Ley de pequeñas causas - tensiones constitucionales del derecho penal del enemigo

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(2) 1 TABLA DE CONTENIDOS INTRODUCCIÓN ...............................................................................................................................2 METODOLOGÍA ................................................................................................................................3 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LEY 1153 DE 2007, LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS. ..................................................................................................................... 4 LA SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DE LAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN............................................................................................................................................... 7 Pena necesaria .................................................................................................................. 12 Pena proporcional ............................................................................................................. 13 Pena razonable .................................................................................................................. 13 CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONVERSIÓN EN ARRESTOS COMO SANCIÓN AL IMPAGO DE LA MULTA .......................................................................................................16 SANCIÓN. POR. REGISTRO. DE. ANTECEDENTES. PENALES. O. CONTRAVENCIONALES............................................................................................................. 21 El principio del acto.......................................................................................................... 21 LEY 1153 DE 2007: MATERIALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL. ........................................................................ 34 Sociedad del riesgo ........................................................................................................... 35 Derecho penal del enemigo .............................................................................................. 38 CONCLUSIONES .............................................................................................................................45 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................53.

(3) 2 INTRODUCCIÓN El presente trabajo de monografía tiene por objeto realizar un análisis de constitucionalidad de la Ley 1153 de 2007, conocida como Ley de Pequeñas Causas, a partir del estudio de la figura del derecho penal del enemigo y su verificación dentro del contexto del derecho colombiano. En éste sentido, el objetivo del presente trabajo se enmarca dentro de un esfuerzo por analizar la tensión que existe entre el modelo de derecho penal garantista que caracteriza la Constitución colombiana y el modelo de derecho penal del enemigo como tendencia a la luz de la ley en comento de cara a los fundamentos constitucionales del derecho penal.. Para efectos de abordar el estudio del problema que se plantea es necesario delimitar el objeto de estudio. Así las cosas, se propone realizar unas consideraciones generales sobre la ley 1153 y, posteriormente, estudiar de forma detallada dos de las instituciones jurídicas en ella contenidas, de lo contrario sería pretensioso el alcance del trabajo y su resultado indeseado. En este sentido, se centrará el análisis del estatuto contravencional en primer lugar en la figura de la conversión de pena de trabajo en arrestos progresivos partiendo de: a.) su supuesto carácter alternativo frente a la pena de prisión; b.) su respeto por el principio de igualdad; c.) su justificación desde el punto de vista de los principios de proporcionalidad, necesariedad y razonabilidad de la pena; y d.) su constitucionalidad a la luz del artículo 28, inciso 3° de la Carta Política Colombiana. En segundo lugar, se estudiara el tratamiento de los antecedentes penales a lo largo del estatuto contravencional que: a.) parece desvirtuar la existencia misma de la ley que se analiza y supone un atentado contra el principio constitucional del derecho penal del acto aparentemente sancionando la peligrosidad del individuo de forma independiente y autónoma; b.) pone en riesgo el respeto por el derecho a la igualdad toda vez que parece imponer un tratamiento diferencial injustificado en cabeza de los sujetos con antecedentes penales o contravencionales eliminando beneficios, agravando la situación, admitiendo arresto preventivo, entre otras.. En el sentido de lo planteado, el análisis de constitucionalidad de la Ley de Pequeñas Causas tiene por objeto evidenciar la verificación de la tendencia de un derecho penal eficientista, simbólico y político, características del derecho penal del enemigo, en el.

(4) 3 contexto del derecho colombiano. Se ha preferido el estudio del nuevo estatuto contravencional por su relevancia coyuntural y por su importancia estructural dentro del orden jurídico punitivo en Colombia. Además, se justifica tomar la Ley 1153 como objeto de estudio por considerarse que permite analizar el problema desde un punto de vista cotidiano que, en principio, no suscita controversia a diferencia del estudio de la dogmática penal a partir de grandes eventos criminales o decisiones legislativas excepcionales. Parece más fácil y evidente el estudio del derecho penal del enemigo partiendo de la llamada “lucha contra el terror” o “guerra mundial contra el terrorismo”, sin embargo, surge en el autor la preocupación por la verificación de esta peligrosa tendencia en el ámbito de lo cotidiano, en el campo de la delincuencia común.. METODOLOGÍA En resumen, el presente trabajo girará en torno a 4 preguntas fundamentales que orientarán el análisis crítico de la Ley de Pequeñas Causas y evidenciar la tensión que suscita la tendencia del derecho penal del enemigo: a.) ¿En qué consiste la Ley de Pequeñas Causas y cuál es su justificación?; b.) ¿Es la conversión en arresto de las penas alternativas a la privativa de la libertad respetuosa de los principios de necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena?; c.) ¿Es la sanción por registrar antecedentes penales o contravencionales respetuosa de fundamentos constitucionales del derecho penal?; y d.) ¿Sirve el análisis a las figuras jurídicas estudiadas para afirmar que la ley 1153 es un ejemplo materializado de la tendencia del derecho penal del enemigo?. Para lograr el objetivo que se ha trazado como problema de investigación del presente trabajo y dar respuesta a las preguntas que se plantean, se propone el siguiente orden metodológico: Primero, se iniciará por hacer algunas consideraciones generales sobre la ley de las pequeñas causas: cuál es su razón de ser, por qué la necesidad de un estatuto contravencional, por qué la relevancia de las penas alternativas a la privación de la libertad etc.; segundo, para analizar de forma crítica el artículo 11 de la Ley 1153 que trata sobre la sanción al incumplimiento de las penas principales de trabajo no remunerado y multa (centrando el análisis en la multa) se esbozará un marco teórico sobre la multa como pena alternativa y los principios que orientan la imposición de la sanción penal; tercero, se.

(5) 4 analizará la constitucionalidad de la figura de la conversión en arrestos de la multa a la luz del artículo 28 de la Constitución Política de Colombia para finalizar el análisis de ésta disposición en la ley de las pequeñas causas; cuarto, se analizará el artículo 12 de la ley 1153 de 2007 sobre la sanción por antecedentes y para conseguirlo se realizarán precisiones de orden teórico estudiando el concepto de derecho penal del enemigo y las categorías que lo acompañan así como sobre el principio del acto en tanto fundamentos constitucional del derecho penal; quinto, se realizarán algunas consideraciones para presentar las conclusiones pertinentes.. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LEY 1153 DE 2007, LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS. Para no hacer pretensioso el alcance del presente trabajo proponiendo un análisis extensivo de cada artículo de la Ley de Pequeñas Causas, se ha propuesto reducir el ámbito de estudio a dos disposiciones particulares de éste estatuto punitivo. Se trata de dos artículos que tratan temas diametralmente diferentes cuales son los artículos 11 y 12 de la Ley 1153 de 2007. De un lado, el artículo 11 consagra las reglas para el incumplimiento de las penas principales de trabajo social no remunerado y la multa, de otro, el artículo 12 estableces las consecuencias penales de la comisión de una conducta contravencional teniendo antecedentes registrados. Sin embargo, guardan relación estrecha desde el punto de vista estructural del estatuto que se analiza toda vez que ambas tocan el punto central del ejercicio punitivo del Estado en lo que se refiere a la privación de la libertad como sanción. Ello es particularmente relevante dentro del contexto de la creación de un estatuto contravencional ideado para tratar conductas que siendo sancionables revisten menor gravedad y, en principio, ameritan sanciones menos severas de parte del Estado.. Resulta relevante la selección que se ha propuesto toda vez que ambas normas suponen un problema de discusión desde el punto de vista de la dogmática penal y los fundamentos constitucionales del derecho penal. Para entrar a analizar el texto de la norma, es necesario hacer algunas consideraciones respecto de la razón de ser de ésta ley y las motivaciones que llevaron a su aprobación en el seno del Congreso de la República..

