cumplen en el momento mismo del acuerdo. En otras palabras, su perfeccionamiento y consumación ocurren en el mismo momento y por ende no persisten prestaciones insatisfechas.. La compraventa es internacional cuando tiene lugar entre dos partes cuyos domicilios están en distintos países (según domicilio) y/o tiene por objeto la entrega de unas mercancías en un país diferente al cual se encuentran al momento de la compra (según el objeto).23. Teniendo en cuenta que las transacciones comerciales tienen lugar entre distintos países con diversas legislaciones y costumbre se hizo necesaria la puesta en común de conceptos y términos que permitan facilitar las transacciones comerciales.. Como respuesta a esta necesidad, nacen los INCOTERMS (Internacional Chamber of Commerce Trade Terms) que “es el conjunto de reglas aplicadas a la interpretación de los términos comerciales internacionales, dándoles un sentido unívoco, comúnmente aceptado, dentro de la discrecionalidad facultativa de su utilización”24. Los INCOTERMS apuntan a resolver aspectos esenciales de toda compraventa, a saber:25. 1. El lugar y la forma de entrega de la mercancía. 2. El momento en que debe hacerse dicha entrega 3. La determinación de los riesgos y responsabilidades de pérdida o daños a la mercancía del vendedor al comprador.. 23. CABELLO GONZÁLEZ, José Miguel, “Contratación Internacional”, Madrid, Ed. ESIC, 2000, Pág. 37 JEREZ RIESCO, José Luis, “Comercio Internacional”, Madrid, Ed. ESIC, 2002, Pág. 60 25 Ibíd., Pág. 62 24. 24.

(29) 4. La distribución de gastos de operación que se han incluido en el precio pactado y los que no han sido incluidos dentro de este precio que deben correr por cuenta del comprador. 5. La determinación de la parte que debe realizar los trámites y gestiones, para satisfacer las formalidades oficiales para el ingreso de las mercancías a cada país.. Otros aspectos tales como los términos, condiciones e instrumentos del pago; aspectos relativos a la transferencia de la propiedad e incumplimiento de los contratos y jurisdicción aplicable; deben plasmarse en el contrato de compraventa, pues quedan por fuera del ámbito regulatorio de los INCOTERMS.. La clasificación de los trece INCOTERMS presenta cuatro grupos o familias que se identifican con las letras E,F,C,D.. El primer grupo, Grupo E conformado por las siglas EXW significa que el vendedor pone la carga a disposición del comprador en sus propios locales, en otras palabras, el comprador debe recoger dichas mercancías en el establecimiento del vendedor.. El segundo grupo, Grupo F, conformado por las siglas FCA (Free Carrier), FAS (Free Alongside Ship) Y FOB (Free on Board) modalidades en las que el vendedor debe entregar las mercancías en el medio de transporte elegido por el comprador.. El tercer grupo, Grupo C, compuesto por las siglas CFR (Cost and Freight), CIF (Cost, Insurance and Freight), CPT (Carriage Paid to), CIP (Carriage and Insurance Paid) en los que el vendedor ha de contratar el transporte pero sin asumir el riesgo de pérdidas o daño de las mercancías.. El cuarto grupo, Grupo D, en el que se incluyen las modalidades DAF (Delivered at Frontier), DES (Delivered ex Ship), DEQ (Delivered Ex Quay), DDU (Delivered Duty. 25.