(6) 5 La exposición de motivos al proyecto de ley 88 de 2006 Senado radicado por el Ministerio del Interior y de Justicia, hoy ley de las pequeñas causas, debe ser punto de referencia para explicar la razón de ser de dicha norma. Se dijo en su momento que se hacía necesaria la implementación del sistema contravencional para relevar al sistema penal acusatorio de una sobrecarga generada por los delitos de menor entidad. Según dicha exposición de motivos “el alto volumen de delitos menores que se conocen actualmente en el sistema acusatorio ha conducido a que los recursos humanos y técnicos no se inviertan en la criminalidad para la cual están destinados, generando sensación de impunidad” 1 (negrillas fuera de texto). En éste orden de ideas, la justificación al proyecto de ley se profundizó haciendo hincapié en las cifras de delitos de menor entidad y menores cuantías que ocupan a la Fiscalía desviando su atención de conductas más graves y, se enfatizó en la necesidad de establecer “un procedimiento expedito; la pronta y cumplida justicia, en los casos de criminalidad menor, resulta de gran relevancia, ya que es el primer acercamiento o contacto que el ciudadano tiene con el sistema judicial”2.. De otro lado, se habló de la posibilidad que tiene el Congreso de decidir, por razones de política criminal, hacer una diferenciación entre las conductas que han de ser tipificadas como delitos y aquellas que por su menor gravedad deben ser consagradas como contravenciones. Así la Corte Constitucional ha manifestado que “en nuestra legislación se han calificado como delitos las conductas que se considera afectan los bienes jurídicos de mayor importancia, o comportan una mayor lesividad para los intereses protegidos, quedando las contravenciones limitadas a los hechos de menor gravedad, o que vulneran derechos de menor relevancia”3.. De forma particular, se ocupó el autor del proyecto de ley en sustentar la propuesta normativa desde el punto de vista de las penas propuestas para las conductas contravencionales. En ésta medida se afirma que la “propuesta guarda armonía con las últimas tendencias del derecho penal moderno y con los parámetros internacionales establecidos por la Resolución 45/110, del 14 de diciembre del 1990 de la Organización de 1. Gaceta del Congreso 307 de 2006, p. 11 Ibid., p. 11 3 Corte Constitucional, Sentencia C – 364 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 2.

(7) 6 Naciones Unidas”4 y que “se tiene en cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la pena y el daño causado” (subrayas fuera de texto)5 así como el hecho de darle “prevalencia al principio de libertad comoquiera que de manera excepcional se aplicaría la pena de arresto y regula causales de libertad” (subrayas fuera de texto)6 tema de gran relevancia para el presente trabajo. En igual sentido, se explicó la necesidad de establecer reglas de represión severa a la reincidencia y, expresamente se dijo que “la necesidad y razonabilidad de sancionar con arresto la reincidencia y propugnar por el cumplimiento total de la pena impuesta, se basa en la protección a la sociedad y la disuasión al contraventor sobre la no repetición de conductas que atenten contra la seguridad ciudadana” (subrayas fuera de texto)7.. En resumen, es dable concluir a partir de un análisis teleológico de la ley de pequeñas causas que se trata de un estatuto punitivo especial que tiene por fin dar un tratamiento diferenciado a ciertas conductas delictivas que el legislador ha considerado de menor gravedad o menor impacto dentro del ordenamiento jurídico. Ello con la finalidad de dotar al sistema de un procedimiento expedito y eficiente que permita descongestionar la justicia ordinaria permitiéndole a ésta (entendida por la jurisdicción penal tradicional y la Fiscalía como ente acusador) dedicar sus esfuerzos a luchar contra el crimen organizado y las amenazas más graves. Guardando coherencia con dicho postulado, la idea sería aprovechar la diferenciación para materializar el respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas en relación con la gravedad de la conducta y la lesión efectiva de bienes jurídicos de mayor o menor entidad.. Así, en teoría, se caracteriza el contenido de éste estatuto contravencional por el reconocimiento de la menor entidad de ciertas conductas y es, en esta medida, que propone la imposición de penas alternativas a la privación de la libertad como son la multa o el trabajo no remunerado para garantizar el fin resocializador de la pena en individuos que, en principio, cometen conductas que si bien son reprochables no ameritan aplicar la sanción máxima que permite nuestra constitución en ejercicio del ius puniendi. 4. Gaceta 307 de 2006, p. 12 Ibid, p. 12 6 Ibid, p. 12 7 Ibid, p. 12 5.

(8) 7. En resumen, la expedición de la ley 1153 de 2007 tuvo por objetivo reconocer la existencia de unas conductas menos gravosas y establecer unas sanciones punitivas coherentes con esa gravedad o nivel de reproche que ameritan. Para hacer efectivo el sistema, además, instaura un procedimiento expedito y eficiente haciendo, en teoría, fácil la reacción del estado contra la delincuencia común.. Sin embargo, en adelante, se entrará a analizar dos figuras problemáticas contenidas en la ley de pequeñas causas, cuales son la sanción al incumplimiento de las penas alternativas a la prisión, contenida en el artículo 11 de la misma y, la sanción por registro de antecedentes penales o contravencionales, contenida en el artículo 12 de dicho estatuto. Ellas resultan problemáticas toda vez que parecen contrariar la justificación misma de la expedición del cuerpo normativo en que se encuentran incorporadas y en ese sentido los principios y postulados del derecho penal.. LA SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DE LAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN. Para dotar de coherencia la crítica que se pretende formular, es necesario iniciar por hacer algunas consideraciones generales sobre el tema. En primer lugar, se aclara que para efectos de delimitar el alcance de este trabajo se ha decido tratar exclusivamente el tema a la sanción por incumplimiento de la pena de multa, aunque en muchos casos los comentarios que respecto de ésta se hagan serían extensivos a la pena de trabajo no remunerado. En éste sentido, en segundo lugar es importante hacer algunas precisiones conceptuales sobre la pena de multa como sanción penal antes de entrar a estudiar la figura de la conversión en arrestos de la misma.. El sistema punitivo colombiano, como ha sido construido, es sin duda alguna, un sistema penal que da primacía a la prisión como una respuesta a la criminalidad. Ello se hace evidente al revisar la parte especial del código penal que cuenta con más de 250delitos de los cuales al menos el 80% son sancionados con pena privativa de la libertad representando en nuestro sistema jurídico. Lo anterior sin mencionar la figura de la detención preventiva y.

(9) 8 su aplicación práctica que podría hacer pensar que la privación de la libertad es la única solución razonable al problema de la criminalidad en Colombia.. Al contrario de lo afirmado, la ley de pequeñas causas al reconocer la menor entidad de algunas conductas y consagrar como penas principales la multa y el trabajo no remunerado debería actuar como una propuesta alternativa a la perpetuidad de la privación del derecho a la libertad. Sin embargo, a través de la conversión de la multa y el trabajo no remunerado en arrestos progresivos, lo que en principio es un alivio a las tendencias carcelarias, termina por volverse una herramienta más de represión punitiva encaminada a restringir el derecho a la libertad del condenado contrariando el espíritu y la razón de ser de un estatuto contravencional.. La sanción pecuniaria fue la herramienta punitiva utilizada por excelencia desde la antigüedad8 para castigar las conductas criminales de los individuos. Sin embargo fue una modalidad sancionatoria que cedió importancia frente a las penas privativas de la libertad y la vida durante mucho tiempo, y solo volvió a coger fuerza como medida correccional a partir de finales del siglo XIX9. La más importante modalidad de las sanciones pecuniarias es la multa que, “en sentido lato, consiste en el pago por parte del sentenciado de una determinada suma de dinero”10. De conformidad con la ley 1153 de 2007, la multa como sanción punitiva consiste en la erogación que hace el sentenciado a favor del presupuesto de la Policía Nacional (Art. 10, núm. 6)11.. Así podemos entrar a definir la multa, en tanto sanción penal, como la “exigencia al condenado de cancelar a favor del tesoro nacional una determinada suma de dinero”12. No se puede desconocer, sin embargo, que se trata, según Arenas, de una “sanción reparatoria del delito cometido y no debe confundirse con la indemnización de perjuicios que sí es 8. Sandoval cuenta que esta fue una de las primeras medidas empleadas para reaccionar contra el infractor de la ley penal. Así, recuerda los ejemplos del Código de Hammurabi, la ley mosaica en Grecia, en Roma y entre los pueblos germanos. Sandoval, Emiro. Penología. Partes General y Especial. Ed. Gustavo Ibáñez, Reimpresión, 1998, pp. 475 -476 9 Ibid., p. 476 10 Ibid., p. 478 11 Para el caso del Código Penal en lo que se refiere a la multa, consiste en la erogación que hace el sentenciado a favor del tesoro nacional y, los recursos recaudados deberán ser utilizados para la prevención del delito y al fortalecimiento de la estructura carcelaria (Art. 42, Código Penal)11. 12 Op. Cit., Velásquez, Fernando, p. 508.

(10) 9 consecuencia del delito en el campo extrapenal”13. En otras palabras, la multa es una sanción por medio de la cual se obliga al condenado a pagar una suma de dinero a título de reparación por la infracción cometida y no como indemnización de perjuicios, concepto por el cual la víctima o sus familiares podrán hacer las correspondientes exigencias conforme a las reglas del derecho civil, aun cuando ocurra dentro del proceso penal.. Al respecto de la multa como sanción penal, se dice que tiene por fin atender a la función retributiva de la pena de forma principal14, lo que hace preguntarse por la posibilidad que existe de destinar el dinero que se cobra a título de multa a sufragar las indemnizaciones y reparaciones directas a la víctima o sus familiares haciendo de aquella una verdadera medida retributiva. Inclusive, podría llegarse a un término medio en el cual una parte de la multa pagada se destinara a la víctima a título de reparación, y otra parte al erario público para adelantar, efectivamente, políticas públicas para reducir la criminalidad y para mejorar el sistema carcelario existente15. De otro lado, existen críticas a la multa desde el punto de vista de su función retributiva, toda vez que resulta fácilmente evadida si el multado consigue que terceros sufraguen el pago de aquella directa o indirectamente16.. De cualquier forma, parte de la doctrina considera que es una medida punitiva que tiene elementos favorables a considerar que la hacen valiosa y útil. Entre ellos encontramos que: a) es una herramienta “que se compadece con la idea de la inutilidad de las penas restrictivas de la libertad de corta duración”17; b) cumple una función preventiva general18; c) es una pena más humanitaria, es fácilmente reparable en caso de error judicial, y representa un ingreso para el erario público19.. 13. Arenas, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal Colombiano: parte general. 4ª Ed., Bogotá Temis, 1983, p. 272. Citado en Posada, Ricardo. El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano. Referido a la ley 599 de 2000. Biblioteca Jurídica Dike, 2003, p. 251 14 Op. Cit., Sandoval, 1998, p. 479 15 Rubros a los cuales supuestamente se han destinan los ingresos por multas, de acuerdo al mandato legal consagrado en el artículo 42 del Código Penal; sobre las multas pagadas por concepto de condenas de pequeñas causas falta ver el resultado efectivo dada su reciente entrada en vigencia. 16 Op. Cit., Sandoval, pp. 479 - 480 17 Op. Cit., Posada, p. 253; Sin embargo, es interesante el punto de discusión que presenta Sandoval al respecto al decir que es una medida ineficaz con respecto a la función preventiva dado que intimida únicamente a los que tengan dinero que perder. Op. Cit., Sandoval, p. 480 18 Ibid., Posada, p. 253 19 Ibid., p. 253.

(11) 10 Ahora bien, las críticas a la pena de multa también son numerosas y, desde mi punto vista, resultan más efectivas en tanto atacan puntos prácticos de enorme peso así como puntos teóricos de igual significancia. Vale la pena enunciar algunas de las más importantes20: a) se dice que es una pena desigual que afecta un bien que por naturaleza no todos tienen en la misma medida21; b) se dice que es una pena que resulta siendo ineficaz dado que la mayor parte de los condenados no cuentan con los recursos ni los medios para cumplir con la obligación y terminan siendo castigados por su pobreza con mayor severidad.. Habiendo realizado algunas consideraciones respecto de la multa como sanción penal alternativa a la pena privativa de la libertad, es relevante ver el contenido del artículo 11 de la Ley 1153 que en su tenor literal expresa:. Artículo 11. Incumplimiento. En caso de incumplimiento de las penas principales de trabajo social no remunerado y multa, estas se convertirán en arresto de fin de semana. Un salario mínimo legal mensual vigente, en caso de la multa, equivale a cinco (5) arrestos de fin de semana de treinta y seis (36) horas cada uno. Y en el caso del trabajo social no remunerado, cada día de incumplimiento se convertirá en veinticuatro (24) horas de arresto de fin de semana. El arresto de fin de semana se llevará a cabo durante los días viernes, sábados, domingos o lunes festivos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado. El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad por parte del arrestado, dará lugar a que el juez decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán conforme a las previsiones del Código Penitenciario y Carcelario, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto en esta ley. El condenado sometido a responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, podrá hacer cesar la privación de la 20. Ibid., pp. 254 – 255 Con la figura de la multa progresiva de la parte general del Código Penal se hace un intento, fallido por demás, por dar una solución a este problema. Herramientas como las tributarias para propender por el respeto del principio de progresividad serían de recibo para efectos de solucionar este problema. 21.

(12) 11 libertad, en cualquier momento en que satisfaga el total o la parte de la multa pendiente de pago. A partir del artículo 11 del Estatuto Contravencional se puede definir la conversión de la multa en arrestos progresivos como la consecuencia del incumplimiento del pago de la multa, o el incumplimiento de la pena de trabajo no remunerado, según sea el caso, consistente en la sustitución de aquellos por arrestos de fin de semana o consecutivos.. Se dice que la sustitución de la multa por arresto de fin de semana en los términos expuestos constituye “la imposición de una verdadera pena, por naturaleza, “sui generis” de carácter penitenciario, por medio de la cual se priva en forma sustitutiva, continua o discontinua, la libertad del penado”22. En el mismo sentido, Velásquez afirma que “esta sanción tampoco es una verdadera alternativa a las penas cortas de prisión en el derecho vigente, pues implica su utilización, aunque de manera fraccionada, interrumpida o discontinua”23.. Sandoval Huertas a su vez reconoce el carácter privativo de la libertad de esta sanción pero la justifica aduciendo que “el multado tiene previamente ocasión de obtener plazos para la satisfacción de la multa o de descontarla con el producto de su trabajo (…) [y] quedaría reservada, por norma general, para quienes se han rehusado a pagar la multa”24. Sobre el punto del pago a plazos de la multa, cabe preguntarse si su aplicación es viable en la Ley 1153 teniendo en cuenta que se encuentra consagrado en la parte general del código penal para las multas progresivas. Desde el punto de vista del autor, sería dable su aplicación en atención al artículo 1 de la ley 1153 que es una norma de integración que obliga a interpretar y aplicar las disposiciones en ella contenida de forma armonizada y coherente con lo dispuesto en el código penal, el código de procedimiento penal y la Constitución. No siendo una analogía, y aun siéndolo, siendo favorable para el sindicado, considero que es un mandato atender la situación del penado para efectos de concederle el beneficio de los plazos en el proceso de pequeñas causas. 22 Op. Cit., Posada, p. 256, citando a Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alestuey Dobón, M. Carmen. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 64 y ss. 23 Op. Cit., Velásquez, p. 517 24 Op. Cit., Sandoval, p. 490.