(30) Unpaid) y DDP (Delivery Duty Paid) en las que el vendedor ha de correr con todos los gastos y riesgos necesario para llevar la mercancía al país de destino). Dentro de la compraventa internacional se encuentra la venta marítima, que tiene lugar cuando las mercancías son transportadas por mar, de esta forma, “en estas operaciones las partes tienen siempre en cuenta el transporte marítimo de la mercancía, que por ello aparece como condición esencial de estas ventas, diferenciándolas de las demás ventas comerciales”26. Teniendo esto en cuenta, las modalidades de INCOTERMS que interesan para efectos de la compraventa marítima son las modalidades FOB, FAS, CIF y CFR las cuales se resumen en el siguiente cuadro TIPO DE CONTRATO. F.O.B. (Free on Board). OBLIGACIONES. OBLIGACIONES. VENDEDOR. COMPRADOR. - Debe entregar la mercancía y - Pagar el precio de acuerdo la. factura. comercial. Esta modalidad exclusiva para equivalente ventas. en. las. que. o. su con lo pactado en el contrato de. mensaje compraventa.. deba electrónico conforme al contrato - Conseguir por su propia su. realizarse transporte por mar o de venta.. cuenta y riesgo las licencias de. vías navegables interiores se - Obtener por su cuenta y importación. y. demás. estipula el puerto de embarque riesgo las licencias de aduanas autorizaciones necesarias para convenido, y este precio FOB y demás trámites necesarios la importación de la mercancía. comprende. la. mercancía para la exportación de las - Contratar por su propia cuenta. puesta a bordo, esto es, sobre mercancías. la cubierta del buque, con lo -. Soportar. el transporte de las mercancías los. riesgos. por desde el puerto de embarque. que el vendedor cumple con su pérdida o daño de la mercancía estipulado. obligación de entrega de la hasta el momento en que ésta - Recibir las mercancías según carga cuando la mercancías ha haya sobrepasado la borda del lo acordado en el contrato de cruzado la borda del buque buque.. compraventa.. momento hasta el cual corre - Dar aviso al comprador de - Asumir todos los riesgos de. 26. FARIÑA, Francisco, Op., Cit., Pág. 667. 26.

(31) con. los. gastos. y. riesgos que las mercancías han sido pérdida o daño de la mercancía. necesarios para llevar la carga embarcadas a bordo.. tan pronto haya sobrepasado la. - Proporcionar al comprador, el borda del buque. documento que prueba que las - Dar aviso al vendedor sobre el mercancías. han. sido nombre del buque y lugar de la. efectivamente embarcadas.. carga, así como sobre la fecha. - Correr con los gastos de de entrega requerida. operaciones. de. verificación - En caso tal que para la fecha. necesarias para la entrega de convenida para la entrega el las mercancías, así como con comprador no haya realizado la los. gastos. de. embalaje notificación al vendedor, o si el. necesarios para el transporte buque designado no llega a de las mercancías. -No. debe. tiempo o no admite la carga, el. contratar. transporte.. el comprador deberá correr con los riesgos de pérdida o daño de la mercancía. - Aceptar la prueba de la entrega de las mercancías -. Pagar. los. gastos. de. inspección de la mercancía arribada.. F.A.S. (Free Alongside Ship). - Debe entregar la mercancía y }- Pagar el precio de acuerdo la. Esta. modalidad. factura. comercial. también equivalente. o. su con lo pactado en el contrato de. mensaje compraventa.. exclusiva del transporte por electrónico conforme al contrato - Conseguir por su propia su mar, se diferencia de la anterior de venta. en. que. el. entregar. la. vendedor. cuenta y riesgo las licencias de. debe - Obtener por su cuenta y importación. mercancía. y. demás. al riesgo las licencias de aduanas autorizaciones necesarias para. costado del buque, no a bordo, y demás trámites necesarios la importación de la mercancía. por lo que se estipula en esta para la exportación de las - Contratar por su propia cuenta modalidad no es el nombre del mercancías. barco, sino del puerto donde debe llegar la mercancía.. Soportar. el transporte de las mercancías los. riesgos. por desde el puerto de embarque. pérdida o daño de la mercancía estipulado. hasta el momento en que ésta - Recibir las mercancías según. El vendedor no corre con los haya llegado al costado del lo acordado en el contrato de. 27.

(32) gastos de transporte ni seguro buque. pero. debe. despachar. compraventa.. la - Dar aviso al comprador de - Asumir todos los riesgos de. mercancía en aduana para la que las mercancías han sido pérdida o daño de la mercancía exportación.. entregadas. al. costado. buque. del tan pronto haya sobrepasado el costado del buque.. - Proporcionar al comprador, el - Dar aviso al vendedor sobre el documento que prueba que las nombre del buque y lugar de la mercancías. han. sido carga, así como sobre la fecha. efectivamente embarcadas.. de entrega requerida.. - Debe correr con los gastos de - En caso tal que para la fecha operaciones. de. verificación convenida para la entrega el. necesarias para la entrega de comprador no haya realizado la las mercancías, así como con notificación al vendedor, o si el los. gastos. de. embalaje buque designado no llega a. necesarios para el transporte tiempo o no admite la carga, el de las mercancías. -No. debe. comprador deberá correr con. contratar. transporte.. el los riesgos de pérdida o daño de la mercancía. - Aceptar la prueba de la entrega de las mercancías -. Pagar. los. gastos. de. inspección de la mercancía arribada. C.I.F.. (Cost,. Insurance. Freight). snd - Debe entregar la mercancía y - Pagar el precio de acuerdo la. factura. comercial. equivalente Bajo. esta. modalidad,. o. su con lo pactado en el contrato de. mensaje compraventa.. se electrónico conforme al contrato - Conseguir por su propia su. entiende que el precio incluye de venta.. cuenta y riesgo las licencias de. el flete y el seguro los cuales - Obtener por su cuenta y importación son. contratados. por. y. demás. el riesgo las licencias de aduanas autorizaciones necesarias para. vendedor, el cual debe entregar y demás trámites necesarios la importación de la mercancía. las mercancías en el puerto de para la exportación de las - Aceptar la entrega de la destino estipulado.. mercancías. -. Soportar. mercancía y recibirla por parte los. riesgos. por del transportador.. Al igual que la modalidad FOB, pérdida o daño de la mercancía - Asumir todos los riesgos de. 28.