(13) 12. Ahora bien, las reglas para la aplicación de la conversión de la multa en arrestos progresivos están consagradas en el citado artículo. Para efectos de la conversión, cada salario mínimo de multa equivale a cinco arrestos de fin de semana, siendo este el mínimo imponible. Para el trabajo no remunerado cada día de trabajo es equivalente a 24 horas de arresto de fin de semana. A su vez, cada fin de semana está definido como 36 horas que deben cumplirse los días viernes, sábados o domingos o lunes festivos, y el lugar de cumplimiento de la pena es en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado25.. Así mismo, la citada norma ha establecido la figura de la sustitución del arresto de fin de semana en arresto ininterrumpido si el penado incumple injustificadamente, en una sola oportunidad, alguno de los arrestos de fin de semana que le han sido impuestos sin que se haya definido la regla para la conversión, pero aplicando lo consagrado en el artículo 40 del Estatuto Punitivo que se asimila significaría que cada arresto de fin de semana impuesto se convertiría en 3 días de arresto ininterrumpido.. Habiendo expuesto la institución de la conversión de la multa en arrestos progresivos, se entrará a dar respuesta a la pregunta de si la conversión de la multa en arrestos progresivos es respetuosa de los principios de necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena.. Para efectos de responder a esta pregunta es necesario empezar por definir los principios de la necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena.. Pena necesaria. 25. Respecto de este punto Velásquez se pregunta por la posibilidad de aplicarle detención domiciliaria a quien resida en un municipio que no cuente con establecimiento carcelario o a quien habite en un municipio donde existiendo establecimiento carcelario este resultare inapropiado por iterar el “estado inconstitucional de cosas” del que ha hablado la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998. A ambas situaciones Velásquez responde positivamente con aplicando el aforismo “quien puede lo más puede lo menos” haciendo referencia a la posibilidad de aplicarle la detención domiciliaria a quien ha sido condenado a pena de prisión (en principio más grave que el arresto de fin de semana). Op. Cit., Velásquez, pp. 518 – 519..

(14) 13 En el marco de un derecho penal de garantías que se funda en el respeto de la dignidad humana (establecido como principio fundante de nuestra Constitución) la aplicación de una pena como consecuencia jurídica de la realización de una conducta punible debe ser el resultado de un análisis concienzudo que determine que el sujeto condenado ha “realizado comportamientos que sean objeto de un desvalor verdaderamente grave y que, además, supongan un elevado grave de nocividad, de dañosidad, para la sociedad”26. Por lo tanto, la intervención del derecho penal debe ser absolutamente necesaria y mínima y, en esta medida “la sanción penal imponible solo puede ser aquella que sea indispensable para concretar en la realidad el programa político-criminal que el legislador ha diseñado, y la que reporte un mínimo daño posible para el penado”27. Pena proporcional Encuentra fundamento legal en el artículo 3 del C.P. y varias disposiciones del Estatuto Superior, así como en instrumentos internacionales como el Estatuto de Roma. Según este postulado, la sanción a imponerse debe guardar relación de proporcionalidad con la “gravedad y entidad de la conducta punible cometida”28. Así las cosas, los criterios para determinar la sanción penal que debe ser impuesta por la comisión de un delito (tanto por el legislador como por el juzgador) deben ser siempre los de la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad del individuo29. Pena razonable A partir de este principio de la punibilidad es imprescindible que la determinación de la pena en el caso concreto se ajuste al principio “las leyes de la prudencia, el equilibrio, la moderación y la sensatez”30. Lo anterior con la finalidad de lograr que los fines del derecho penal se cumplan equilibrando el conflicto generado por la comisión de una conducta punible por parte de un individuo. Este postulado encuentra fundamento legal en el artículo 3 del C.P.. 26. Ibid., p. 501 Ibid., p. 501 28 Ibid., p. 499 29 Ibid., p. 500 30 Ibid., p. 500 27.

(15) 14 Ahora bien, con los elementos teóricos que se tienen a la mano es posible entrar a responder la pregunta que se ha planteado como punto de estudio en este ensayo.. Se considera que la herramienta de la conversión de la multa en arrestos progresivos es a todas luces contrario a los principios de las sanciones penales consagrados en el artículo 3 del Código Penal. Para justificar la afirmación es de recibo tener en cuenta que este instrumento está pensado para sustituir la multa o la pena de trabajo no remunerado que, como se ha dicho en capítulos anteriores, fue creada para aminorar los efectos represivos de la pena de prisión al aplicarse a delitos de menor entidad que no merecían la restricción del derecho fundamental a la libertad.. Ahora, resulta contradictorio encontrar que un sistema punitivo que, a primera vista, busca reducir los efectos dañinos de sus penas y disminuir los efectos negativos que tienen penas graves para delitos menores, termine por aplicar la más grave de las penas existentes, la de prisión. Bien lo dice Posada al afirmar que “no deja de ser cuestionable un sistema punitivo que sustituya la pena pecuniaria, sea la razón que fuere, por la privación de la libertad, ya que ellos, en cierta medida, implica el desarrollo de alternativas punitivas que debieron ser superadas hace tiempo”31. Lo anterior agravado por el hecho de que la conversión no responde a la necesidad de una pena mayor en razón de un mayor desvalor en la conducta del individuo sino en un criterio arbitrario contrario a la Constitución Política.. De manera concreta, se considera innecesario aplicar la pena privativa de la libertad a aquel que (por no contar con los recursos económicos) ha incumplido con el pago de la multa, en detrimento del derecho a la igualdad32, habiendo soluciones menos gravosas para el condenado, y que garantizan el cumplimiento de la finalidad que se la ha propuesto a la pena; como es por ejemplo la imposición de intereses moratorios por el incumplimiento.. Desde el punto de vista de la proporcionalidad se considera que se desconocen los principios del derecho penal. La conversión en arrestos no guarda proporción con la entidad 31. Op. Cit., Posada, p. 258 Toda vez que aquel que ha sido condenado a la pena de multa acompañante por un delito bajo las reglas del Código Penal, en teoría más grave, al incumplir con el pago de la misma no se ve condenado a arresto de fin de semana o a sanción adicional o diferente por dicho incumplimiento; a lo sumo tendrá que pagar intereses de mora por la suma adeuda. 32.