(33) la modalidad CIF es exclusivo hasta el momento en que ésta pérdida o daño de la mercancía para compraventas marítimas.. haya sobrepasado la borda del tan pronto haya sobrepasado la buque.. En. esta. transferencia. borda del buque. modalidad,. la - Contratar por su cuenta el -. del. se transporte de las mercancías mercancía desde que ésta ha. riesgo. Pagar. los. gastos. de. la. produce cuando el exportador hasta el puerto de destino sido puesta a bordo hasta su envía. un. fax. afectación). al. (aviso. de convenido.. llegada a puerto.. importador - Contratar por su cuenta el - Dar aviso al vendedor sobre la. notificándole que la mercancía seguro en el que el comprador fecha en que debe realizarse el se ha puesto a bordo del barco o cualquier otra persona que embarque así como el puerto acordado.. tenga un interés asegurable de destino. quede facultado para reclamar - Aceptar el documento de ante el asegurador.. transporte. - Pagar los gastos propios de la -. Pagar. los. gastos. de. mercancía hasta que ésta haya inspección de la mercancía. sido entregada, así como el flete de transporte y los gastos de carga y descarga que pueda exigir el transportador. - Correr con los gastos de los trámites aduaneros necesarios para la exportación. - Dar aviso al comprador de que las mercancías han sido puestas a bordo del buque. - Proporcionar al comprador el documento de transporte que ha de amparar la mercancía del contrato, debe estar fechado dentro del plazo convenido para el embarque, debe permitir al comprador. reclamar. las. mercancías al transportador y que permita la venta de la mercancía en tránsito. - Si hay varios originales del. 29.

(34) documento debe presentarse el juego completo al comprador. - Pagar los gastos de las operaciones de verificación de la carga necesarios para la entrega de la mercancía. -. Proporcionar. el. embalaje. requerido para el transporte.. C.F.R (Cost and Freight). - Debe entregar la mercancía y - Pagar el precio de acuerdo la. factura. comercial. En esta modalidad se estipula equivalente. o. su con lo pactado en el contrato de. mensaje compraventa.. el puerto de destino convenido electrónico conforme al contrato - Conseguir por su propia su y el vendedor corre con los de venta.. cuenta y riesgo las licencias de. gastos de transporte (fletes) - Obtener por su cuenta y importación pero. no. seguro.. debe. contratar. y. demás. el riesgo las licencias de aduanas autorizaciones necesarias para y demás trámites necesarios la importación de la mercancía. para la exportación de las - Aceptar la entrega de la mercancías. -. Soportar. mercancía y recibirla por parte los. riesgos. por del transportador.. pérdida o daño de la mercancía - Asumir todos los riesgos de hasta el momento en que ésta pérdida o daño de la mercancía haya sobrepasado la borda del tan pronto haya sobrepasado la buque.. borda del buque. - Contratar por su cuenta el -. Pagar. los. gastos. de. la. transporte de las mercancías mercancía desde que ésta ha hasta el puerto de destino sido puesta a bordo hasta su convenido, el cual debe estar llegada a puerto. estipulado.. - Dar aviso al vendedor sobre la. - Pagar los gastos propios de la fecha en que debe realizarse el mercancía hasta que ésta haya embarque así como el puerto sido entregada, así como el de destino. flete de transporte y los gastos - Aceptar el documento de de carga y descarga que pueda transporte exigir el transportador.. -. Pagar. los. gastos. de. - Correr con los gastos de los inspección de la mercancía.. 30.