(16) 15 de los delitos a los cuales se pueden imponer33 y, no atiende al criterio de la mayor culpabilidad del condenado siempre que es independientemente de su culpabilidad que se individualiza y aplica la pena de arresto de fin de semana o ininterrumpida, según sea el caso34. Una vez más, al responder a criterios arbitrarios de conversión la pena, en el caso concreto la conversión desconoce el grado de culpabilidad del individuo dejando de lado el criterio de proporcionalidad y, en abstracto, desconoce la naturaleza de las conductas contravencionales que por definición se entienden como menos gravosas.. Finalmente, desde el punto de vista de la razonabilidad se considera que es un postulado que no se tiene en cuenta en la medida en que la individualización y la aplicación de los arrestos de fin de semana se hacen de manera autómata aplicando reglas aritméticas de conversión que desconocen el principio de igualdad que supone la multa como pena y, además, no guarda relación alguna con la culpabilidad del sujeto a quien se le impone una verdadera pena de prisión sin criterios de individualización algunos.. En resumen, se encuentra que la conversión de la multa en arrestos progresivos es, desde cualquier punto de vista, contrario a los principios que orientan la aplicación de las penas en un sistema de derecho penal enmarcado dentro de un Estado Social de Derecho cuyo principio fundante es el respeto por la dignidad humana.. Así las cosas, la Constitucionalidad de la figura de conversión se ve en entre dicho por cuanto no es respetuosa de los principios constitucionales que soportan el derecho penal. La arbitrariedad y los criterios autómatas de punición deben ser superados en el marco de un Estado democrático respetuoso de los derechos fundamentales. Aun más, teniendo en cuenta que el ejercicio del poder punitivo del Estado debe respetar la naturaleza de la libertad como derecho fundamental y en esta medida sus restricciones deben ser excepcionales y necesarias. Bien lo ha establecido la Corte constitucional al afirmar que “aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere 33. Empezando porque es precisamente por su poca gravedad que se les ha previsto la pena de multa progresiva reemplazando la pena de prisión. 34 Siendo así el mismo grado de culpabilidad el que se ha determinado para aplicarle una determinada multa que el que se determina para aplicarle una pena cualitativamente más gravosa..

(17) 16 la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en qué consiste el derecho y los límites del mismo”35(subrayas fuera de texto).. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia C – 774 de 2001 atendiendo al concepto de bloque de constitucional en sentido lato hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1967 que establece que “nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias (…)”. De la argumentación que ha sido esbozada en el presente trabajo se desprende la clara arbitrariedad de la aplicación de la privación de la libertad como sustitución de una sanción punitiva razonable, proporcional y necesaria para una conducta que ha sido clasificada por el mismo legislador como de menor entidad o menor gravedad bien sea por el bien jurídico que pretende proteger o por grado de desvalor de acción o resultado. Es a todas luces contradictorio que la finalidad del legislador de respeto por las garantías constitucionales se vea diezmada o desconocida por él mismo para dar eficacia simbólica al derecho punitivo.. CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONVERSIÓN EN ARRESTOS COMO SANCIÓN AL IMPAGO DE LA MULTA Para finalizar, respecto de la figura que hasta ahora se estudia, se hace forzado reflexionar sobre la constitucionalidad de la conversión en arrestos de la pena de multa. Así, se hará una consideración de tipo constitucional sobre la figura que se cuestiona desde el punto de vista del artículo 28, inciso 3°. Dicho artículo consagra, de manera tajante, que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. A partir de esta disposición constitucional surge la discusión sobre la constitucionalidad de la modalidad de conversión de la multa en arrestos progresivos toda vez que ésta opera única y exclusivamente frente al incumplimiento o al no pago de la multa progresiva, en el Código Penal, y la multa o el trabajo no remunerado en la Ley de Pequeñas Causas, por parte del condenado.. 35. Corte Constitucional, Sentencia C – 397 de 1997, M.P Fabio Morón Díaz.

(18) 17 La Corte Constitucional, hasta la fecha, no se ha pronunciado sobre el tema aquí propuesto, en los términos consagrados en la Ley de Pequeñas Causas. De hecho, solamente de forma tangencial se ha hablado del tema de la prohibición de crear medidas de detención, prisión o arresto por deudas en una providencia y, se ha estudiado la constitucionalidad de supeditar la libertad condicional al pago de la multa impuesta a la luz del artículo constitucional citado.. En la sentencia C-008 de 1994 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la revocatoria de la libertad condicional a la luz del inciso 3°, artículo 28 Constitucional. En este fallo la Corte advirtió que si bien la libertad condicional se trata como un derecho y no una gracia o beneficio, ello no quiere decir que no esté sujeto a condiciones y adecuaciones legales, es decir, “se constituye un derecho del condenado si las condiciones se cumplen, y deja de ser posible cuando acontece lo contrario”. Se trata por lo tanto de un derecho sujeto a condición resolutoria, de la que pende la extinción del mismo. Es este hecho el que legitima la ejecución de la sentencia si alguna de las condiciones fijadas en la ley se da por fallida. Así lo han manifestado el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) que permiten el condicionamiento de la libertad de las personas que hayan de ser o hayan sido juzgadas.. Entre las condiciones impuestas a quien se le concede el derecho de la libertad condicional está la reparación de los daños, obligación que en estricto sentido es pecuniaria y por lo tanto civil. En esta medida se alega que constituye una violación al inciso tercero del artículo 28 de la Constitución Política por sancionarse con prisión el no pago de una deuda, en este caso la reparación. Sin embargo, la Corte declaró que “la condición de que se trata en este proceso no es inconstitucional pues no implica la exigencia de pagar una deuda civil bajo el apremio de una pena privativa de la libertad sino el requerimiento a quien es beneficiado con una eventual inejecución de la pena para que atienda, de todas maneras, la obligación de reparar el daño causado con el delito”36.. 36. Corte Constitucional, Sentencia C-008 de 1994, M.P. José Gregório Hernández..

(19) 18 La similitud entre el caso de la revocación de la libertad condicional y la imposición de pena de prisión en caso de que no se pague la multa progresiva que alega el Fiscal General de la Nación en la sentencia 6 de 2003 se basa en que en ambos casos estamos ante la revocatoria de un derecho-beneficio que se le ha concedido al sancionado penalmente, con el propósito que no se viera restringida su libertad.. Sin embargo las diferencias son palmarias pues en el primer caso se revoca el beneficio para imponer la pena principal que le había sido impuesta en el correspondiente proceso judicial conforme a lo dispuesto en el tipo penal por el que fue condenado. En el segundo caso, la pena principal es la multa progresiva (obligación pecuniaria) que corresponde imponer de acuerdo con el tipo penal y que si se incumple se convierte en una pena de prisión, aplicándose una verdadera sustitución de penas. Así pues, mientras en el primer caso se revoca el derecho y se vuelve al estado inicial, en el segundo caso se castiga el no pago de la multa, como obligación pecuniaria que es; y es sin duda un castigo siempre que la sustitución de la sanción punitiva se hace con la finalidad de garantizar que el delito cometido no quede en la impunidad por el impago de la multa a que ha sido condenado el individuo inicialmente.. Posteriormente, en la Sentencia C-194 de 2005 la Corte Constitucional al pronuciarse sobre la constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 4 y 5 de la Ley 890 de 2004 que trata sobre el condicionamiento de la libertad condicional al pago de la multa impuesta, afirmó “que atendiendo a la naturaleza sancionatoria de la multa, la jurisprudencia ha entendido que aquella no configura una “deuda” en el mismo sentido en que lo son los créditos civiles”37. En el mismo sentido, consideró “al definir el alcance del artículo 28 de la Constitución Política, (…), aquella lo hace en relación con los créditos civiles y no con los que dimanan de la conducta delictiva del individuo, por lo cual es perfectamente posible que la multa se convierta en arresto o, lo que es lo mismo, que el derecho a la libertad personal se vea condicionado por el cumplimiento de la obligación dineraria constitutiva de multa.”. 37. Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería..