(35) trámites aduaneros necesarios para la exportación. - Dar aviso al comprador de que las mercancías han sido puestas a bordo del buque. - Proporcionar al comprador el documento de transporte que ha de amparar la mercancía del contrato, debe estar fechado dentro del plazo convenido para el embarque, debe permitir al comprador. reclamar. las. mercancías al transportador y que permita la venta de la mercancía en tránsito. - Si hay varios originales del documento debe presentarse el juego completo al comprador. - Pagar los gastos de las operaciones de verificación de la carga necesarios para la entrega de la mercancía. -. Proporcionar. el. embalaje. requerido para el transporte.. La simultaneidad en el perfeccionamiento y la consumación no ocurre en la compraventa internacional, pues la entrega de las mercancías y el pago del precio, no pueden realizarse a un mismo tiempo, y esto porque tiene lugar una “ruptura del tracto normalmente existente en los sucesivos actos de puesta a disposición y de recepción, que integran la entrega, como acto bilateral. En efecto, la actividad a desarrollar por el vendedor y el comprador en relación con la entrega se producen en este tipo de ventas en lugares y momentos distintos”27. 27. RECALDE CASTELLS, Andrés, Op. Cit., Pág. 40. 31.

(36) Así se cuestiona el momento del pago del precio el cual, desde la perspectiva del comprador, debería ser realizado en el momento en que se reciben las mercancías, mientras que para el vendedor no es beneficioso perder la posesión de la carga sin haber obtenido el pago.28. Con miras a recuperar la simultaneidad de la compraventa surgen figuras contractuales como el crédito documentario e instrumentos como el conocimiento de embarque, el primero apunta a garantizar el pago de las mercancías una vez realizada la presentación de algunos documentos y el segundo constituye un documento que sustituye las mercancías en tanto que las representa.. I.4.2 El Crédito Documentario. El crédito documentario nace como una respuesta a la incertidumbre que implica el aplazamiento de las prestaciones en una compraventa internacional y busca asegurar tanto la entrega de las mercancías como el pago de éstas.. La mecánica más primitiva de este mecanismo consiste en que el exportador elabora una letra de cambio a cargo del banco del importador, y la envía a éste, junto con los documentos representativos de las mercancías; por su parte, el banco toma las mercancías como garantía y devuelve aceptada la letra de cambio al exportador, con lo cual se acaba con la incertidumbre de que el importador no efectúe el pago de las mercancías, por su parte, el banco tiene las mercancías, las cuales no serán entregadas al importador, hasta tanto, éste no cumpla con el pago del crédito.29. 28 29. Ibíd.., Pág. 40 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Op., Cit., Pág. 545. 32.

(37) Otra modalidad, más eficaz, consiste en que el banco del importador envía al banco del exportador una letra de cambio por la cual se compromete a pagar la suma de dinero contra los documentos representativos de las mercancías.30. Así las cosas, se recupera en alguna medida la simultaneidad de las prestaciones pues el banco hará el desembolso del precio, tan pronto reciba los documentos representativos de las mercancías.. Este contrato se regula por la Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (RUU) que constituyen la reglamentación más completa sobre la materia y que se hace vinculante por la incorporación a los contratos; estas reglas presentan una vasta extensión y la mayoría de los bancos ha adherido a ellas31. Estas RUU definen el contrato de crédito documentario como todo acuerdo por el que un banco obrando a petición, y según las instrucciones de un cliente, o en su propio nombre se obliga a realizar un pago a un tercero o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o autoriza a otro banco para que efectúe el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos de giro; o autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega de los documentos.32. En otras palabras, el contrato de crédito documentario es aquel en el que un banco (banco emisor) se obliga, de acuerdo a las instrucciones del cliente (ordenante de la carta), a pagar a un beneficiario una suma de dinero o a aceptar, pagar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario una vez se presenten los documentos estipulados en el contrato.33. 30. Ibíd., Pág. 546 Ibíd., Pág. 548 32 Ibíd., Pág. 549 33 Ibíd., Pág. 551 “En su forma más simple el crédito documentario implica la existencia de una relación tripartita en el cual intervienen dos personas ligadas entre sí por un contrato fundamental, en cuyo desarrollo aquella obligada a pagar una suma de dinero solicita la apertura de un crédito a su banco para que, como resultado de la disponibilidad que éste le concede, pueda verificar el pago de su acreedor” 31. 33.