(20) 19 Sin embargo, desde el punto de vista del autor resulta importante precisar que el punto central de la discusión debe ser determinar la naturaleza de una y otra obligación, siendo que sea multa o que sea deuda para establecer el alcance del mandato constitucional. Así, sería irrelevante la clasificación de obligación civil, administrativa o punitiva toda vez que debe atenderse al principio general de hermenéutica jurídica a partir del cual se afirma que donde el legislador no ha hecho distinción alguna no le es dable al intérprete hacerlo.. De esta manera, queda claro que los citados fallos, aunque alimentan la discusión, no constituye precedente aplicable al caso propuesto en este ensayo y mucho menos cosa juzgada constitucional, pues la Corte no se pronunció respecto a los mismos supuestos de hecho que se presentan en el caso de la sustitución de la pena de multa o trabajo no remunerado por pena de arrestos progresivos.. Sin embargo, es relevante tener en cuenta la Sentencia C – 628 de 1996 de la Corte Constitucional donde se afirma, frente al análisis de la conversión de multa en arrestos progresivos, que la norma acusada no regula el imagpo de una obligación pecuniaria si no el comportamiento rebelde del condenado otorgandole la naturaleza de sanción supletoria. Ello lo hace apoyandose en la sentencia C – 41 de 1994 donde se afirma que “[l]a sanción pecuniaria que se convierte en arresto no tiene el carácter de deuda” y que “[l]a naturaleza de la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva y, precisamente, esa finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra incapaz de servir ese cometido.”. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa sobre la naturaleza de la multa, se considera que la constitucional de estas disposiciones queda en entre dicho pues la conversión de la multa en arrestos progresivos se configura como un mecanismo para evitar que el delito cometido quede impune por el no pago de la multa aplicando una pena sustitutiva de arresto de fin de semana por una deuda pecuniaria que se tiene con el Estado, independientemente de su fuente. Así, aunque es discutible, se trata de una sanción o castigo al no pago de la multa (deuda pecuniaria)..

(21) 20 Parecen nobles las razones por las que se ha consagrado legalmente la conversión de la que se viene hablando, como también pareció noble la intención con la que se diseño la modalidad de multa y el trabajo no remunerado para evitar la sanción de privación de la libertad. Sin embargo, no se puede desconocer que parece tratarse de una violación al artículo 28 de la Constitución Política, en la medida en que pragmáticamente se está sancionando con prisión, que además no es la pena imponible conforme a la norma penal, el no pago de una deuda, máxime el incumplimiento de una obligación pecuniaria, aunque de origen penal.. Los problemas relacionados con los cuestionamientos de constitucionalidad y respeto de los principios del derecho penal a la conversión de las penas alternativas a la privación de libertad en arrestos tienen una solución terminante e infalible: la declaración de inconstitucionalidad de la aberrante figura de la conversión de la multa en arrestos progresivos. Por todos los argumentos expresados en capítulos anteriores debería considerarse que esta institución no tiene lugar en un sistema penal que se enmarca dentro de un Estado Social de Derecho que cuenta con una carta de derechos fundamentales que irrigan todo el ordenamiento jurídico. No hay lugar entonces para esta medida draconiana.. Se espera que con la realización de este trabajo de análisis concienzudo de las disposiciones legales que se refieren a la institución jurídica estudiada se cumpla el cometido de presentar puntos críticos de reflexión para, al final, encontrar soluciones que lleven a un sistema penal garantista y respetuoso de la Constitución Nacional que nos rige; de tal manera que no sea dable hacer afirmaciones como las de Velásquez en el sentido de que “Todo se reduce, pues a “pura música celestial””38. Habida cuenta de la crítica realizada a esta figura de sanción, se entrará a analizar la segunda institución jurídica que se ha elegido como objeto de estudio en el presente trabajo cual es la sanción por registro de antecedentes penales.. 38. Op. Cit., Velásquez, p. 524.

(22) 21 SANCIÓN POR REGISTRO DE ANTECEDENTES PENALES O CONTRAVENCIONALES Para estructurar el análisis del artículo 12 de la ley objeto de estudio en el presente trabajo, es necesario establecer el marco teórico a partir del cual se mirará la norma en comento. En éste sentido, se iniciará con un intento por definir los alcances y contenido del principio del acto en el derecho penal para esbozar algunas consideraciones sobre el problema de investigación planteado. El principio del acto El principio del derecho penal de acto se configura como uno de los pilares fundamentales del derecho penal moderno en tanto se impone como una garantía al procesado por un supuesto delito al exigir criterios objetivos para la determinación de la responsabilidad penal de un individuo. Se puede afirmar que es una conquista del derecho penal moderno toda vez que a través de él y su defensa se superan teorías penales de autor o de pensamiento por medio de las cuales el individuo recibe castigo por el hecho de ser de una forma o pensar de una forma configurando flagrantes violaciones al derecho a la libertad. Es, sin duda, un principio rector del derecho penal de la mayor importancia en tanto “es la expresión, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la existencia, personalidad e identidad individual”39. A partir de lo ya expresado se entiende la importancia de dedicar a este tema algunas páginas para reflexionar sobre su contenido, sus implicaciones, problemas en el derecho penal actual y su lugar en el mismo.. En el mismo orden de ideas, el principio del acto en el derecho penal se erige como un límite al poder punitivo del Estado en atención a las preocupaciones iluministas de algunos teóricos que veían con preocupación “el despotismo de los príncipes y la arbitrariedad de los jueces, por sus naturales secuelas de inseguridad e injusticia para los ciudadanos”40.. El artículo 29 de la Carta Fundamental de 1991, que consagra el derecho al debido proceso, expresa en su tenor literal que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (negrillas fuera de texto), entre otras cosas. La misma frase está consignada en el artículo 6 del Código Penal que rige en Colombia en el presente. Se 39 40. Silvestroni, Mariano. Teoría Constitucional del Delito. Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 121 Fernández, Juan. Derecho Penal Fundamental 1. Tercera Edición, Bogotá, 2004, p. 185.

(23) 22 encuentra así la consignación legal indirecta del principio que se pretende analizar en este trabajo. Las expresiones citadas manifiestan de manera explícita que las conductas por las cuales una persona puede ser susceptible de ser condenada deben ser necesariamente actos y, es de este mandato constitucional y legal que se desprende la necesidad de definir qué se entiende por acto.. En primera instancia, es necesario hacer hincapié en que el concepto de acción que se adopte para llenar el contenido del término del acto debe estar mediado por la necesidad de una voluntad real por parte del individuo en su realización41. Desconocer éste elemento sería, en últimas, desconocer la teoría del delito que se ha desarrollado presentando “un peligroso y temible retorno a lo peor del positivismo jurídico y del formalismo positivista de los neokantianos”42. La voluntad es un elemento que no se puede desconocer toda vez que la teoría de la responsabilidad penal tiene como presupuestos un estado liberal y así supone un individuo libre de actuar como a bien tenga dentro del marco definido por la Constitución y las leyes.. De forma concreta a lo que se refiere este principio es que “ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción”43. En esta medida, lo relevante para el derecho penal son actos externos del ser humano que impliquen una interacción con la sociedad u otros individuos y que, siendo así, se origine en la individualidad de la persona44. En otras palabras, solamente “acciones humanas – materiales, físicas o externas (…) empíricamente observables – descriptibles exactamente, en cuanto tales, por la ley penal”45.. El principio del derecho penal de acto puede entonces definirse como la imposición de un limite al poder punitivo del Estado por medio de la exigencia de que las únicas conductas que pueden ser relevantes para esta rama del derecho sean aquellos actos o acciones que pueden ser observables y verificables de manera empírica por medio del cotejo de los 41. Ibid, p. 199 Ibid, p. 199 43 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del galantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 480 44 Op. Cit. Fernández, p. 201 45 Op. Cit. Ferrajoli, p. 480 42.

(24) 23 hechos acaecidos con lo descrito en una norma penal en tanto acción. Sin embargo, deben ser necesariamente actos originados de la voluntad del individuo en ejercicio de su libertad46 que tengan una potencialidad de dañar el bien jurídico o al menos de una falta al deber de cuidado general (culpa) que tiene los mismos efectos.. En este sentido reporta una gran importancia jurídica toda vez que se erige como garantía para posibilitar la configuración del principio de legalidad. Veremos adelante que el principio que aquí se estudia tiene estrecha relación con otros principios del derecho penal como lo son, especialmente, el principio de legalidad, tipicidad y el de culpabilidad, en menor medida. Ferrajoli resalta esta virtud del principio del acto argumentan que por medio de la exigencia de una acción es posible la verificación de la configuración de una descripción típica47. Sin embargo, surge la pregunta por la técnica legislativa. ¿Qué pasa si la consagración típica se hace de tal forma que admita la configuración del tipo de una forma amplia limitando el alcance o inclusive anulando el principio del acto? A partir de reflexiones como estas verificamos la relación estrecha que existe entre el principio en cuestión y el de legalidad.. La estructura del delito entendida como una conducta típica, antijurídica y culpable tiene como fundamento una acción en los términos ya descritos. Ahora, la descripción típica que se haga de la conducta en la consagración legal tiene implicaciones directas con la posibilidad de encontrar o no una conducta como delictiva. Así, Ferrajoli entiende que “la regulatividad de las leyes penales (…) constituye el presupuesto de las garantías de materialidad y culpabilidad, que exigen a su vez que las leyes contengas prohibiciones dirigidas a comportamientos cuya comisión u omisión sea aléticamente posible e imputable deónticamente a la elección del sujeto”48.. Al respecto, Silvestroni anota lo siguiente:. 46. Sobre la necesidad de la libertad para incurrir en una conducta delictiva habla Fernández al manifestar que es precisamente de este derecho que surge la posibilidad de infringir una norma y que es exactamente por esta razón que aquel que no cuente con la libertad no podría ser imputado por ser inimputable. Op. Cit. Ferández, p. 202 47 Op. Cit. Ferrajoli, p. 483 48 Ibid, p. 503.

(25) 24 “De la premisa de que el delito es una acción, se deriva la necesidad de que la ley individualice, mediante una descripción lo más precisa posible, la conducta penalmente relevante que será objeto de desvaloración jurídica”49. En el mismo orden de ideas, se puede decir que a partir de la relación que existe entre la tipicidad y el principio del acto en el derecho penal se deriva una íntima relación con el principio de legalidad para armonizar el conjunto de principios que dirigen el derecho penal. La legalidad es verificable en tanto el tipo se configure por la ocurrencia de acciones u omisiones observables de manera empírica.. De otro lado, el principio de la culpabilidad reporta un igual valor jurídico para la estructura del delito en relación con el principio que en este trabajo se estudia. Este es así siempre que el principio de culpabilidad se erige como uno de los criterios objetivos para la imposición de la pena a un sujeto determinado por medio del juicio de exigibilidad50. Lo anterior nos lleva a recordar que uno de los fundamentos para el principio del acto es la libertad del individuo para decidir su actuar. En esta medida, el acto realizado por un sujeto determinado esta mediado por la libertad que tiene para hacer una u otra cosa siendo así posible exigirle haber actuado de forma diferente haciéndolo acreedor de una sanción penal de configurarse el delito.. Lo primero que cabe anotar para hacer una caracterización del derecho penal del acto es que se opone a derechos penales de autor (que castigan a la persona por lo que es), derechos penales de ideas (que castigan al individuo por sus pensamientos); en resumen, castiga a la persona por los actos que comete y no por ser quién es. En esta medida, se hará caso a las características que esboza el profesor Velásquez51 respecto del derecho penal de acto. Al respecto dice que el que cuenta con siete características fundamental que yo agrupare en tres aspectos: primero el teórico; segundo,. 49. Op. Cit, Silvestroni, p. 128 Velásquez, Fernando. Derecho Penal, parte general. Temis, Bogotá, 1994, p. 229 51 Ibid, pp. 229 - 230 50.

(26) 25 de técnica legislativa y aspectos dogmáticos y; tercero, sobre la pena y los efectos sobre el delincuente.. En el plano teórico ubico la teoría del delito que adopta este modelo de derecho penal al establecer que el poder punitivo del estado debe limitarse a quien realice culpablemente un acto. Aspecto, éste, que encontramos materializado en las disposiciones constitucionales y legales citadas al inicio de este trabajo. Así mismo, enmarco en este aspecto el establecimiento de un juicio de exigibilidad como criterio para determinar el grado de culpabilidad de un individuo en la realización de un acto.. De otro lado, en lo que se refiere a la técnica legislativa y aspectos dogmáticos encontramos que el derecho penal de acto se preocupa por distinguir de forma clara la tentativa de comisión con la consumación de una conducta para castigar conforme a lo actuado y no a las intenciones del autor. Y, en el mismo sentido, encontramos la distinción que reconoce este modelo de derecho penal entre el autor y los participes donde, una vez más, se hace una valoración de lo actuado para determinar la pena que corresponde al sujeto activo de la acción delictiva. La materialización de estas características en nuestro derecho penal vigente la encontramos en los artículo 27 y 30 del Código Penal Colombiano, respectivamente.. Por último, en lo que se refiere a las penas, un derecho penal de acto estricto no debe tener en cuenta el carácter habitual, profesional o reiterativo de la comisión de conductas delictivas por parte de un individuo para determinar su responsabilidad penal. Sin embargo, encontramos que hay matices de esta característica en la medida en que en sistemas penales de acto no tan estricto. si es viable acudir “a la personalidad [del individuo] para. individualizar la pena o desvalorar más gravemente el hecho”52, como ocurre con el artículo 55 del Código Penal donde se establece como causal de atenuación punitiva el no tener antecedentes penales. Sin embargo, es importante reconocer que no es lo mismo supeditar la responsabilidad penal a circunstancias de la personalidad a sujetar la individualización de la pena a criterios como el enunciado. 52. Op. Cit, Silvestroni, p. 122.

(27) 26. En este sentido se hace relevante el estudio del artículo 12 del estatuto de las pequeñas causas por cuanto cabe preguntarse si se está examinando la calidad del sujeto y sus condiciones para efectos de atribuirle responsabilidad penal o no. Adicionalmente, cabe contraponer su contenido a aquel mencionado del artículo 55 del Código Penal siempre que los supuestos de hecho del Código Penal tienen como consecuencia una situación que beneficia al sindicado atenuando la pena mientras en la ley 1153 el contar con antecedentes penales se sanciona casi como una conducta separada.. No sería viable en un derecho penal de acto estricto la concesión de libertades condicionales en virtud de la peligrosidad que muestra el autor. Sin embargo, una vez más, encontramos que nuestro Código Penal en el artículo 64 consagra la posibilidad de suspender la ejecución de la pena con base en la buena conducta del reo. Sobre este punto vale la pena llamar la atención sobre la aplicación favorable que se hace de dichas consideraciones de orden personal para efectos de la individualización de la pena y la ejecución de la misma. Se mostrará, sin embargo, que dicha aplicación excepcional de consideraciones sobre la personalidad se ve desdibujada en el contexto de la ley de pequeñas causas.. Al respecto del último aspecto comentado, se considera que consagraciones como las citadas en la ley penal no necesariamente implican una violación o desconocimiento del principio del acto y, por el contrario, constituyen una relativización del mismo que permite matizar posiciones estrictas de éste modelo. Aunque puede ser una posición discutible, no encuentro que, en tanto circunstancia excepcional y de aplicación favorable, se vulnere el mandato constitucional de juzgar a las personas por actos que comentan toda vez que ese presupuesto se cumple. El criterio de la personalidad solo entra a jugar parte importante en la individualización de la pena o en la suspensión de la ejecución de la condena. Sin embargo, no es así como ocurre en la ley 1153 que además del peligroso artículo 12, contiene disposiciones a lo largo de todo su articulado que imponen consecuencias drásticas y desfavorables en cabeza del procesado por el simple hecho de tener antecedentes penales.

(28) 27 o contravencionales (tal como la imposibilidad de extinguir la acción penal por medio de la conciliación o la reparación integral cuando hay antecedentes).. Al analizar el artículo 12 del estatuto de las pequeñas causas se observará como se pone en duda el respeto por el principio del acto a través de una aparentemente inofensiva consagración de circunstancias de punición en razón de la preexistencia de antecedentes penales o contravencionales.. El principio del derecho penal de acto constituye una garantía constitucional para cualquier individuo que haga parte de un contrato social. Es así, en la medida en que impone un límite al poder punitivo del Estado haciendo relevantes para el derecho penal, únicamente, las acciones u omisiones materiales que puedan ser verificables en el mundo exterior por parte de un sujeto.. Así las cosas, es un principio orientador del derecho penal que armoniza de forma coherente otros principios característicos del derecho penal moderno que surge a partir de los razonamientos iluministas de algunos teóricos. En esta medida, supone un individuo libre de actuar y libre de elegir al cuál se le pueden exigir conductas distintas al quebrantamiento de una norma que pretende proteger bienes jurídicos particulares (dando cabida al principio de culpabilidad). De otro lado, supone un legislador técnico que logre plasmar en los textos legales (particularmente el Código Penal) tipos taxativos y concretos que describan conductas de aquellas que se habla en este trabajo, materializando el principio de la tipicidad del derecho penal. Por último, con la verificación de los anteriores, se hace posible la materialización del principio de legalidad en el caso concreto por medio del cotejamiento de acciones verificables en el mundo exterior con las descripciones típicas que hace el legislador en los códigos.. Aun cuando todo lo anterior es cierto, se encuentra que es un principio que con la complejización de las relaciones sociales y el surgimiento paulatino de nuevas amenazas (o por lo menos así lo percibimos en términos de Hassemer53), el derecho penal se ha visto 53. Hassemer, Winfried. Perona, Mundo y Responsabilidad. Editorial Temis S.A., Bogotá, pp. 39-41.

(29) 28 impregnado de modificaciones legales o introducciones legales que ponen en vilo la vigencia de este principio. Quedan como cuestiones de reflexión la necesidad de esta modalidad de tipos penales, la justificación de las mismas y la viabilidad o necesidad de una adaptación de los principios que orientan el derecho penal de cara a la realidad mundial y social que padecemos.. Habiendo establecido el marco teórico sobre el principio del acto y el principio de legalidad como fundamentos constitucionales del derecho penal es posible entrar a analizar las particularidades del artículo 12 de la ley 1153 de 2007 que en su tenor literal expresa:. Artículo 12. Arresto por registro de antecedentes. Quien tuviere antecedentes penales o contravencionales e incurriere en contravención dentro de los cinco (5) años siguientes de cumplida la condena, se le impondrá pena de arresto efectivo e ininterrumpido de uno (1) a cuatro (4) años. Tratándose de antecedentes por hurto, la pena a imponer será de arresto efectivo e ininterrumpido de dos (2) a seis (6) años. En este caso no procederá rebaja en la pena por aceptación de la imputación a la cual se refiere esta ley, ni se concederán los subrogados o mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni libertad condicional previstos en el Código Penal. Parágrafo. Para dar cumplimiento a este artículo, en todos los casos en que sea condenada una persona por delito o contravención, el juez dispondrá se efectúe el registro decadactilar del condenado, el cual será remitido a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida en forma inmediata copia de la fotocédula. En caso de no aparecer registrada la persona en sus archivos, la Registraduría Nacional del Estado Civil lo registrará con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico. Este registro y copia de la parte resolutiva de la sentencia serán remitidos al Departamento Administrativo de Seguridad. Para dar estructura al presente capítulo se dividirá en dos partes. Primero, se hará una reflexión sobre la forma como se ha redactado el artículo en comento para determinar si se ha consagrado un tipo contravencional independiente que podríamos llamar la reincidencia y, de ser afirmativa la respuesta a esta pregunta, establecer qué bien jurídico pretende.

(30) 29 proteger. Segundo, se hará un análisis formal de constitucionalidad de la norma que se estudia a la luz del marco teórico-constitucional que se ha planteado.. Así las cosas, se centrará el análisis en el primer inciso del artículo en comento para efectos de resolver la cuestión sobre su consagración típica. En términos generales la norma penal tiene una estructura, como cualquier norma jurídica que “suele constar de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, y tiene la forma de una proposición en la que el supuesto va enlazado a la sanción por una cópula”54. Sin embargo, la norma penal sí se distingue de otras normas jurídicas en la medida en que el supuesto de hecho de la norma aquella se integra por un tipo penal y la consecuencia jurídica por una pena55. Así, se llama norma penal completa, en los términos de Velásquez56, a la aquella que está compuesta por el tipo penal y su correspondiente consecuencia jurídica sin necesidad de acudir a una norma penal diferente o a una norma extrapenal para su aplicación. Ahora bien, es relevante ahondar sobre cada uno de estos conceptos para efectos de analizar el inciso primero del artículo 12 de la ley de pequeñas causas con el fin de determinar si se ha consagrado un nuevo tipo penal propio de la parte especial del código penal.. El supuesto de hecho penal, o tipo penal, se define formalmente como la descripción de “toda conducta humana que el ordenamiento jurídico castiga con una pena”57. Sin embargo, una definición de este tipo es reduccionista y permisivo toda vez que no guarda relación con los principios orientadores del derecho penal en la medida en que cualquier conducta humana, por voluntad arbitraria del legislador, podría ser tipificada como delito sin más. Es por ello que es importante tener en cuenta los aspectos materiales del tipo penal cuales son el injusto y la culpabilidad, categorías que a su vez permiten una valoración del injusto o de la culpabilidad para efectos de calificar una conducta determinada y justificar su sanción o reproche punitivo58.. 54. Op. Cit., Velásquez, p. 107 Ibid, p. 107 56 Ibid, p. 107 57 Ibíd., p. 109 58 Ibíd., p. 109 55.